***与***等建设工程纠纷一案的一审民事判决书

山东省莱州市人民法院

民 事 判 决 书

（2014）莱州民初字第1199号

原告***，男，1955年9月1日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。

委托代理人程毅，女，1969年11月17日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。

委托代理人曲颂军，山东一天律师事务所律师。

被告淄博贝瑞建设有限公司，住所地：临淄区临淄大道818号。

法定代表人吕胜军，董事长。

委托代理人姜言波、刘亚玲，山东言博律师事务所律师。

被告山东莱州玉磊建筑装饰工程有限公司，住所地：莱州市云峰工业园。

法定代表人孙玉林，董事长。

委托代理人姜世俊，山东光州律师事务所律师。

被告孙国林，男，1963年4月13日出生，汉族，农民，住莱州市。

委托代理人曲相杰，莱州市文昌路第一法律服务所法律工作者。

被告***，男，1965年4月13日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。

原告***与被告淄博贝瑞建设有限公司（以下称贝瑞建设公司）、山东莱州玉磊建筑装饰工程有限公司（以下称玉磊装饰公司）、孙国林、***建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***委托代理人程毅、曲颂军，被告贝瑞建设公司委托代理人姜言波、刘亚玲，被告玉磊装饰公司委托代理人姜世俊，被告孙国林的委托代理人曲相杰到庭参加诉讼。被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称，原告有自己的施工队，被告贝瑞建设公司与被告玉磊装饰公司于2011年5月30日签订《建设工程施工合同》，由被告玉磊装饰公司承包被告贝瑞建设公司的齐鲁国际塑化城一期工程商务公馆的外装饰石材幕墙工程的施工。2011年6月3日，被告***和孙国林找到原告，让原告为被告玉磊装饰公司承包的贝瑞建设公司商务宾馆工程进行具体施工。双方签订了《施工合同》，合同约定：原告组织工程的施工（包括埋件安装、骨架制作、石材分格、石材干挂、打胶验收）和除石材外所有材料的出资购买，包干施工单价为每平方米220元，丰镇黑由原告供材并施工，按每平方460元计算。工程款的结算按照实际完成的工程量展开面积结算，工程量的变更以签证单为准；付款时间和数额根据工程进度按照上个月工程量的80%于次月的5日前付款。此后，原告即按照被告玉磊装饰公司与被告贝瑞建设公司之间签订的《建设工程施工合同》及原告与被告***和孙国林之间签订的《施工合同》进行全面施工，承担了被告玉磊装饰公司应承担的全部施工义务。2011年8月27日工程完工，2012年12月3日工程经被告贝瑞建设公司、被告玉磊装饰公司、监理单位山东众成建设项目管理有限公司及淄博齐鲁塑化物业管理有限公司四方验收合格。2014年1月23日被告玉磊装饰公司与贝瑞建设公司对工程进行了结算，确认总工程造价6021052.46元，但至今被告贝瑞建设公司仍尚欠152万余元工程款未付。根据结算书载明的工程量和《施工合同》的约定核算原告的施工费共计为3296276.20元，截止到2012年9月5日前，四被告尚欠原告施工费1746276.20元。综上所述，四被告拖欠原告的施工费，侵犯了原告的合法权益，为此原告根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国合同法》等相关法律的规定，诉请法院依法判令四被告立即支付原告工程款1746276.20元并由四被告承担本案的诉讼费用。

被告贝瑞建设公司辩称：第一、原告告诉的主体不适格，我方没有与原告签订过装修施工合同，我单位曾经与被告玉磊装饰公司签订过施工合同，并且我单位也是根据合同履行的义务，原告起诉讼我单位主体不适格。第二、原告没有资质施工，借用别人的资质签订合同违反了建筑法及其它法律的规定，我单位与被告玉磊装饰公司签订的合同也是无效合同，按照法律规定工程款应当追缴国库。第三、欠原告的工程款需扣除税额，按照建筑工程施工管理应由发包方代扣代缴，按照3.42%计算。原告主张欠工程款152万元不属实，具体欠款情况庭审时核实。

