某某发、江西绿城市政工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣10民终702号 上诉人（原审原告）：**发，男，1963年9月20日出生，汉族，务工，住江西省金溪县。 委托诉讼代理人：***，江西鹰翔律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人（原审被告）：江西绿城市政工程有限公司，住所地江西省金溪县廷贤东路40号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，江西论研律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：金溪县锦绣中学，住所地江西省金溪县秀谷镇学府路**号。 法定代表人：**，校长。 被上诉人（原审被告）：***，男，1988年3月30日出生，汉族，个体，住江西省金溪县。 委托诉讼代理人：***，江西皆诚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：全鼓先，男，1978年10月15日出生，汉族，务工，住江西省金溪县。 委托诉讼代理人：***，男，干部，住江西省金溪县，代理权限为一般授权代理。 上诉人**发、江西绿城市政工程有限公司（以下简称绿城公司）因与被上诉人金溪县锦绣中学（以下简称锦绣中学）、***、全鼓先健康权纠纷一案，不服江西省金溪县人民法院（2019）赣1027民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **发上诉请求：对江西省金溪县人民法院（2019）赣1027民初128号民事判决部分内容依法改判为：1.**发定残后护理费应一次性全额支付二十年；2.绿城公司、锦绣中学、***、全鼓先应承担连带赔偿责任；3.增加**发妻子的抚养费138,400元；4.一、二审诉讼费由绿城公司、锦绣中学、***、全鼓先承担。事实与理由：原判适用法律错误，部分内容不符合法律规定，导致对**发不利的法律后果。《中华人民共和国侵权责任法》第二十五条规定赔偿费用应当一次性支付；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第二十一条，第三十三条对此又作了进一步的明确规定。**发的伤残经鉴定为一级，护理程度评定为完全护理依赖，依据《人身损害司法解释》第二十一条之规定应全额支付护理费，原判判决一半费用缺乏法律依据，且按该标准无法聘请护理人员。原审法院2018年9月作出的（2018）赣1027民初819号民事判决书对定残后护理费判决一次性全额支付二十年与本案判决不同，不符合公平原则。本案人身损害是在政府财政拨款的基建项目中发生的，属于安全生产事故，且各被告均存在过错，依据《人身损害司法解释》第十一条第三款的规定，各被告人应承担连带赔偿责任。**发的妻子无工作且已年满五十周岁，依据我国劳动部门有关退休年龄规定和《人身损害司法解释》第二十七条之规定，属于应当承担抚养义务且丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，其抚养费应予支持。另外，原判判决**发承担诉讼费比例过高。 绿城公司上诉请求：1.撤销江西省金溪县人民法院（2019）赣1027民初128号民事判决第二项，依法改判绿城公司承担15%的责任，即167,142.49元；2.一、二审诉讼***承担。事实与理由：原判判决绿城公司承担的责任比例偏大，**发与全鼓先自行承担的责任比例过小。原判已查明**发、全鼓先共同从***处承揽锦绣中学维修改造项目中一栋平房的拆除事务，作为承揽人，**发、全鼓先应当负责完成定作工作过程中的一切事物和风险，包括安全生产管理措施，全面尽到安全生产注意义务。根据《人身损害司法解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，**发、全鼓先作为承揽人和直接施工人，应当对拆除施工过程中造成的人身损害承担主要责任即60%以上。锦绣中学、绿城公司、***对选择承包人、接受分包人、承揽人只具有一定过失，没有审查各当事人的拆除施工资质，均只应当承担适当的责任，根据三当事人的行为与选任**发、全鼓先作为承揽人的原因力大小，分别为10%、15%、15%为适当。 **发对绿城公司的上诉发表答辩意见称，原判判决绿城公司承担30%的责任过低，因**发要求各被告承担连带责任，因此并未就绿城公司的责任比例提出上诉，根据我国建筑法第28条、第44条、第45条的规定，工程禁止转包，总包单位对施工安全负责，绿城公司即是总包单位又非法转包给个人施工，应该对本案的损害承担主要责任。 