成都亿铭投资管理有限公司、四川某某建筑设计有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终11127号 上诉人（原审被告）：成都亿铭投资管理有限公司。住所地：成都市金牛区蓉北商贸大道二段198号。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，四川毫达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川**建筑设计有限公司。住所地：成都市青羊区大安西路56-58号4栋-1楼1号。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，四川全兴律师事务所律师。 上诉人成都亿铭投资管理有限公司（以下简称亿铭公司）因与被上诉人四川**建筑设计有限公司（以下简称**公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亿铭公司上诉请求：1.撤销原审民事判决第二项；2.本案一审、二审诉讼费用均由**公司承担。事实与理由：一、一审判决认定**公司提交的设计成果属于案涉工程项目施工图阶段设计内容，系认定事实错误。四川观堂建筑工程设计股份有限公司（以下简称观堂公司）出具的鉴定意见书的事实依据是**公司提交的光盘（二），但光盘（二）中**公司所谓的施工图设计成果文件并非本项目施工图，而是与本案无关的图纸。（一）本案设计方案最终于2017年12月4日才通过行政部门审批，在方案尚未确定的情况下，根本不具备施工图设计的基本条件。**公司辩称其在方案确定之前已经进行了施工图设计，也不能由此主张合同价款，双方之间是技术成果交付合同，**公司必须向亿铭公司提交切实可行的有价值的成果才能主张合同价款，**公司在不具备设计条件的情况下**地开展无用工作，应自负其责。（二）亿铭公司于2017年9月6日向**公司发出的函件，其实质含义是要求**公司立即开展施工图设计的准备工作，紧随其后的两次会议纪要恰表明双方立即着手讨论了施工图设计前需要确定的技术参数，为施工图设计做准备。（三）**公司提交的施工图成果证据主要包括两项内容，一是过程发送件，二是**公司声称的施工图文件，均不是案涉项目中的施工图设计成果。（四）在诉讼前亿铭公司多次讨要**公司所谓的施工图设计成果，**公司均拒绝交付，其所谓的施工图成果也未使用在本项目中，无权向亿铭公司主张价款。二、即使按照**公司一审所称，其为了赶工期提前开展了施工图设计，亿铭公司为此不得不冤枉承担施工图设计阶段设计费，但是一审判决对于设计费金额计算有误。在诉讼过程中，鉴定后**公司已根据鉴定意见将其施工图设计阶段的设计费用诉请变更为843960元，一审判决计算出的金额却为1287552.96元，已超过了**公司诉请的范围。一审判决以案涉合同项下全部金额3375840元为基数计算施工图设计阶段的设计费用，完全无事实和法律依据。三、一审判决将鉴定费认定为诉讼费，适用法律错误。鉴定费用不属于法律规定的诉讼费用的收取**，而是按照“谁主张、谁负担”的原则，由当事人自行承担。若**公司认为应由亿铭公司承担本案鉴定费用，应另行提起诉讼。在法庭辩论终结前，**公司未增加诉讼请求主张鉴定费，在本案举证期限届满前也未向法庭提交鉴定费票据。 **公司辩称，一、亿铭公司关于一审法院错误认定**公司提交的设计成果系为本案工程项目设计成果的上诉理由毫无事实依据。（一）***定意见书认定**公司提交的光盘（二）中“亿铭项目施工图”设计成果属于本案所涉“百信商业中心”工程项目施工阶段设计内容。亿铭公司对该鉴定意见虽不认可但未申请重新鉴定，也未提交足以否定鉴定意见效力的任何证据。（二）2017年9月4日案涉项目即己具备施工图设计的条件。当日，相关专家意见载明“经评审，建议在方案一的基础上优化设计，进行下一阶段的深化设计”。从建设工程设计专业角度，已经可以开始进行下阶段施工图设计工作。虽然2017年12月6日案涉项目总平面图才最终通过成都市规划局的审核，但仅为行政审批备案，属于行政管理**，并非决定开始施工图设计的法定程序和法定条件。（三）2017年9月6日，**公司接到亿铭公司通知后便已开展施工图设计，充分证***公司对**公司开展施工图设计发出了指令。光盘（二）中电子邮件证据亦可证***公司接受了**公司提交的部分施工图设计成果。（四）2017年9月20日、22日、26日、27日，以及同年10月26日亿铭公司和**公司多次召开该项目施工图技术研讨会，这些会议内容已经属于施工图设计的实质性内容，并非开展施工图设计前的准备工作。二、原审法院依据***定意见，结合**公司已经完成的设计工作量和是否最终交付施工图设计成果，兼顾双方合同履行情况，当事人过错程度，以及预期利益等综合因素，本着公平原则判决亿铭公司支付施工图阶段设计费1287882.96元，并无不当。三、原审法院判决亿铭公司承担部分鉴定费，有充分的法律依据，亿铭公司认为鉴定费不属于诉讼费的上诉理由没有法律依据。**公司垫付了13.6万元鉴定费，鉴定费发票原件已由鉴定机构交予法庭。四、亿铭公司已聘请了新的设计单位，并于2018年12月1日申请了规划变更，取得了新的建设工程规划许可证，其以事实行为拒绝履行合同，构成严重违约，合同已经无法实际履行。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令亿铭公司立即支付**公司设计费2363172元；2.判令亿铭公司以未付设计费675168元为基数，按照月利率2%为标准，从2017年12月15日起向**公司支付违约金直到**之日为止；以未付设计费1687920元为基数，按照月利率2%为标准，从2018年9月19日支付资金占用利息直到**之日为止，暂计至2018年9月15日违约金合计为121530元；3.由亿铭公司承担本案全部诉讼费。一审诉讼过程中，**公司将上述第一项诉讼请求中设计费的金额变更为2363088元（其中包括方案设计阶段的余款337668元和增加的方案设计阶段的设计费337500元，施工图设计阶段设计费1687920元）。 一审法院认定事实：2014年9月，亿铭公司（发包人）与四川井上建筑设计有限公司（以下简称井上公司）（设计人）签订《建筑工程设计合同（一）》，主要约定：1.亿铭公司委托井上公司承担百信商业中心工程设计，设计证书等级为建筑工程甲级；2.建设规模：商业（地上）的建筑面积为20748㎡、酒店办公（地上）的建筑面积为31500㎡、公寓（地上）的建筑面积为31900㎡、地下室的建筑面积为28380㎡，总建设面积为112528㎡；3.