某某、某某等追加、变更被执行人异议之诉民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤20民终9426号

上诉人（原审原告）：***，男，1954年2月12日出生，汉族，住广东省中山市。

上诉人（原审原告）：***，男，1963年6月2日出生，汉族，身份证住址广东省中山市东区。

上诉人（原审原告）：谢桂森，男，1963年9月26日出生，汉族，身份证住址广东省云浮市郁南县。

三上诉人共同委托诉讼代理人：芦道宾，广东德元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：关顺明，男，1962年2月7日出生，汉族，住广东省中山市。

被上诉人（原审被告）：***，女，1961年9月29日出生，汉族，住广东省中山市。

被上诉人（原审被告）：关钊文，男，1984年11月2日出生，汉族，住广东省中山市。

被上诉人（原审被告）：关锡文，男，1987年3月23日出生，汉族，住广东省中山市。

四被上诉人共同委托诉讼代理人:徐新如，北京市京师（中山）律师事务所律师。

四被上诉人共同委托诉讼代理人:欧阳梓健，北京市京师（中山）律师事务所实习律师。

原审第三人：中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司，住所地广东省中山市沙溪镇宝珠中路2号御隆廷二期A11幢169号，统一社会信用代码：9144200068441123XN。

主要负责人：陈贵英。

原审第三人：中山市民鸿建筑工程有限公司，住所地广东省中山市东区老富头富丰东街十三巷10号首层1卡，统一社会信用代码：91442000725060959W。

法定代表人：***。

上诉人***、***、谢桂森因与被上诉人关顺明、***、关钊文、关锡文及原审第三人中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司（以下简称民鸿公司第八分公司）、中山市民鸿建筑工程有限公司（以下简称民鸿公司）追加、变更被执行人异议之诉一案，不服广东省中山市第一人民法院（2021）粤2071民初14541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***、***、谢桂森上诉请求：撤销一审判决，改判不予追加***、***、谢桂森为（2019）粤2071执16921号案的被执行人。事实与理由：一审判决对法律适用有误，应当予以纠正。一、根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条及公司法解释(三)第十三条第二款的规定，主张公司股东对公司债务承担补充清偿责任需要满足被执行公司财产不足以清偿生效文书确定的债务、该股东未依法履行出资义务等条件。并且根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定，可以明确出资义务具体是指股东应当按照公司章程所定的期限及数额缴纳认缴出资额，其中包括公司设立时股东的出资义务和公司增资时股东的出资义务。本案中，被上诉人的主张成立与否应当进一步分析上诉人作为民鸿公司股东，是否未履行出资义务以及***、***、谢桂森是否存在增资瑕疵等问题。二、上诉人作为民鸿公司股东，其在设立公司后本案执行债权发生以前已经完成了出资义务，其在民鸿公司2019年9月25日增资时，未到章程约定的缴纳出资期限，不存在增资瑕疵。首先，上诉人在民鸿公司增资以前的出资义务已经足额履行。其次，针对上诉人是否履行增资义务，主要涉及是否可以加速股东出资义务以补充清偿公司债务的问题。如前所述，股东的出资义务是针对股东并未履行按期足额缴纳其认缴出资的情形。在公司注册资本制度采用认缴制背景下，公司章程可以就认缴期限作出规定，从而规定股东负有按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额的义务。因此，适用公司法解释(三)第十三条规定的前提应是股东的认缴期限已经届满且未足额缴纳认缴出资。同理，未到认缴期限的出资就不属于增资瑕疵。本案中，民鸿公司章程约定的增资认缴出资时间为2029年12月29日前，在该认缴时间届满之前，上诉人未按认缴的出资额履行认缴出资义务，并不违反法律规定。针对该种情形，若在民鸿公司存在其他债权人的情况下，赋予被上诉人作为单个债权人请求股东出资义务加速到期用以清偿公司债务的权利，实质上是允许了公司对单个债权人进行个别清偿，这将损害公司其他债权人的利益。因此，被上诉人要求将上诉人追加为被执行人，于法于理无据，不应采纳。三、上诉人已经举证证明有足以覆盖本案债务的债权存在且预期可以收到并偿还本案债务，民鸿公司不具备破产原因，不应判定股东出资义务加速到期。上诉人在一审中提交了3份工程施工合同，都是承包了中山市公用工程有限公司（以下简称公用工程公司）发包的雨污分流施工合同，3份合同的总价已经超过了4240万元，而这还不是民鸿公司债权的全部。雨污分流工程是政府的民生工程，公用工程公司是中山市100%国资的知名施工企业，有很高的信用，并出具了说明，证明工程款没有全部付清。以上合同和证明有极高的可信度，并不需要通过起诉来证明债权存在。而且，民鸿公司办公场所稳定，工商管理合规，人员到位，税报正常，并非跑路企业，故不能认定民鸿公司具有破产原因，股东出资加速到期没有足够依据。四、股东的认缴期限利益是公司法规定的基本权利，法院应当予以保障。九民纪要第6条规定的2种例外情形应当慎重使用，除非证据确凿。本案中，民鸿公司已经被扣划了部分资产，还有巨额债权足以收到并可以偿还本案债务的情况下，并不满足执行措施穷尽，资不抵债等条件，因此，法院应当优先保障股东的基本权利以及其他债权人的利益。五、被上诉人在民鸿公司增资之前与之履行合同，由此产生的债权也不能要求此后增资股东承担责任，股东是否认缴增资对上诉人的信赖利益并没有造成损失，股东的增资行为仅对增资之后的交易相对人承担相应的责任。因此，上诉人从法理上不应当对本案债务承担责任。六、九民纪要第6条不是司法解释也不是法律规定，在本案中不具备适用的条件，若被上诉人认为民鸿公司具备破产的条件，可以申请破产。在认缴制下股东出资加速到期的法律规定只有破产法第三十五条及公司法解释二第二十二条，本案不符合该两条规定，且上诉人在一审中也提交了债务人公用工程公司相关债权的证据，足以证明民鸿公司有相应的履行能力，因此不应追加上诉人为被执行人。