绿城公司对**发的上诉发表答辩意见称，《中华人民共和国侵权责任法》25条规定一次性支付有困难的是可以分期支付，本案赔偿数额巨大，应根据当事人的支付能力确定支付方式，原判判决分五年支付比较合理。《人身损害司法解释》第33条明确规定对一审法庭辩论终结前已经发生的费用应当一次性支付，对其他后期的损失可以根据当事人支付能力分期支付。关于定残后的护理费金额按照抚州两级法院司法实践都是参照工伤保险条例来确定后期护理费的比例。本案不应适用《人身损害解释》第十一条第三款的规定，**发与全鼓先不是雇佣关系，与其他人之间也不是雇佣关系。当事人之间承担赔偿连带责任应该有明确的法律规定，本案不应承担连带责任。《人身损害司法解释》规定被扶养人的范围条件既要有法定上的抚养义务，同时要符合既丧失劳动能力又无其他生活来源的情形，本案没有证据证明**发的妻子已经丧失了劳动能力，也没有证据证明其没有其他的生活来源，即使其妻子达到退休年龄，其子女也应承担赡养的义务。案件的诉讼费用由人民法院根据相关规定依法判决确定。 ***答辩称，认可绿城公司上诉状的意见及绿城公司对**发的答辩意见。原判判决绿城公司、锦绣中学及***承担的赔偿比例过高。定残后护理费用是用于受害人今后生活所需的实际开支，以受害人健在为前提条件，原判结合**发的年龄及受伤的实际情况，酌定护理费为五年支付一次更符合实际情况。本案是因各方当事人一系列的过失结合在一起才导致**发的损害发生，这种过错和过失应依据《中华人民共和国侵权责任法》第12条的规定按各方当事人的过错承担相应责任。 全鼓先答辩称，锦绣中学未能尽到发包人的审查义务，将工程发包给不具有拆除资质的绿城公司，存在选任不当，且在合同签订之前就放任相关人员进行拆除工作，其存在明显过错；绿城公司明知其不具备相应拆除资质而承包该工程，并且在签订承包合同之前就急于将整个工程转包给没有资质的个人***，对施工现场又疏于安全管理，存在重大过错；***不具备相应拆除资质而承包该工程，存在一定过错；本案***将拆除工程以16,000元的价格发包给全鼓先与**发，全鼓先与***之间系承包法律关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十五条及《人身损害司法解释》第三十三条之规定，原判判决后续护理费分期支付有法律依据，护理费应参照《工伤保险条例》规定按50%的标准计算，**发要求全额支付没有法律依据。根据法律规定，**发妻子并未达到退休年龄，且未提供任何丧失劳动能力的证明，不应计算其被扶养人生活费，即使需要计算抚养费，也应由其成年子女抚养。原判在查明上述事实情况下依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《建设工程安全生产管理条例》、《人身损害司法解释》等相关法律规定作出的判决，认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。 锦绣中学未作答辩。 **发向一审法院起诉请求：1.判令绿城公司、锦绣中学、***、全鼓先共同赔偿**发医疗费、残疾赔偿金、护理费、精神损失费等共计1,470,445.34元；2.由绿城公司、锦绣中学、***、全鼓先对上述赔偿费用承担连带责任；3.由绿城公司、锦绣中学、***、全鼓先承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：锦绣中学通过其主管部门等部门将锦绣中学维修改造项目进行招投标，开标时间为2018年8月3日，拟定中标人为绿城公司（合同签订日期为2018年8月13日）。绿城公司被确定为拟中标人后，以内部转包方式将全部工程转包给***，***将工程里面的一栋平房的拆除工作以16,000元的价格承包给全鼓先，由全鼓先自带工具进行拆除。全鼓先邀请**发（自带电钻机）和***共同拆除。2018年8月8日下午，**发在拆除平房时不慎从房顶摔落地面，当即被送往金溪县人民医院抢救，后又送往184医院治疗，入院诊断为：多发伤，创伤性重型颅脑损伤，颈脊髓损伤，T4椎体压缩性骨折，颈脊髓损伤伴不全瘫痪，肺挫伤，右桡骨远端骨折伴尺骨茎突撕脱骨折。**发于2018年10月26日从184医院出院并转到金溪县人民医院住院，直至2018年11月13日出院。经抚州金田法医学司法鉴定所鉴定，**发伤残鉴定评定为一级，后续治疗费评定为34,000元，误工期、护理期、营养期评定至定残日前一日，护理程度评定为完全护理依赖。 另查明，**发从1996年至今一直在秀谷镇北门村居住，在摔伤前也一直在县城务工。绿城公司、***、全鼓先、**发均无房屋拆除资质。