设计阶段为方案和施工图；4.设计费单价为30元/㎡，估算的设计费合计为3375840元，方案设计费占总设计费的30%，施工图设计费占总设计费的70%；5.设计费分三次支付：第一次支付总设计费的30%，即1012752元，付费时间延至方案报规通过七个工作日内，做施工图前；第二次支付总设计费的50%，即1687920元，付费时间为施工图审查通过后七个工作日内；第三次支付20%，即675168元，付费时间为竣工验收完成，资料盖章前；6.提交各阶段设计文件的同时支付各阶段设计费，若项目分期实施，提交各期图纸时按面积支付设计费，实际设计费据实结算，多退少补；7.亿铭公司变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作较大修改，或对双方认可的方案进行重新设计，以致造成井上公司设计需返工时，双方除需另行协商签订补充协议（或另订合同）、重新明确有关条款外，亿铭公司应按井上公司所耗工作量经双方协商向井上公司增付设计费；8.在合同履行期间，亿铭公司要求终止或解除合同，井上公司未开始设计工作的，亿铭公司应向井上公司支付定金（总设计费的10%）作为违约金支付给井上公司；已开始设计工作时，亿铭公司应根据井上公司已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付；9.亿铭公司应按本合同约定的金额和时间向井上公司支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，井上公司有权暂停履行下阶段工作，应书面通知亿铭公司。亿铭公司的上级或设计审批部门由于相关政策或亿铭公司的原因对设计文件不审批或本合同项目停缓建，亿铭公司均按前一条规定支付设计费；10.方案设计周期：完成项目设计方案草案提交亿铭公司汇报的工作时间为14日，完成概念规划方案设计方向定稿的工作时间为7日，完成方案设计文件可提交报规划的工作时间为14日；11.施工图设计周期：方案审批文件及其它做满足施工图设计资料送达设计人后40个工作日。亿铭公司与井上公司分别在该份合同上加盖公章。合同签订后，井上公司完成了部分的方案设计工作，亿铭公司向井上公司支付设计费675084元。 2016年8月10日，井上公司与**公司签订《建筑工程设计合作协议》，约定：1.“百信商业中心”项目位于成都市金牛区蓉北商贸大道二段198号，井上公司于2014年9月与亿铭公司签订了该项目的建筑工程设计合同。经井上公司2轮方案设计后，设计方案已达到亿铭公司要求并达到报规划局征求意见深度；2.由于井上公司即将发生股份变更，自本协议签订之日起，原合同到目前为止尚未进行的设计工作（包含但不限于方案进一步的设计及报建通过和施工图设计及后期处理等工作）全部交由**公司负责完成，原合同中关于井上公司的权利和义务由**公司承担；3.原合同设计费扣除亿铭公司已支付给井上公司的设计费后，井上公司同意由亿铭公司直接支付给**公司，支付进度按原合同执行。井上公司与**公司分别在该份协议上加盖公章。 2017年3月10日，井上公司向亿铭公司发出《工作联系函》，载明“我司于2014年9月与贵司签订了百信商业中心项目的《建筑工程设计合同》，经我司多轮方案设计后，方案初审已达到亿铭公司目前的要求并达到报规划局征求意见深度，同时亿铭公司已付设计费675084元。现由于我司股权变更，公司主体变更为**公司，与贵司签订的《建筑工程设计合同》尚未完成的设计工作由**公司负责完成，原合同中关于我司的权利和义务由**公司承担。我司与贵司签定的《建筑工程设计合同》的设计费扣除亿铭公司已支付井上公司的675084元后，我司同意由贵司直接支付给**公司，支付进度按原合同执行”。 **公司就案涉项目进行了进一步的方案设计工作。2017年9月4日，成都市城市规划协会组织召开《百信商业中心方案设计》专家技术咨询会，专家形成如下意见：设计共提供了三个比选方案，其中方案一由2栋高层塔楼与商业裙房组成，裙房内设了一定尺度的中庭空间；方案二、三均由3栋高层塔楼及裙房、商业步行街组成。经评审，建议在方案一的基础上优化设计，进行下一阶段的深化设计。具体修改意见：1.完善设计报审资料，深化总平面设计，补充城市周边环境分析研究、交通分析、景观分析、消防分析、日照分析等图纸；2.应进一步优化内外部功能布局及空间关系，增加各方向的商业人流出入口的尺度空间，增强商业空间的开放性、建议充分利用地铁出入口的较好条件，形成开放式商业街区；3.优化道路交通流线组织，宜形成消防环道，或将单车道改为双车道，以便于内部交通组织；4.消防扑救场地的设置应满足防火规范要求，建议通过增加高层塔楼退距，或调整地下车库出入口位置等方式进行优化；5.应进行场地日照分析研究，确保本项目建筑不应对北侧社会福利用地产生日照遮挡的影响；6.优化建筑立面设计，协调高层顶部造型形式，增强主体塔楼与裙房之间的融合度，减弱裙房的密集格栅造型元素对人的视觉影响，并进一步优化建筑色彩关系。 2017年9月6日，亿铭公司向**公司发函，载明“根据我司与贵司之间的合同约定，根据目前方案报规进度，为了尽快完成我司报建工作，请贵司立即开展施工图设计，特此致函”。 2017年9月20日，亿铭公司与**公司召开百信商业中心施工图技术研讨会，对需要亿铭公司提供的地勘资料、市政资料、电梯及自动扶梯资料，以及餐饮问题、相关技术标准进行商定。当月22日、26日、27日亿铭公司与**公司对施工图的相关设计问题进行进一步商定。2017年10月26日，亿铭公司与**公司召开百信商业中心施工图技术研讨会，对案涉项目的基础形式及措施进行商定。 2017年12月6日，案涉项目的方案设计总平面图最终通过了成都市规划局的审核。 2018年8月10日，亿铭公司向**公司发出《回复关于百信商业中心项目设计进度事宜》，载明“我司于2018年8月8日收到贵司关于施工图设计工作的时间表工作联系函，现我司回复如下：我司于2017年9月6日函请贵司启动施工图设计，依照合同8.12.1设计周期中约定施工图设计：方案审批文及其他满足施工图设计资料送达设计人后40个工作日；按方案设计文本报批通过后取得工程规划许可证时间为2017年12月6日，所以2018年1月15日应提交施工图设计成果。请说明上次施工图成果提交时间、内容、数量及签收人。同时，请再次提交工作联系函中所提到的施工图设计成果，电子档、A3纸质版一份”。 一审诉讼中，**公司申请：1.对其提交的光盘（二）中的“亿铭项目施工图”设计成果是否属于本案所涉“百信商业中心”工程项目施工图阶段设计内容进行***定；2.