某某与抚顺市某某建筑有限公司、抚顺某某建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽04民终1795号 上诉人（原审原告）：***（曾用名：***），男，1988年7月14日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。 委托诉讼代理人：**，辽宁一腾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：抚顺市**建筑有限公司，住所地：抚顺市顺城区新城路中段。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**羚，辽宁华禹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，女，1977年4月17日出生，满族，住抚顺市顺城区。该单位员工。 被上诉人（原审被告）：抚顺**建筑工程有限公司，住所地：抚顺市东洲区章党镇***。 法定代表人；**，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：抚顺市中发房地产开发有限公司，住所地：抚顺市东洲区东洲街四委十组。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1966年12月31日出生，汉族，住抚顺市顺城区。该公司员工。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1949年8月24日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。 上诉人***因与被上诉人抚顺市**建筑有限公司（以下简称**公司）、抚顺**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、抚顺市中发房地产开发有限公司（以下简称中发公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2020）辽0411民初2876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原审判决，改判**公司、**公司、中发公司、***支付工程款人民币1836889.13元及违约金人民币551066.74元，合计人民币2387955.87元或者发回重审；2.本案诉讼费用由**公司、**公司、中发公司、***承担。事实和理由：在抚顺市顺城区人民法院审理(2018)辽0411民初242号民事案件和抚顺市中级人民法院审理(2021)辽04民再2号民事案件时，中发公司和**公司均未申请工程造价鉴定，致使上述判决认定事实不清、证据不足，不应作为本案结案依据。同时，在原审庭审中，***承认**公司在农民工维权中心垫付农民工工资人民币980000元、及其代***结算沈阳市中级人民法院作出(2018)辽01民终4241号民事案件货款人民币271440元及违约金人民币27144元(共计人民币298584元，实际支付人民币296000元)和***陆续支付***人工费人民币292550元(***欠***保证金人民币300000元，可以相互抵销)，合计人民币1568550元。而且，依据2017年3月27日沈阳市中级人民法院作出(2017)辽01民终2076号民事判决，***尚欠沈阳市于洪区润腾达建筑器材租赁站租赁费人民币462127.13元及其利息、租赁物赔偿款人民币387850元，合计人民币849977.13元，证明工程造价鉴定错误。 ***作为农民工，没有钱，不想做工程造价鉴定。尤其，根据2014年3月15日***与***签订《劳务承包协议》和《补充协议》约定，“2.承包面积：大清包，暂定6万平米；3.承包价格：高层17层楼按建筑面积综合包干单价为530元/平米”。然而，原审法院却积极支持**公司和***鉴定标准按照《2018年辽宁省建筑工程计价定额》，取费标准为三类取费。在鉴定过程中，***发现**公司和***无法提供相关证据材料，致使鉴定项目不全、鉴定数据不准确。据此，***向鉴定机构和原审法院提出申请鉴定范围应变更为“-1层至10层主体框架工程(依据2014年9月13日工程已完工部分形象进度情况表)，鉴定标准为-1层至10层主体框架建筑施工面积，扣除-1层至10层砌筑部分工程造价(同意按照《2008年辽宁省建筑工程计价定额》进行，取费标准为三类取费)”，有事实和法律依据。另外，在***告知原审法院、鉴定机构其撤回对委托代理人授权鉴定权限和请求变更鉴定范围，以及尚欠鉴定费情况下，鉴定机构说原审法院催她们快速出具工程造价报告。至今，***未收到工程造价报告。另外，在原审网络庭审中，***到抚顺市顺城区人民法院楼下，原审法院承办法官让回去，且***否定该工程造价报告真实性、合法性、关联性。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第16条至第19条、第22条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第14条至第16条之规定，在鉴定过程中，**公司不提供***施工日志，应承担举证不能责任。根据《劳务承包协议》和《补充协议》约定，***与***约定单价为530元/平方米，只需要确定***实际施工量，***可以变更鉴定范围。上述工程造价报告不适合认定本案事实。 **公司辩称，鉴定资料经开庭质证，鉴定范围和鉴定依据经各方当事人确认并形成庭审笔录，鉴定机构经抚顺市中级人民法院摇号确定，因此鉴定报告合法有效。一审判决以鉴定报告为依据并无不当。以《2018年辽宁省建筑工程计价定额》为标准，按三类取费是根据三方当事人共同确认的，不存在任何问题。鉴定过程中，**公司提供了涉案的施工图纸。至于施工日志等材料应由实际施工人掌握，**公司作为被挂靠人没有施工日志。 **公司辩称，认可原审判决。 中发公司辩称，***起诉我公司没有事实依据，请求驳回***对我公司的诉讼请求。我公司不是适格主体，不应成为本案被告。我公司是与**公司签订的建设施工合同及补充协议，***实际承包了**公司的主体工程，***是**公司的合同相对方，故***向我公司主***没有依据，***应向**公司主***。我公司不欠**公司工程款，我公司与**公司签订的补充协议没有实际履行，**公司没有进入现场施工，该项目的施工与**公司没有任何关系。 ***辩称，不同意承担连带责任。我是工程的总负责人。鉴定时，我要求对工程整体进行鉴定，最后只鉴定了部分。施工日志应交给我，但直到现在我都没有收到。***与**公司是否有工程合同，与中发公司是否有合同，如果***与中发公司有合同，我不反对***要求。 ***向一审法院起诉请求：1.**公司支付工程款1836889.13元及违约金551066.74元，以上共计2387955.87元。2.**公司、中发公司、***对前述款项承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2013年9月13日，中发公司作为建设单位，就位于抚顺市顺城区××街××＃××＃工程，与**公司签订《建设工程施工合同》，约定：中发公司将***城1＃Ａ＃工程发包给施工单位**公司，工程内容为土建、**、给排水、电照，合同价款为10800401.11元，中发公司审定**公司工程进度报表后，付完成部分的70%工程款，工程竣工付完成部分的85%工程款，验收合格后，三个月内完成结算支付并付至工程总价的95%工程款，剩余的5%作为质保金，在保修期满后付清，开工日期为2014年7月8日，竣工日期为2015年6月30日。2014年4月9日，中发公司与**公司签订《补充合同书》，约定：工程款全部由**公司垫付，工程款全部顶房，开工日期为2013年9月20日，竣工日期为2014年11月20日。2014年4月14日，**公司将中发公司***城项目承包给***并与***签订《工程项目（内部）承包合同》。同日，**公司法定代表人***为***出具授权委托书，授权***可以其名义签署、澄清工程款结算中发公司***城标段施工投标文件等，委托期限至2014年12月31日。 又查明，2013年9月，中发公司就建设***城项目曾与华洋公司签订施工协议，但双方未履行前述合同。2013年11月26日，***代表华洋公司（现为**公司），与***签订《***城项目分包合同》，约定：华洋公司将***城的土建、图纸所示全项工程分包给***，2014年4月1日开工，同年11月20日竣工。2014年3月15日，华洋公司（现为**公司）项目经理部作为发包人，就***城的主体项目（模板、钢筋、脚手架、混凝土浇注、砌筑不含临建）发包给***施工，与***签订《劳务承包协议》及《补充协议》，约定：1.承包价格为高层17层楼按建筑面积综合包干单价为530元∕平米；2.从开工之日（暂定开工期2014年3月15日）起有效施工日120天交工，二期工程定于4月20日进场施工；3.正负零砼封顶一周内付给平米单价乘实际完成面积的70%的工程款，高层10层砼封顶后一周内给付平米单价乘实际完成面积的70%的工程款，主体框架封顶后一周内支付给总价97%的工程款，余款3%待一年内质量无问题一次性返还，主体验收合格后结清。《劳务承包协议》及《补充协议》由华洋公司项目经理部盖章并***签字。 再查明，2014年9月13日，中发公司为建设单位、**公司为施工单位、***（***）为施工负责人等四方共同签署《工程已完工部分形象进度情况表》，对截止2014年9月12日***城1#、A#工程中***、***等人施工的工程量进行确认。2017年，中发公司作为建设单位取得涉案工程的建设工程规划核实合格证。 还查明，中发公司对其超付**公司***城1#、A#工程款等事宜，诉至抚顺市顺城区人民法院，抚顺市顺城区人民法院作出（2018）辽0411民初242号民事判决，判决**公司返还中发公司工程款7258414.71元及利息等，**公司不服，上诉至抚顺市中级人民法院，抚顺市中级人民法院于2020年7月17日作出（2019）辽04民终155号民事判决，撤销抚顺市顺城区人民法院（2018）辽0411民初242号民事判决，判决**公司返还中发公司工程款7258414.71元及利息等判项，抚顺市中级人民法院于2020年12月3日作出（2020）辽04民申148号裁定，再审本案，抚顺市中级人民法院于2021年12月6日作出（2021）辽04民再2号民事判决，判决：撤销该院（2018）辽0411民初242号民事判决、（2019）辽04民终155号民事判决并判决**公司给付中发公司多抵顶房屋款152223.13元及利息等。 另查明，2014年9月5日至2015年1月23日，**公司代***向***（***）支付劳动报酬及**公司支付***工程款共计98万元。2015年1月29日至2月3日，**公司代***支付***城1#楼人工费共292550元。