***已经向**发支付了150,000元，全鼓先已经向**发支付了80,000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.**发与全鼓先是何种法律关系，全鼓先与***之间是何种法律关系；2.**发因此次事故造成的损失有多少；3.各方当事人应当承担多大责任。 关于当事人之间的法律关系问题，从本案查明的事实看，全鼓先与**发之间并没有明确的工资约定，只是说多赚多得。**发也未能提供充分证据证明其与全鼓先之间是雇佣关系，故对**发关于其与全鼓先之间是雇佣关系的主张不予支持。***将一栋平房的拆除以16,000元的价格承包给全鼓先，由全鼓先自带设备和安排人员进行拆除，应当认定***和全鼓先之间为承揽关系。因此，本案案由应确定为健康权纠纷更为适宜。 关于**发的损失问题，一审法院认定如下：一、医疗费223,304.27元（以**发提供的三张医疗票据为准）；二、残疾赔偿金676,380元（2018年江西省城镇居民人均可支配收入33,819元×20年）；三、误工费：11,224.89元，考虑**发在事故前从事建筑行业，故以2017年江西省城镇私营单位建筑行业就业人员年平均工资43,586元计算适宜,43,586元/年÷365天×94天；四、护理费：17,707.13元，**发虽未提供鉴定机构或医疗机构意见，但考虑其颈脊髓损伤并四肢瘫，大小便失禁，被鉴定为一级伤残，故酌情认定护理人员为2人，2017年江西省城镇私营单位居民服务行业就业人员平均工资33,662元/年÷365天×96天×2，**发主张住院期间护工费用，不予支持；五、住院伙食补助费：4,460元，（30元/天×17天+50元/天×79天）；六、营养费：4,460元，酌情认定，**发主**养餐费用，不予支持；七、交通费：2,000元，酌情认定；八、鉴定费：2,500元；九、精神损害抚慰金：50,000元；十、购买护理床、**用品：4,092元，**发主张购买日用百货1,600元，不予支持；十一、后续治疗费34,000元；十二、定残后护理费：以五年支付一次为宜。五年的后续护理费为：33,662元/年×50%×5年=84,155元。以上各项合计1,114,283.29元。**发主张其妻子扶养费138,400元，缺乏法律依据，不予支持。 关于各方当事人之间的责任比例问题，根据《中华人民共和国建筑法》第五十条：“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责”；以及国务院颁布的《建设工程安全生产管理条例》第十一条的规定，“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位……”；拆除工程应当具备与拆除工程专业承包企业资质，不具备相应资质的企业及自然人不得承包建筑物的拆除。锦绣中学未能尽到发包人的审查义务，将工程发包给不具有拆除资质的绿城公司，存在选任不当，且在合同签订之前就放任相关人员进行拆除工作，根据其情节，酌定其承担15%的责任（167,142.49元）。锦绣中学的发包工作虽然是在其主管部门主持下进行，但这仅是其内部管理问题，锦绣中学作为发包方应当承担相应的责任。绿城公司不具备相应拆除资质，而承包该工程，在合同签订之前就将工程转包给不具有资质的个人***，且对施工现场疏于安全管理，酌定其承担30%的责任（334,284.99元）。***不具备相应拆除资质，且将拆除工作分包给全鼓先，存在一定过错，酌定其承担20%的责任（222,856.66元），其已经支付的150,000元，应当予以扣除。全鼓先明知不具备拆除资质，而承揽该拆除工作，存在一定过错，酌定其承担15%的责任（167,142.49元），其已经支付的80,000元应当予以扣除。**发明知自己不具有拆除资质，而与全鼓先共同拆除，且其自身未注意工作安全，导致事故发生，其自身也存在一定过错，以承担20%责任为宜。 **发要求被告方承担连带偿还责任，缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第五十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《建设工程安全生产管理条例》第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金溪县锦绣中学在判决生效之日起15日内向**发支付各项赔偿款167,142.49元，在2023年11月30日前向**发支付2023年11月13日至2028年11月12日的定残后护理费12,623.25元，之后定残后护理费支付以此类推，分别于2028年11月30日前和2033年11月30日前各支付一次，直至2038年11月12日止。