对“百信商业中心”工程项目施工图阶段设计内容“详见光盘（二）”已完成工程量百分比是否超过50%进行***定。经一审法院委托，2020年10月29日，观堂公司出具观堂鉴字（2020）第1029号《意见书》，鉴定意见如下：1.**公司提交的光盘（二）中的“亿铭项目施工图”设计成果是属于本案所涉“百信商业中心”工程项目施工图阶段设计内容；2.**公司完成的“百信商业中心”工程项目施工图阶段设计内容“详见光盘（二）”工作量未超过50%（已完成工程量百分比建议参考值为38.15%）。**公司支付鉴定费136000元。**公司认为应根据合同约定“已开始设计工作时，亿铭公司应根据井上公司已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。”故主***公司应按照50%支付843960元设计费。 一审法院认为，亿铭公司与井上公司签订的《建筑工程设计合同（一）》系双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应属有效。在合同履行过程中，井上公司将其在上述合同中的权利义务概括转让给**公司，井上公司通过《工作联系函》将上述权利义务的概括转让告知亿铭公司，亿铭公司在该份《工作联系函》上加盖公章，也未对井上公司权利义务的概括转让提出异议，故亿铭公司对上述权利义务的概括转让予以认可，井上公司在上述合同中的权利义务应当由**公司概括承担，亿铭公司与**公司均应按照合同约定行使权利、履行义务。 一审庭审中，亿铭公司对向**公司支付方案设计阶段的设计费337668元不执异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：一、亿铭公司应否向**公司支付方案设计阶段增加的设计费337500元；二、亿铭公司应否向**公司支付施工图设计阶段的设计费1687920元；三、违约金应否支持。 一、对于亿铭公司应否向**公司支付方案设计阶段增加的设计费337500元的问题。 《建筑工程设计合同（一）》对于增付设计费进行了约定，虽然**公司向一审法院提交了《光盘1》《技术服务费请款单》以及销售方显示为**公司的七张《增值税专用发票》，但上述证据并不足以证实**公司因亿铭公司的原因，增加了三倍以上的工作量，**公司称与亿铭公司口头协商一致同意增付设计费337500元，但未提供证据证明，故**公司主***公司增付设计费337500元的诉请，不符合合同约定，一审法院不予支持。 二、对于亿铭公司应否向**公司支付施工图设计阶段的设计费1687920元的问题。 **公司向一审法院提交的亿铭公司于2017年9月6日发出的《函》以及两次《会议纪要》，能证***公司于2017年9月6日要求**公司开展施工图设计以及双方对施工图设计的相关技术问题进行商定，故亿铭公司应当向**公司支付施工图设计费用。观堂公司出具观堂鉴字（2020）第1029号《意见书》，亿铭公司未举证证明鉴定机构及其鉴定人员存在违反法律或者法定程序的证据，故此鉴定《意见书》一审法院予以采信。根据鉴定意见，**公司提交设计成果属于本案所涉“百信商业中心”工程项目施工图阶段设计内容；且已完成工程量百分比建议参考值为38.15%。虽双方有合同约定未完成一半的设计费用按照50%支付的约定，但结合本案**公司仅完成部分设计且未最终交付施工设计图，兼顾双方合同履行情况，当事人过错程度，以及预期利益等综合因素，本着公平原则，一审法院认为亿铭公司按照鉴定机构出具的参考值为工程量的38.15%即1287882.96元（3375840元×38.15%）向**公司支付较为适宜。 三、关于违约金。 《建筑工程设计合同（一）》约定亿铭公司最迟应当于方案报规通过后七个工作日内，即2017年12月15日前向**公司支付上述设计费，亿铭公司已经构成违约，应当承担相应的违约责任。结合本案具体情况，一审法院判令亿铭公司应向**公司支付设计阶段设计费违约金，以欠付设计费337668元为基数，自2017年12月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠付设计费实际**之日止；支付施工图设计费的违约金，以欠付设计费1287882.96元为基数，从起诉之日即2018年9月19日，自2018年9月19日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠付设计费实际**之日止。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十三条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、亿铭公司于判决生效之日起十日内向**公司支付设计费337668元及违约金（以337668元为基数，自2017年12月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠付设计费实际**之日止。）；二、亿铭公司于判决生效之日起十日内向**公司支付设计费1287882.96元及违约金（以1287882.96元为基数，自2018年9月19日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠付设计费实际**之日止）；三、驳回**公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26678元，保全费5000元，鉴定费136000元，合计167678元，由亿铭公司负担67071元，由**公司负担100607元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，**公司具备建筑行业（建筑工程）甲级工程设计资质。在2020年11月25日本案一审庭审中，亿铭公司承认已就案涉工程的设计工作聘请了另一家设计单位，**公司的特别授权代理人陈述“根据***定结论和合同第7.2条约定，被告应支付施工图设计费用84.396万元...4.被告存在违约行为，应当支付相应的违约金及利息。因为被告以实际的行为解除了合同，我方被迫同意解除。”因为本案一审委托的***定，**公司向鉴定人观堂公司预交了136000元鉴定费，观堂公司开具了金额为136000元的增值税普通发票并载入一审卷宗。一审中，亿铭公司就观堂公司的鉴定意见征求意见稿提出异议，认为**公司提交的内容为方案设计阶段的过程性文件，不是施工图文件，观堂公司的回复意见为“其资料显示为施工图设计文件，且由法院质证后提供我方鉴定，并未有其他施工图替代。