被告玉磊装饰公司辩称：第一、因本案被告孙国林、***所承揽的被告贝瑞建设公司的齐鲁国际塑化城外墙装饰工程，孙国林、***没有资质，故借用我单位的资质，我单位与被告孙国林在2011年5月3日签订了借用资质协议书一份（详见协议书），协议中明确了双方的权利义务，由孙国林全面承担一切法律责任，并优先支付农民工工资。第二、2011年5月30日，被告***以我单位的名义与被告贝瑞建设公司签订了建设工程施工合同，被告***作为我单位的委托代理人在合同上签字。因我单位仅是以自己的名义与被告贝瑞建设公司签订合同，而具体施工过程中的一切事宜全部是由被告***、孙国林负责进行的，我单位并未参与，并且被告贝瑞建设公司将工程款共计575万元，分七次打入我单位的账户后，我单位也已分多次全部转到了被告孙国林指定的银行账户（孙国林的妻子高春芳的账户），我单位未截留或收取任何费用。第三、原告与被告***、孙国林之间签订的施工合同，我单位并不知情，且我单位经手的工程款项，已全部转给被告孙国林与***，至于孙国林与***所欠原告的工程款与我单位没有任何关系。综上所述，原告所述与事实不符，主张我单位承担付款责任理由不当、且没有任何事实依据与证据，请求法院在查明案件事实的基础上，依法驳回原告要求我单位承担付款责任的诉讼请求。

被告孙国林辩称：原告起诉的主体错误，该工程是由被告***承揽，我只是给被告***供应石材，原告主张的欠款应该由被告***承担责任，与我无关，请求法院查明事实依法驳回原告对我的起诉。

被告***辩称：我没与原告签订过建设工程施工合同，原告将我列为被告没有任何理由，要求法院驳回原告对我的告诉。

经审理查明，2011年5月被告***欲承揽被告贝瑞建设公司的齐鲁国际塑化城一期商务公馆1＃－10＃外装饰石材幕墙石材干挂、外墙保温的施工工程，被告***经他人介绍认识被告孙国林，由被告孙国林借用被告玉磊装饰公司的资质承揽了该工程。2011年5月3日，被告孙国林与被告玉磊装饰公司签订协议书一份，该协议约定被告孙国林借用被告玉磊装饰公司的资质仅限于齐鲁国际塑化城一期工程商务公馆外装石材幕墙工程，不得擅自用于其它工程，同时约定被告孙国林施工过程中出现的施工质量、安全文明施工、工期问题，与被告玉磊装饰公司无关，并要求被告孙国林必须保证优先支付农民的工资，保证施工材料款支付，全部承担由此产生的一切法律纠纷。

2011年5月30日，被告贝瑞建设公司作为发包方，被告玉磊装饰公司作为承包方，双方签订建设工程施工合同一份，该合同约定由被告玉磊装饰公司承包被告贝瑞建设公司的齐鲁国际塑化城一期商务公馆1＃－10＃外装饰石材幕墙石材干挂、外墙保温等施工工程，其中，三、合同工期为自接到招标人开工令通知后于2011年7月15日之前完工。四、质量标准，工程质量要求符合国家建设工程施工、建筑装饰装修工程施工质量验收规范，达到合格等级标准，质保期为一年。五、合同价款（以下单价包括主材、辅材、安装材料、脚手架等全部费用）：丰镇黑490元／㎡、黄金麻490元／㎡、白麻（365）420元／㎡（数量以实际计算为准）。八、工程款（进度款）支付，每月25日前上报已完工工程量，于次月5日前按审批已完工工作量的80%支付工程款。整体工程验收合格后付至工程总造价的95%，余款5%在质保期一年合同到期后一次性无息付清。该合同又就双方的违约责任等事项作了约定。二被告均在该合同上加盖了公章，于浩作为被告贝瑞建设公司的委托代理人签名，被告***作为被告玉磊装饰公司的委托代理人在合同上签名。合同载明的被告玉磊装饰公司的开户银行为：莱州农商行柞村支行，帐号为：…。