二、江西绿城市政工程有限公司在判决生效之日起15日内向**发支付各项赔偿款334,284.99元，在2023年11月30日前向**发支付2023年11月13日至2028年11月12日的定残后护理费25,246.5元，之后定残后护理费支付以此类推，分别于2028年11月30日前和2033年11月30日前各支付一次，直至2038年11月12日止。三、***在判决生效之日起15日内向**发支付各项赔偿款72,856.66元（222,856.66元-150,000元），在2023年11月30日前向**发支付2023年11月13日至2028年11月12日的定残后护理费16,831元，之后定残后护理费支付以此类推，分别于2028年11月30日前和2033年11月30日前各支付一次，直至2038年11月12日止。四、全鼓先在判决生效之日起15日内向**发支付各项赔偿款87,142.49元（167,142.49元-80,000元），在2023年11月30日前向**发支付2023年11月13日至2028年11月12日的定残后护理费12,623.25元，之后定残后护理费支付以此类推，分别于2028年11月30日前和2033年11月30日前各支付一次，直至2038年11月12日止。五、驳回**发其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,034元，由金溪县锦绣中学负担2,049.89元，江西绿城市政工程有限公司负担4,099.78元，***负担893.54元，全鼓先负担1,068.74元，**发负担9,922.05元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案经调解，未能达成协议。 根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.原判认定**发的定残后护理费是否正确？2.**发主张其妻子被扶养人生活费有无事实法律依据？3.原判认定绿城公司责任比例是否恰当，绿城公司、锦绣中学、***、全鼓先是否应当对**发的损害承担连带责任？ 关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，**发因本次损害造成了严重的身体残疾，病情较为严重，且考虑到**发的年龄及本案案情，原判判决五年支付一次**发定残后护理费属于合理的裁量范围，故本院对此予以维持。关于定残后护理费的计算标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定，”受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”但是，目前法律对不同护理依赖程度按何比例计算护理费没有明确规定，仅在行政法规《工伤保险条例》和鉴定标准《人身损害护理依赖程度评定》中有相应的赔付比例规定，而二者规定的比例差异较大，且适用条件、评判因素、计算标准也有不同。本院目前参照适用的是《工伤保险条例》规定的赔付比例标准，原判也是以此计算**发的定残后护理费，故本院对**发有关定残后护理费计算比例的上诉请求不予支持。 关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，**发并未举证证明其妻子存在丧失劳动能力且无其他生活来源的情形，其仅以妻子年满五十周岁为由主张被扶养人生活费没有法律依据，本院对其该项上诉请求不予支持。 关于争议焦点三，本院认为，**发与全鼓先从***处承包了涉案工程的拆除工作，其与***之间形成了承揽关系，**发是在承揽活动中受伤，并非在雇佣活动中受伤，其主张适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定要求绿城公司、锦绣中学、***、全鼓先承担连带责任没有依据，对其该项主张不予支持。拆除工程应当具备拆除工程专业承包企业资质，不具备相应资质的企业及自然人不得承包建筑物的拆除。绿城公司不具备相应拆除资质而承包涉案工程，又将工程转包给不具有资质的个人***，且对施工现场疏于安全管理，原判根据其过错程度酌定其承担30%的责任并无不当。 综上，**发、绿城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,371元，由**发负担9,728元，江西绿城市政工程有限公司负担3,643元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　琳 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇一九年九月三十日 法官助理　　周　超 书 记 员　　***