工作量百分比也是本公司专业人员根据设计图纸和计算资料分析，经过不同专业的占比和权重分析计算得出的科学结论”。 本院认为，本案诉争法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时效效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，应适用当时的法律、司法解释。在本案中，井上公司将其在《建筑工程设计合同（一）》的权利义务概括转让给**公司，亿铭公司对此予以认可，**公司亦具备相应的建设工程设计资质，故**公司与亿铭公司之间的建设工程设计合同关系合法有效，《建筑工程设计合同（一）》对**公司、亿铭公司均具有约束力。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的主要争议焦点为：**公司是否有权向亿铭公司主张施工图设计费和违约金？其金额应当如何确定？具体评析如下： 就案涉工程，亿铭公司已另行委托案外人进行设计，即以自己的行为表示不再履行合同，**公司对此亦表示接受，故本院确认双方之间的《建筑工程设计合同（一）》已经解除。亿铭公司认为合同解除的原因是**公司未按合同约定提交施工图设计，但根据本案查明的事实，亿铭公司未按合同约定于方案报规通过七个工作日内支付设计费1012752元，尚欠337688元，**公司有权行使先履行抗辩权，其未提交施工图设计并不构成违约，故本院对亿铭公司的该项主张不予支持。 当前，没有证据证明案涉合同系因**公司的违约行为导致解除。而案涉合同第7.1条约定“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的...已开始设计工作时，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付”，即双方合同约定赋予了亿铭公司任意解除权，但亿铭公司在此情况下解除合同时应当根据**公司设计进度依约承担责任。当前**公司已经开展了设计工作，原审根据**公司的申请委托鉴定符合合同中关于如何确定亿铭公司支付**公司相应款项的约定。 根据一审法院委托的鉴定机构观堂公司出具的***定意见书，**公司提交的设计成果属于案涉工程项目施工图阶段设计内容，且已完成工程量百分比建议参考值为38.15%，亿铭公司不认可该鉴定意见，理由是**公司提交鉴定的设计成果并非施工图设计文件。对此本院认为，本案启动鉴定以确定**公司的设计成果达到何种程度，其内涵本身就包括了鉴定机构需要鉴别**公司的设计成果是否属于案涉项目的施工图纸设计，观堂公司在一审中已经书面回复并确认**公司提交的资料为施工图设计文件，该鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，该鉴定意见应予采纳。二审中，亿铭公司仅以不是施工图设计为由否定鉴定意见，但没有提交相应的反证，本院对该意见不予采纳。亿铭公司又提出**公司在方案设计审批通过前即开始施工图设计，属于在条件不具备的情况下**地开展无用工作，应自负其责，但根据查明的事实，亿铭公司于方案设计审批通过前即发函要求**公司开始施工图设计工作，**公司系根据亿铭公司指令进行施工图设计，并不属于擅自决定，亿铭公司的该项理由亦不能成立。综上，因**公司已开始施工图设计阶段工作，实际工作量不足一半，其有权主张该阶段设计费的一半即1687920元×50%=843960元，一审判决的计算方法不符合合同约定，且超越了**公司当庭变更后的诉讼请求，本院予以纠正。 对于逾期付款的违约金，合同约定为每日千分之二，一审法院调减为按中国人民银行公布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日计算，**公司对此未提出上诉，本院予以维持，仅对计算基数相应进行调整。 对于鉴定费的问题，本院认为，一审法院确定鉴定费按照胜诉比例由当事人进行分担符合《人民法院诉讼费管理办法》以及《诉讼费用交纳办法》的相关规定，并无不当，亿铭公司上诉主张鉴定费由**公司全部承担的主张不能成立。 综上所述，亿铭公司关于施工图设计费金额的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。本院依照《最高人民法院关于适用时效效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初1260号民事判决第一项，即“成都亿铭投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向四川**建筑设计有限公司支付设计费337668元及违约金（以337668元为基数，自2017年12月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠付设计费实际**之日止）”； 二、撤销成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初1260号民事判决第三项，即“驳回四川**建筑设计有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初1260号民事判决第二项为：“成都亿铭投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向四川**建筑设计有限公司支付设计费843960元及违约金（以843960元为基数，自2018年9月19日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠付设计费实际**之日止）”； 四、驳回四川**建筑设计有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19566元，保全费5000元，鉴定费136000元，合计160566元，**都亿铭投资管理有限公司负担115607.5元，由四川**建筑设计有限公司负担44958.5元；二审案件受理费16391元，**都亿铭投资管理有限公司负担10741.2元，由四川**建筑设计有限公司负担5649.8元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　田　笛 审 判 员　　夏　伟 审 判 员　　李　玲 二〇二一年七月二十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　李　丹四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终11127号 上诉人（原审被告）：成都亿铭投资管理有限公司。