2011年6月3日，被告***作为甲方，原告作为乙方，双方签订施工合同一份，该合同约定甲方将齐鲁国际塑化城商务宾馆的外墙石材干挂工程分包给乙方，由乙方负责施工。工程的质量和进度，甲方负责与乙方和承建方、建筑方及工程监理的联系、协调并负责要款的工作。其中合同约定的工程内容为：从埋件安装、骨架制作、石材分路、石材干挂到打胶验收，除石材之外的所有材料均由乙方出资购买。包干单价为220元／平方米，此单价不含脚手架、税金及税收管理费。另保温材料由甲方提供并运至工地现场，由乙方安装，安装价格为5元／平方米。丰镇黑由乙方按甲方提供的样品供材并施工，460元／平方米，此项含脚手架费用。第六条工程款的支付与责任，乙方垫资施工。甲方付进度款…。第十条结算方式：按实际完成的工程量展开面积结算。第十一条保修：乙方施工的所有内容保修期为自工程完工后之日1年。该合同又就双方的工作范围及工程的验收等事项作了约定。原告作为合同的乙方签字，被告孙国林作为合同的甲方签字。原告和被告孙国林均称签合同时被告***也在场，被告孙国林主张该工程是被告***承揽的，其只是提供工程所用的石材，原告承揽施工工程的价款是和被告***谈的，签合同时，被告***让他在合同的乙方签的字。原告则称被告***承揽了工程，被告孙国林为该工程提供石材，二人属于合作关系。

合同签订后，原告于2011年6月开始依约对工程进行施工，于2011年9月竣工验收，于2012年3月30日工程总体验收合格。2014年1月23日，被告***与被告淄博贝瑞工程公司共同对工程款进行了结算，工程结算价款为6021052.46元。

另查，被告***又于2011年11月12日与被告贝瑞建设公司签订补充协议一份，该协议约定被告***承包被告贝瑞建设公司的齐鲁国际塑化城一期工程创业园、酒店外墙干挂石材工程，被告***将该工程分包给班禹施工，工程施工完毕后，班禹与被告贝瑞建设公司决算工程价款为2149298.30元。为此班禹到庭陈述的情况是：被告***承揽的创业园工程，被告孙国林联系其施工，工程的施工价款是和被告***商谈的，工程施工完毕后，被告***委托其与被告贝瑞建设公司进行决算，其施工的工程款共计是107万元，其中被告孙国林给付他87万元，被告***给付他20万元，其施工的工程款已全部结清。原告及被告孙国林、玉磊装饰公司对班禹的陈述均无异议。

上述已决算的工程款共计8170350.70元（6021052.46元＋2149298.30元），被告玉磊公司为被告贝瑞公司出具的收款收据累计工程款为6491833元，其中被告***通过支票支取工程款741833元，另575万元被告贝瑞建设公司直接汇至被告玉磊装饰公司的帐户，被告玉磊装饰公司收到该575万元后，将该款直接转给付了被告孙国林。被告孙国林称其收到的575万元工程款的付款情况：付给原告工程款1553100元、付给***69万元、付脚手架费用22万元、支付其它费用41900元、商务公馆石材款1890136.95元、创业园的石材款707202.90元，合计5972399.85元，认为其超付了222339.85元。原告对被告孙国林所称的部分支付款项有异议，但对收到工程款1553100元无异议。

2013年1月13日，被告玉磊装饰公司就工程款的结算书面通知被告淄博贝瑞建设公司，要求被告贝瑞建设公司转入合同载明的账户，同时告知被告淄博贝瑞建设公司，如转入其他账户，由此产生的责任由被告贝瑞建设公司承担。被告***分别于2013年7月2日、同年7月29日及同年11月30日又以莱州市玉磊石材有限公司的名义借款各30万元、50万元、30万元，共计110万元。