关顺明、***、关钊文、关锡文辩称，原审认定事实及适用法律均正确，应当维持。民鸿公司在执行过程中没有依法履行申报债权，在法院作出终结执行裁定后其也未提出异议，因此人民法院已经穷尽对第三人的执行措施，而无法执行到相应的执行款。根据公司法解释三第十三条第二款及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条的规定，一审判决是正确的。上诉人多次强调第三人有可供执行的财产，但在执行异议过程中，第三人均没有提交任何证据可以证明其有可供执行的财产，如果上诉人认为第三人有可供执行的财产，应当由第三人向执行法院提交执行线索，申报相应的财产。但至今为止被上诉人没有看到第三人申报过债权，以及债权的合理存在，上诉人的上诉请求不成立，应当驳回。

民鸿公司、民鸿公司第八分公司二审期间未发表意见。

***、***、谢桂森向一审法院起诉请求：判决不予追加***、***、谢桂森为（2019）粤2071执16921号案的被执行人。

一审法院认定事实：1.关于关顺明、***、关钊文、关锡文与民鸿公司第八分公司、民鸿公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院与中山市中级人民法院先后作出（2014）中一法民一初字第1481号民事判决、（2019）粤20民终407号民事判决。根据上述判决，民鸿公司第八分公司、民鸿公司应向关顺明、***、关钊文、关锡文支付逾期竣工违约金159000元、修复费用800192.9元以及支付诉讼费用、鉴定评估费用等款项；关顺明、***、关钊文、关锡文应向民鸿公司第八分公司、民鸿公司返还工资保证金70000元及相应利息。上述判决生效后，民鸿公司第八分公司、民鸿公司未履行付款义务，关顺明、***、关钊文、关锡文向一审法院申请强制执行，执行案号为（2019）粤2071执16921号。在执行中，根据一审法院作出的（2019）粤2071执15578、16921号分配方案和（2020）粤2071执9347号分配方案，本案的受偿金额分别为168072元、137558.03元，尚欠款项783351.87元及利息。除此以外，因未发现民鸿公司第八分公司、民鸿公司有其他可供执行财产，一审法院作出（2019）粤2071执16921号之二执行裁定：终结本次执行程序。关顺明、***、关钊文、关锡文向一审法院申请追加***、***、谢桂森为（2019）粤2071执16921号案的被执行人，由该三人分别在未缴纳出资范围内对民鸿公司第八分公司、民鸿公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。一审法院经审查作出（2021）粤2071执异29号执行裁定书：追加***、***、谢桂森为（2019）粤2071执16921号案的被执行人，由***、***、谢桂森分别在1924.4641万元、305.9316万元、3819.2811万元的范围内对民鸿公司的债务承担补充赔偿责任。***、***、谢桂森不服该裁定，于法定期限内诉至一审法院，主张前述实体权利。

2.民鸿公司成立于2000年9月15日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。成立时注册资本为111万元，股东为***（认缴出资57万元，持股比例51.35%）、***（认缴出资31万元，持股比例27.93%）、黄国森（认缴出资23万元，持股比例20.72%），据企业内档的验资报告显示，上述股东于2000年9月4日前已实缴出资。2002年12月5日，注册资本变更为613万元，股东变更为***（认缴出资195万元，持股比例31.81%）、***（认缴出资31万元，持股比例5.06%）、谢桂森（认缴出资387万元，持股比例63.13%）。据企业内档的验资报告显示，上述股东于2003年5月29日前已实缴出资。2019年9月25日，注册资本变更为6662.6768万元，股东为***（认缴出资2119.4641万元，持股比例31.811%）、***（认缴出资336.9316万元，持股比例5.057%）、谢桂森（认缴出资4206.2811万元，持股比例63.132%）。对上述增资部分，上述股东的出资期限均为2029年12月29日前。上述股东在庭审时均承认对增资部分未实缴出资。