住所地：成都市金牛区蓉北商贸大道二段198号。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，四川毫达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川**建筑设计有限公司。住所地：成都市青羊区大安西路56-58号4栋-1楼1号。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，四川全兴律师事务所律师。 上诉人成都亿铭投资管理有限公司（以下简称亿铭公司）因与被上诉人四川**建筑设计有限公司（以下简称**公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亿铭公司上诉请求：1.撤销原审民事判决第二项；2.本案一审、二审诉讼费用均由**公司承担。事实与理由：一、一审判决认定**公司提交的设计成果属于案涉工程项目施工图阶段设计内容，系认定事实错误。四川观堂建筑工程设计股份有限公司（以下简称观堂公司）出具的鉴定意见书的事实依据是**公司提交的光盘（二），但光盘（二）中**公司所谓的施工图设计成果文件并非本项目施工图，而是与本案无关的图纸。（一）本案设计方案最终于2017年12月4日才通过行政部门审批，在方案尚未确定的情况下，根本不具备施工图设计的基本条件。**公司辩称其在方案确定之前已经进行了施工图设计，也不能由此主张合同价款，双方之间是技术成果交付合同，**公司必须向亿铭公司提交切实可行的有价值的成果才能主张合同价款，**公司在不具备设计条件的情况下**地开展无用工作，应自负其责。（二）亿铭公司于2017年9月6日向**公司发出的函件，其实质含义是要求**公司立即开展施工图设计的准备工作，紧随其后的两次会议纪要恰表明双方立即着手讨论了施工图设计前需要确定的技术参数，为施工图设计做准备。（三）**公司提交的施工图成果证据主要包括两项内容，一是过程发送件，二是**公司声称的施工图文件，均不是案涉项目中的施工图设计成果。（四）在诉讼前亿铭公司多次讨要**公司所谓的施工图设计成果，**公司均拒绝交付，其所谓的施工图成果也未使用在本项目中，无权向亿铭公司主张价款。二、即使按照**公司一审所称，其为了赶工期提前开展了施工图设计，亿铭公司为此不得不冤枉承担施工图设计阶段设计费，但是一审判决对于设计费金额计算有误。在诉讼过程中，鉴定后**公司已根据鉴定意见将其施工图设计阶段的设计费用诉请变更为843960元，一审判决计算出的金额却为1287552.96元，已超过了**公司诉请的范围。一审判决以案涉合同项下全部金额3375840元为基数计算施工图设计阶段的设计费用，完全无事实和法律依据。三、一审判决将鉴定费认定为诉讼费，适用法律错误。鉴定费用不属于法律规定的诉讼费用的收取**，而是按照“谁主张、谁负担”的原则，由当事人自行承担。若**公司认为应由亿铭公司承担本案鉴定费用，应另行提起诉讼。在法庭辩论终结前，**公司未增加诉讼请求主张鉴定费，在本案举证期限届满前也未向法庭提交鉴定费票据。 **公司辩称，一、亿铭公司关于一审法院错误认定**公司提交的设计成果系为本案工程项目设计成果的上诉理由毫无事实依据。（一）***定意见书认定**公司提交的光盘（二）中“亿铭项目施工图”设计成果属于本案所涉“百信商业中心”工程项目施工阶段设计内容。亿铭公司对该鉴定意见虽不认可但未申请重新鉴定，也未提交足以否定鉴定意见效力的任何证据。（二）2017年9月4日案涉项目即己具备施工图设计的条件。当日，相关专家意见载明“经评审，建议在方案一的基础上优化设计，进行下一阶段的深化设计”。从建设工程设计专业角度，已经可以开始进行下阶段施工图设计工作。虽然2017年12月6日案涉项目总平面图才最终通过成都市规划局的审核，但仅为行政审批备案，属于行政管理**，并非决定开始施工图设计的法定程序和法定条件。（三）2017年9月6日，**公司接到亿铭公司通知后便已开展施工图设计，充分证***公司对**公司开展施工图设计发出了指令。光盘（二）中电子邮件证据亦可证***公司接受了**公司提交的部分施工图设计成果。（四）2017年9月20日、22日、26日、27日，以及同年10月26日亿铭公司和**公司多次召开该项目施工图技术研讨会，这些会议内容已经属于施工图设计的实质性内容，并非开展施工图设计前的准备工作。二、原审法院依据***定意见，结合**公司已经完成的设计工作量和是否最终交付施工图设计成果，兼顾双方合同履行情况，当事人过错程度，以及预期利益等综合因素，本着公平原则判决亿铭公司支付施工图阶段设计费1287882.96元，并无不当。三、原审法院判决亿铭公司承担部分鉴定费，有充分的法律依据，亿铭公司认为鉴定费不属于诉讼费的上诉理由没有法律依据。**公司垫付了13.6万元鉴定费，鉴定费发票原件已由鉴定机构交予法庭。四、亿铭公司已聘请了新的设计单位，并于2018年12月1日申请了规划变更，取得了新的建设工程规划许可证，其以事实行为拒绝履行合同，构成严重违约，合同已经无法实际履行。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令亿铭公司立即支付**公司设计费2363172元；2.判令亿铭公司以未付设计费675168元为基数，按照月利率2%为标准，从2017年12月15日起向**公司支付违约金直到**之日为止；以未付设计费1687920元为基数，按照月利率2%为标准，从2018年9月19日支付资金占用利息直到**之日为止，暂计至2018年9月15日违约金合计为121530元；3.由亿铭公司承担本案全部诉讼费。一审诉讼过程中，**公司将上述第一项诉讼请求中设计费的金额变更为2363088元（其中包括方案设计阶段的余款337668元和增加的方案设计阶段的设计费337500元，施工图设计阶段设计费1687920元）。 一审法院认定事实：2014年9月，亿铭公司（发包人）与四川井上建筑设计有限公司（以下简称井上公司）（设计人）签订《建筑工程设计合同（一）》，主要约定：1.亿铭公司委托井上公司承担百信商业中心工程设计，设计证书等级为建筑工程甲级；2.建设规模：商业（地上）的建筑面积为20748㎡、酒店办公（地上）的建筑面积为31500㎡、公寓（地上）的建筑面积为31900㎡、地下室的建筑面积为28380㎡，总建设面积为112528㎡；3.