审理中，双方对被告淄博贝瑞建设公司欠付工程款的数额有争议。被告淄博贝瑞建设公司在本案2014年9月9日第一次庭审中陈述的情况是被告贝瑞建设公司与被告玉磊装饰公司的总工程款为8170350.76元（6021052.46元＋2149298.30元），已付款6491833元，尚欠1472597.77元（扣除税金6021052.46元×3.42%后）。本院于2014年10月17日到被告贝瑞建设公司调取了被告涉案工程的决算及付款情况，被告贝瑞建设公司为本院出具的淄博贝瑞与莱州玉磊付款及发票明细载明被告贝瑞建设公司累计付款6491833元（见明细），开具发票的工程款共计2149298元（见明细）。

审理中，被告贝瑞建设公司向本院提供被告***分别于2013年7月2日、同年7月29日及同年11月30日以莱州市玉磊石材有限公司的名义借款各30万元、50万元、30万元，共计110万元的借款条。被告贝瑞建设公司主张被告***的借款应从其欠付工程款中扣除。原告及被告玉磊装饰公司、孙国林则认为被告贝瑞建设公司在第一次庭审中自认的总工程款为8170350.76元，已付款6491833元，与法院调查被告贝瑞建设公司时，被告贝瑞建设公司为法院出具的工程款决算及支付工程款的明细表中载明的情况一致，支付的工程款均不包含被告***的借款；被告玉磊装饰公司已明确告知被告贝瑞建设公司，将工程款转入其指定的帐户，而被告***的借款不是通过被告玉磊装饰公司的指定帐户，且被告***在被告贝瑞建设公司中尚有其他工程未决算，认为被告***的个人借款不应从被告贝瑞建设公司欠付的涉案工程款中扣除。审理中，被告贝瑞建设公司认可被告***为其创业园楼前的铺贴地面的工程提供了石材，现双方对被告***提供石材价款尚未结算，但称被告***为该工程提供的石材与本案无关。

2014年3月17日，原告与被告***就原告施工的工程进行结算，为此制作结算清单一份，该结算清单载明结算总价为3247273.80元，扣除税金211279.74元，原告施工工程款为3040994元，原告及被告***均在该结算单上签名。该结算单同时载明工程结算以此清单为准，总数为3040994元。此款须在此协议后，20天内付清，至此以前和孙国林签施工合同作废。原告称双方签订该合同属于附条件合同，原告与被告孙国林、***签订的施工合同，约定税款由被告孙国林、***负担，如被告***在20日内付清欠款，原告就同意承担税款；如被告***在20日内未付清合同约定的工程款，则税款仍应由被告***、孙国林负担。因被告***、孙国林未按合同的约定履行付款义务，原告要求被告给付工程款1694173.80元（3247473.80元－1553100元）。审理中，原告变更诉讼请求，要求被告给付工程款1694173.80元，并支付自2014年4月8日起按同期银行贷款利率计算的利息。被告玉磊装饰公司认为被告孙国林借用其资质承揽工程，其没有收取被告***和孙国林的管理费，只是合同的名义承包人，被告***是工程的实际转包人，原告作为实际施工人，欠原告的工程款应由转包人承担付款责任，发包人在欠付工程款的范围内承担责任；涉案工程不存在因该项承揽工程不符合质量标准造成损失的情况，因此其不应承担相关责任。被告孙国林认为，被告***承揽了涉案工程，其只是为该工程提供石材，自己既不是工程的发包人，也不是工程的承包人，更不是工程的转包人，因此不应承担付款责任；被告孙国林同时认为原告与被告***达成的还款协议，可以确定欠原告工程款为1487894元（3040994元－1553100元），被告***与原告签订的施工合同中也无违约金的约定，原告要求被告给付所欠工程款不符，原告要求给付利息，无相关法律依据。

被告***经本院送达民事诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票，未到庭应诉，仅提供书面答辩意见。