案外人沈阳市大东区望花东华木材经销处（以下简称东华木材经销处）于2014年3月25日至6月2日向***城工地运送木材、模板等材料，华洋公司项目经理部未向其未支付货款，东华木材经销处诉至沈阳市大东区人民法院，辽宁省沈阳市中级人民法院于2018年7月9日作出（2018）辽01民终4241号民事判决，判决**公司对***、**向东华木材经销处支付货款271440元及违约金27144元承担共同给付责任。2018年11月29日，**公司向东华木材转款296000元。综上，***自认从2014年9月5日至2018年11月29日共计收到**公司支付的工程款1568550元。 也查明，***在本案审理过程中，向抚顺市顺城区人民法院申请对其施工的工程造价进行鉴定，经***、**公司及***共同确认，本次鉴定范围为“-1层至10层主体框架工程（依据2014年9月13日工程已完工部分形象进度情况表），鉴定标准同意按照《2018年辽宁省建筑工程计价定额》进行，取费标准为三类取费”。辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司于2021年5月16日出具鉴定报告，对***的施工造价鉴定为1233664.61元（其中无异议工程鉴定造价为1069688.81元，有异议工程鉴定造价为163975.8元）。 一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***没有建筑施工资质，***城1#A#工程由中发公司发包给**公司，又由**公司的项目经理***转包给***，***又将案涉工程再次转包给***，并由***完成部分施工，***作为实际施工人，其有权请求发包人中发公司在欠付工程款的范围内承担责任，而依据抚顺市中级人民法院于2021年12月6日作出（2021）辽04民再2号民事判决书能够认定，中发公司已向**公司支付全部工程款，不存在欠付工程款的情形，则**公司应当在欠付工程款范围内向***承担责任；而庭审时***已自认收到**公司向其支付的工程款共计1568550元，该工程款已超过工程造价报告确定的价值（1233664.61元），即**公司已足额支付***工程价款，故***向**公司主张支付工程款无事实依据，该院不予支持。鉴于***的工程价款已得到支付，故该院对***要求**公司、***承担连带支付工程价款给付责任的诉求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费29890元、鉴定费30000元，由***负担。 本院认定的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于案涉《工程造价鉴定报告书》能否作为定案依据问题。2022年1月11日、2022年3月2日***先后接受一审法院询问时，均明确表示申请鉴定，并将鉴定范围确定为：-1层至10层主体框架。鉴定标准统一按照2008年定额进行，取费标准为三类取费。**公司、***对鉴定范围予以认可。可见，本案的鉴定机构是因***申请，法院依法委托确定，鉴定范围也经有关当事人一致认可。鉴定机构依据当事人提供的证据材料依法独立开展鉴定活动，形成的《工程造价鉴定报告书》能够客观反映涉案工程价款的实际情况，一审判决将其作为涉案工程价款的定案依据并无不当。对于***主张鉴定过程中其已申请变更鉴定标准为：-1层至10层主体框架建筑施工面积，扣除-1层至10层砌筑部分工程造价（同意按照《2008年辽宁省建筑工程计价定额》进行，取费标准为三类取费）一节。本院认为，在***、**公司、***就鉴定范围、鉴定标准已达成一致意见，鉴定机构按照委托已开展鉴定活动的情况下，***单方申请变更鉴定范围，一审法院询问**公司、***意见后驳回***变更申请，并无不当，本院予以支持。 关于**公司应否支付1836889.13元工程款及551066.74元违约金问题。辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》显示，案涉工程总造价1233664.61元。结合一审庭审中***关于已收到**公司支付的工程款共计1568550元的陈述，一审法院认定**公司已足额支付***工程价款，并驳回***要求**公司支付1836889.13元工程款及551066.74元违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。对于***主张鉴定过程中**公司不提供***的施工日志等证据材料，致使鉴定项目不全、鉴定数据不准确一节。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。实际施工人主张工程款的，需要证明其实际履行情况，应当对其实际施工面积，实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。***作为案涉工程的实际施工人，理应掌握工程量清单、现场签证单、施工日志等书面文件。因***未能提交相应施工文件，导致案涉工程造价鉴定结果与其预期存在一定偏差，***应承担此项不利后果。因**公司不欠***案涉工程工程款，***要求**公司、***承担连带给付责任已无事实和法律依据，一审判决驳回***该项诉请，并无不当，本院予以维持。 综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25904元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　帆 审判员　*** 审判员　黄　霞 二〇二二年十二月六日 书记员　孙　丹