设计阶段为方案和施工图；4.设计费单价为30元/㎡，估算的设计费合计为3375840元，方案设计费占总设计费的30%，施工图设计费占总设计费的70%；5.设计费分三次支付：第一次支付总设计费的30%，即1012752元，付费时间延至方案报规通过七个工作日内，做施工图前；第二次支付总设计费的50%，即1687920元，付费时间为施工图审查通过后七个工作日内；第三次支付20%，即675168元，付费时间为竣工验收完成，资料盖章前；6.提交各阶段设计文件的同时支付各阶段设计费，若项目分期实施，提交各期图纸时按面积支付设计费，实际设计费据实结算，多退少补；7.亿铭公司变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作较大修改，或对双方认可的方案进行重新设计，以致造成井上公司设计需返工时，双方除需另行协商签订补充协议（或另订合同）、重新明确有关条款外，亿铭公司应按井上公司所耗工作量经双方协商向井上公司增付设计费；8.在合同履行期间，亿铭公司要求终止或解除合同，井上公司未开始设计工作的，亿铭公司应向井上公司支付定金（总设计费的10%）作为违约金支付给井上公司；已开始设计工作时，亿铭公司应根据井上公司已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付；9.亿铭公司应按本合同约定的金额和时间向井上公司支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，井上公司有权暂停履行下阶段工作，应书面通知亿铭公司。亿铭公司的上级或设计审批部门由于相关政策或亿铭公司的原因对设计文件不审批或本合同项目停缓建，亿铭公司均按前一条规定支付设计费；10.方案设计周期：完成项目设计方案草案提交亿铭公司汇报的工作时间为14日，完成概念规划方案设计方向定稿的工作时间为7日，完成方案设计文件可提交报规划的工作时间为14日；11.施工图设计周期：方案审批文件及其它做满足施工图设计资料送达设计人后40个工作日。亿铭公司与井上公司分别在该份合同上加盖公章。合同签订后，井上公司完成了部分的方案设计工作，亿铭公司向井上公司支付设计费675084元。 2016年8月10日，井上公司与**公司签订《建筑工程设计合作协议》，约定：1.“百信商业中心”项目位于成都市金牛区蓉北商贸大道二段198号，井上公司于2014年9月与亿铭公司签订了该项目的建筑工程设计合同。经井上公司2轮方案设计后，设计方案已达到亿铭公司要求并达到报规划局征求意见深度；2.由于井上公司即将发生股份变更，自本协议签订之日起，原合同到目前为止尚未进行的设计工作（包含但不限于方案进一步的设计及报建通过和施工图设计及后期处理等工作）全部交由**公司负责完成，原合同中关于井上公司的权利和义务由**公司承担；3.原合同设计费扣除亿铭公司已支付给井上公司的设计费后，井上公司同意由亿铭公司直接支付给**公司，支付进度按原合同执行。井上公司与**公司分别在该份协议上加盖公章。 2017年3月10日，井上公司向亿铭公司发出《工作联系函》，载明“我司于2014年9月与贵司签订了百信商业中心项目的《建筑工程设计合同》，经我司多轮方案设计后，方案初审已达到亿铭公司目前的要求并达到报规划局征求意见深度，同时亿铭公司已付设计费675084元。现由于我司股权变更，公司主体变更为**公司，与贵司签订的《建筑工程设计合同》尚未完成的设计工作由**公司负责完成，原合同中关于我司的权利和义务由**公司承担。我司与贵司签定的《建筑工程设计合同》的设计费扣除亿铭公司已支付井上公司的675084元后，我司同意由贵司直接支付给**公司，支付进度按原合同执行”。 **公司就案涉项目进行了进一步的方案设计工作。2017年9月4日，成都市城市规划协会组织召开《百信商业中心方案设计》专家技术咨询会，专家形成如下意见：设计共提供了三个比选方案，其中方案一由2栋高层塔楼与商业裙房组成，裙房内设了一定尺度的中庭空间；方案二、三均由3栋高层塔楼及裙房、商业步行街组成。经评审，建议在方案一的基础上优化设计，进行下一阶段的深化设计。具体修改意见：1.完善设计报审资料，深化总平面设计，补充城市周边环境分析研究、交通分析、景观分析、消防分析、日照分析等图纸；2.应进一步优化内外部功能布局及空间关系，增加各方向的商业人流出入口的尺度空间，增强商业空间的开放性、建议充分利用地铁出入口的较好条件，形成开放式商业街区；3.优化道路交通流线组织，宜形成消防环道，或将单车道改为双车道，以便于内部交通组织；4.消防扑救场地的设置应满足防火规范要求，建议通过增加高层塔楼退距，或调整地下车库出入口位置等方式进行优化；5.应进行场地日照分析研究，确保本项目建筑不应对北侧社会福利用地产生日照遮挡的影响；6.优化建筑立面设计，协调高层顶部造型形式，增强主体塔楼与裙房之间的融合度，减弱裙房的密集格栅造型元素对人的视觉影响，并进一步优化建筑色彩关系。 2017年9月6日，亿铭公司向**公司发函，载明“根据我司与贵司之间的合同约定，根据目前方案报规进度，为了尽快完成我司报建工作，请贵司立即开展施工图设计，特此致函”。 2017年9月20日，亿铭公司与**公司召开百信商业中心施工图技术研讨会，对需要亿铭公司提供的地勘资料、市政资料、电梯及自动扶梯资料，以及餐饮问题、相关技术标准进行商定。当月22日、26日、27日亿铭公司与**公司对施工图的相关设计问题进行进一步商定。2017年10月26日，亿铭公司与**公司召开百信商业中心施工图技术研讨会，对案涉项目的基础形式及措施进行商定。 2017年12月6日，案涉项目的方案设计总平面图最终通过了成都市规划局的审核。 2018年8月10日，亿铭公司向**公司发出《回复关于百信商业中心项目设计进度事宜》，载明“我司于2018年8月8日收到贵司关于施工图设计工作的时间表工作联系函，现我司回复如下：我司于2017年9月6日函请贵司启动施工图设计，依照合同8.12.1设计周期中约定施工图设计：方案审批文及其他满足施工图设计资料送达设计人后40个工作日；按方案设计文本报批通过后取得工程规划许可证时间为2017年12月6日，所以2018年1月15日应提交施工图设计成果。请说明上次施工图成果提交时间、内容、数量及签收人。同时，请再次提交工作联系函中所提到的施工图设计成果，电子档、A3纸质版一份”。 一审诉讼中，**公司申请：1.对其提交的光盘（二）中的“亿铭项目施工图”设计成果是否属于本案所涉“百信商业中心”工程项目施工图阶段设计内容进行***定；2.