上述事实有原告工程施工合同、被告贝瑞建设公司提供的支付款明细及庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，被告***、孙国林借用被告玉磊装饰公司的资质承揽被告贝瑞建设公司的齐鲁国际塑化城外墙装饰工程，并以被告玉磊装饰公司的名义与被告贝瑞建设公司签订的建设工程施工合同，该合同无效；被告***、孙国林又将工程的施工部分分包给原告，因原告无涉案工程的施工资质，原告与被告***、孙国林签订的施工合同亦无效。虽原告无涉案工程的施工资质，其与被告***、孙国林签订的工程施工合同无效，但原告作为涉案工程的实际施工人，其施工的工程已经竣工验收，因此工程款的结算仍应按照其与被告***签订的合同约定计算。原告与被告***于2014年3月17日达成协议，该协议应视为对原告与被告孙国林、***签订施工协议中约定的工程结算条款的变更。该协议系双方当事人真实意思的表示，对双方均有约束力。原告主张该协议为附条件的协议，其主张如被告***在协议签订20日内未付清工程款，则应由被告***负担税款，无其它证据证实，对此本院不予采信。双方结算工程款应以该协议确定的工程款为3040994元计算，扣除被告***、孙国林已给付的1553100元，余欠原告工程款应为1487894元。被告***未在协议约定的期限内付款，原告要求被告***、孙国林给付余欠工程款及逾期付款的利息，理由正当，本院予以支持。因被告孙国林借用被告玉磊装饰公司的资质承揽该工程，并提供涉案工程的石材，又与被告***与原告签订工程施工合同，应认定被告***和被告孙国林共同承揽该工程，对余欠的工程款及逾期付款违约金，该二被告应承担共同付款责任，被告孙国林主张其不应承担付款责任，与事实不符，对此本院不予采信被告玉磊装饰公司出借给被告***、孙国林资质，对此被告玉磊装饰公司应承担连带责任。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”。原告作为工程的实际施工人据此有权要求被告贝瑞建设公司在欠付工程款的范围内承担责任。关于被告贝瑞建设公司的欠付工程款的确认，本院认为，被告贝瑞建设公司与被告***和班禹就施工工程款进行了决算，决算合计价款8170350.76元，对此本院予以认定。被告贝瑞建设公司为在第一次庭审中自认的总工程款为8170350.76元，已付款6491833元，尚欠1472597.77元（扣除税金6021052.46元×3.42%后）。其自认的付款数额6491833元，与本院此后调查被告贝瑞建设公司时，被告贝瑞建设公司为本院提供的支付工程款的明细表中载明的付款数额一致，该付款数额并不包含被告***的借款在内；被告贝瑞建设公司在支付被告***的借款之前，被告玉磊装饰公司已明确告知该公司将工程款转入其指定的帐户，事实是被告***所借款项的支取没有通过被告玉磊装饰公司的指定帐户。又因被告***在被告贝瑞建设公司中尚有其他工程未决算，本院不能据此作出被告***的借款是支付的涉案工程款的认定。因此被告***的个人借款不应从被告贝瑞建设公司应给付的工程款中扣除。被告贝瑞建设公司欠付的工程款，可按其第一次庭审中自认的欠付1472597.77元认定。被告贝瑞建设公司应在该欠付工程款的范围内承担责任。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》八十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条之规定，被告***缺席，判决如下：

一、被告***、孙国林给付原告***工程款1487894元，限判决生效后十日内付清；被告***、孙国林付款的同时给付原告***自2014年4月8日起至判决生效确定给付之日止按本金1487894元，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息。

二、被告山东莱州玉磊装饰工程有限公司对被告***、孙国林应付款项承担连带责任。

三、被告淄博贝瑞建设有限公司在欠付工程款1472597.77元范围内对原告***承担责任。

如付款义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20516元，财产保全费5000元，公告费560元，共计26076元，由原告负担1685元，被告***、孙国林负担24391元。均限判决生效后七日内交纳本院。被告山东莱州玉磊装饰工程有限公司对被告***、孙国林应承担的诉讼费承担连带责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审判长　　王培盛

审判员　　李德强

审判员　　国树强

二〇一五年十一月十日

书记员　　姜娜娜