对“百信商业中心”工程项目施工图阶段设计内容“详见光盘（二）”已完成工程量百分比是否超过50%进行***定。经一审法院委托，2020年10月29日，观堂公司出具观堂鉴字（2020）第1029号《意见书》，鉴定意见如下：1.**公司提交的光盘（二）中的“亿铭项目施工图”设计成果是属于本案所涉“百信商业中心”工程项目施工图阶段设计内容；2.**公司完成的“百信商业中心”工程项目施工图阶段设计内容“详见光盘（二）”工作量未超过50%（已完成工程量百分比建议参考值为38.15%）。**公司支付鉴定费136000元。**公司认为应根据合同约定“已开始设计工作时，亿铭公司应根据井上公司已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。”故主***公司应按照50%支付843960元设计费。 一审法院认为，亿铭公司与井上公司签订的《建筑工程设计合同（一）》系双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应属有效。在合同履行过程中，井上公司将其在上述合同中的权利义务概括转让给**公司，井上公司通过《工作联系函》将上述权利义务的概括转让告知亿铭公司，亿铭公司在该份《工作联系函》上加盖公章，也未对井上公司权利义务的概括转让提出异议，故亿铭公司对上述权利义务的概括转让予以认可，井上公司在上述合同中的权利义务应当由**公司概括承担，亿铭公司与**公司均应按照合同约定行使权利、履行义务。 一审庭审中，亿铭公司对向**公司支付方案设计阶段的设计费337668元不执异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：一、亿铭公司应否向**公司支付方案设计阶段增加的设计费337500元；二、亿铭公司应否向**公司支付施工图设计阶段的设计费1687920元；三、违约金应否支持。 一、对于亿铭公司应否向**公司支付方案设计阶段增加的设计费337500元的问题。 《建筑工程设计合同（一）》对于增付设计费进行了约定，虽然**公司向一审法院提交了《光盘1》《技术服务费请款单》以及销售方显示为**公司的七张《增值税专用发票》，但上述证据并不足以证实**公司因亿铭公司的原因，增加了三倍以上的工作量，**公司称与亿铭公司口头协商一致同意增付设计费337500元，但未提供证据证明，故**公司主***公司增付设计费337500元的诉请，不符合合同约定，一审法院不予支持。 二、对于亿铭公司应否向**公司支付施工图设计阶段的设计费1687920元的问题。 **公司向一审法院提交的亿铭公司于2017年9月6日发出的《函》以及两次《会议纪要》，能证***公司于2017年9月6日要求**公司开展施工图设计以及双方对施工图设计的相关技术问题进行商定，故亿铭公司应当向**公司支付施工图设计费用。观堂公司出具观堂鉴字（2020）第1029号《意见书》，亿铭公司未举证证明鉴定机构及其鉴定人员存在违反法律或者法定程序的证据，故此鉴定《意见书》一审法院予以采信。根据鉴定意见，**公司提交设计成果属于本案所涉“百信商业中心”工程项目施工图阶段设计内容；且已完成工程量百分比建议参考值为38.15%。虽双方有合同约定未完成一半的设计费用按照50%支付的约定，但结合本案**公司仅完成部分设计且未最终交付施工设计图，兼顾双方合同履行情况，当事人过错程度，以及预期利益等综合因素，本着公平原则，一审法院认为亿铭公司按照鉴定机构出具的参考值为工程量的38.15%即1287882.96元（3375840元×38.15%）向**公司支付较为适宜。 三、关于违约金。 《建筑工程设计合同（一）》约定亿铭公司最迟应当于方案报规通过后七个工作日内，即2017年12月15日前向**公司支付上述设计费，亿铭公司已经构成违约，应当承担相应的违约责任。结合本案具体情况，一审法院判令亿铭公司应向**公司支付设计阶段设计费违约金，以欠付设计费337668元为基数，自2017年12月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠付设计费实际**之日止；支付施工图设计费的违约金，以欠付设计费1287882.96元为基数，从起诉之日即2018年9月19日，自2018年9月19日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠付设计费实际**之日止。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十三条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、亿铭公司于判决生效之日起十日内向**公司支付设计费337668元及违约金（以337668元为基数，自2017年12月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠付设计费实际**之日止。）；二、亿铭公司于判决生效之日起十日内向**公司支付设计费1287882.96元及违约金（以1287882.96元为基数，自2018年9月19日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠付设计费实际**之日止）；三、驳回**公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26678元，保全费5000元，鉴定费136000元，合计167678元，由亿铭公司负担67071元，由**公司负担100607元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，**公司具备建筑行业（建筑工程）甲级工程设计资质。在2020年11月25日本案一审庭审中，亿铭公司承认已就案涉工程的设计工作聘请了另一家设计单位，**公司的特别授权代理人陈述“根据***定结论和合同第7.2条约定，被告应支付施工图设计费用84.396万元...4.被告存在违约行为，应当支付相应的违约金及利息。因为被告以实际的行为解除了合同，我方被迫同意解除。”因为本案一审委托的***定，**公司向鉴定人观堂公司预交了136000元鉴定费，观堂公司开具了金额为136000元的增值税普通发票并载入一审卷宗。一审中，亿铭公司就观堂公司的鉴定意见征求意见稿提出异议，认为**公司提交的内容为方案设计阶段的过程性文件，不是施工图文件，观堂公司的回复意见为“其资料显示为施工图设计文件，且由法院质证后提供我方鉴定，并未有其他施工图替代。工作量百分比也是本公司专业人员根据设计图纸和计算资料分析，经过不同专业的占比和权重分析计算得出的科学结论”。 本院认为，本案诉争法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时效效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，应适用当时的法律、司法解释。在本案中，井上公司将其在《建筑工程设计合同（一）》的权利义务概括转让给**公司，亿铭公司对此予以认可，**公司亦具备相应的建设工程设计资质，故**公司与亿铭公司之间的建设工程设计合同关系合法有效，《建筑工程设计合同（一）》对**公司、亿铭公司均具有约束力。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的主要争议焦点为：**公司是否有权向亿铭公司主张施工图设计费和违约金？其金额应当如何确定？具体评析如下： 就案涉工程，亿铭公司已另行委托案外人进行设计，即以自己的行为表示不再履行合同，**公司对此亦表示接受，故本院确认双方之间的《建筑工程设计合同（一）》已经解除。亿铭公司认为合同解除的原因是**公司未按合同约定提交施工图设计，但根据本案查明的事实，亿铭公司未按合同约定于方案报规通过七个工作日内支付设计费1012752元，尚欠337688元，**公司有权行使先履行抗辩权，其未提交施工图设计并不构成违约，故本院对亿铭公司的该项主张不予支持。 当前，没有证据证明案涉合同系因**公司的违约行为导致解除。而案涉合同第7.1条约定“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的...已开始设计工作时，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付”，即双方合同约定赋予了亿铭公司任意解除权，但亿铭公司在此情况下解除合同时应当根据**公司设计进度依约承担责任。当前**公司已经开展了设计工作，原审根据**公司的申请委托鉴定符合合同中关于如何确定亿铭公司支付**公司相应款项的约定。 根据一审法院委托的鉴定机构观堂公司出具的***定意见书，**公司提交的设计成果属于案涉工程项目施工图阶段设计内容，且已完成工程量百分比建议参考值为38.15%，亿铭公司不认可该鉴定意见，理由是**公司提交鉴定的设计成果并非施工图设计文件。对此本院认为，本案启动鉴定以确定**公司的设计成果达到何种程度，其内涵本身就包括了鉴定机构需要鉴别**公司的设计成果是否属于案涉项目的施工图纸设计，观堂公司在一审中已经书面回复并确认**公司提交的资料为施工图设计文件，该鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，该鉴定意见应予采纳。二审中，亿铭公司仅以不是施工图设计为由否定鉴定意见，但没有提交相应的反证，本院对该意见不予采纳。亿铭公司又提出**公司在方案设计审批通过前即开始施工图设计，属于在条件不具备的情况下**地开展无用工作，应自负其责，但根据查明的事实，亿铭公司于方案设计审批通过前即发函要求**公司开始施工图设计工作，**公司系根据亿铭公司指令进行施工图设计，并不属于擅自决定，亿铭公司的该项理由亦不能成立。综上，因**公司已开始施工图设计阶段工作，实际工作量不足一半，其有权主张该阶段设计费的一半即1687920元×50%=843960元，一审判决的计算方法不符合合同约定，且超越了**公司当庭变更后的诉讼请求，本院予以纠正。 对于逾期付款的违约金，合同约定为每日千分之二，一审法院调减为按中国人民银行公布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日计算，**公司对此未提出上诉，本院予以维持，仅对计算基数相应进行调整。 对于鉴定费的问题，本院认为，一审法院确定鉴定费按照胜诉比例由当事人进行分担符合《人民法院诉讼费管理办法》以及《诉讼费用交纳办法》的相关规定，并无不当，亿铭公司上诉主张鉴定费由**公司全部承担的主张不能成立。 综上所述，亿铭公司关于施工图设计费金额的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。本院依照《最高人民法院关于适用时效效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初1260号民事判决第一项，即“成都亿铭投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向四川**建筑设计有限公司支付设计费337668元及违约金（以337668元为基数，自2017年12月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠付设计费实际**之日止）”； 二、撤销成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初1260号民事判决第三项，即“驳回四川**建筑设计有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初1260号民事判决第二项为：“成都亿铭投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向四川**建筑设计有限公司支付设计费843960元及违约金（以843960元为基数，自2018年9月19日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠付设计费实际**之日止）”； 四、驳回四川**建筑设计有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19566元，保全费5000元，鉴定费136000元，合计160566元，**都亿铭投资管理有限公司负担115607.5元，由四川**建筑设计有限公司负担44958.5元；二审案件受理费16391元，**都亿铭投资管理有限公司负担10741.2元，由四川**建筑设计有限公司负担5649.8元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　田　笛 审 判 员　　夏　伟 审 判 员　　李　玲 二〇二一年七月二十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　李　丹