一审另查，民鸿公司第八分公司成立于2009年1月4日，企业类型为有限责任公司分公司，主要负责人为陈贵英，经营范围为受母公司委托洽谈业务。

3.***、***、谢桂森提交合同书三份以及“证明”三份拟证明民鸿公司有债权未结算，有足够的履行能力偿还本案债务。经查，公用工程公司与民鸿公司于2013年7月15日签订《标准施工合同》，约定：公用工程公司将崩山涌西片区市政污水管工程-拖管施工专业工程分包给民鸿公司，合同暂定价9740845.68元，合同工期拟从2013年3月15日至同年8月15日竣工完成；合同还约定了其他事项。两公司另于2013年9月23日签订《劳务作业分包合同书》，约定：公用工程公司作为总包人将金沙新城片区市政污水管工程施工分包工程分包给民鸿公司，合同暂定价26158116.21元；工期136天，拟从2013年7月20日开始施工，至2013年11月30日竣工完成；工程进度款的支付：按每月完成合格工程量乘以相应中标单价汇总为月度应付工程款额，经总包人确认后支付月度应付工程款额的80%；工程至竣工验收合格时，应付工程款额至80%，总包人审定结算后30天内付至工程结算价的95%，剩余工程款作为工程质保金，保修期一年，质保期满30天内结清；还约定了其他事项。两公司另于2014年3月6日签订《劳务作业分包合同书》，约定：公用工程公司作为总包人将泰安路片区市政污水管工程劳务作业施工分包工程分包给民鸿公司，合同暂定价6516808.8元，工期拟从2014年3月15日至2014年10月15日竣工完成；工程进度款的支付：按每月完成合格工程量乘以相应中标单价汇总为月度应付工程款额，经总包人确认后支付月度应付工程款额的80%；工程至竣工验收合格及完成材料平衡时，应付工程款额至80%，总包人审定结算后30天内付至工程结算价的95%，剩余工程款作为工程质保金，保修期两年，质保期满30天内结清；合同还约定了其他事项。3份“证明”落款处加盖有公用工程公司公章，落款时间2021年6月22日，反映民鸿公司承包施工的上述三工程均“已经完工交付，工程合格，目前还有部分工程款未结算付清。”

关顺明、***、关钊文、关锡文经质证称：该三份合同并未结算，故民鸿公司对公用工程公司还不能形成债权，一个建设工程如果没有结算，施工方能否收到工程款必须考虑其实际施工的工程量、建设方预支的工程款、工程质量是否符合要求、工期是否符合合同约定，才能最终确定结算价格；***、***、谢桂森提供的“证明”没有明确尚欠的工程款金额，该证明不能证明民鸿公司、民鸿公司第八分公司有可供执行的财产；民鸿公司、民鸿公司第八分公司在执行时未向法院申报债权，若申报了债权，法院会根据申报债权的情况，向公用工程公司发出协助执行通知书；因无证据证明民鸿公司、民鸿公司第八分公司尚有财产可供执行，故法院作出终本裁定。经查，民鸿公司尚未以诉讼方式向公用工程公司追讨剩余工程款项。

4.关顺明、***、关钊文、关锡文向一审法院申请财产保全，请求对谢桂森名下价值相当于783351元的财产采取保全措施。由担保中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司出具保函以其财产提供担保。一审法院于2021年5月18日作出（2021）粤2071民初14541号民事裁定：对谢桂森名下价值相当于783351元的财产采取保全措施。

一审法院认为，本案为被申请人不服执行追加而提起的执行异议之诉。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问的规定》第三十三条第一款规定：被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。本案的争议焦点在于***、***、谢桂森应否被追加作为（2019）粤2071执16921号案的被执行人。

在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。但在本案中，民鸿公司、民鸿公司第八分公司不能清偿债权人到期债务，并且经法院执行穷尽，目前已没有财产可供执行以清偿债务，法院已穷尽执行措施并裁定终结该次执行程序。***、***、谢桂森主张民鸿公司尚有对外债权未收回，不具备破产原因，并提交相应的合同书及证明拟证明其该主张，但即使民鸿公司确实存在该债权，鉴于民鸿公司与公用工程公司并未就剩余工程款进行结算，民鸿公司亦怠于采取法律措施敦促公用工程公司支付剩余款项，该组证据不足以证明民鸿公司目前具有可供执行的财产以清偿本案债务，***、***、谢桂森应承担举证不足的不利后果。鉴于民鸿公司已具备破产法所规定的资产不足以清偿到期债务，明显缺乏清偿能力的破产原因，但又不申请破产，***、***、谢桂森作为民鸿公司股东的出资期限应加速到期，以填补公司债务破洞。***、***、谢桂森另称关顺明、***、关钊文、关锡文的债权产生于其三人对民鸿公司增资前，其三人原认缴的出资额已足额缴纳，故无需对民鸿公司债务向关顺明、***、关钊文、关锡文承担法律责任，该主张缺乏法律依据，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”关顺明、***、关钊文、关锡文作为债权人，以民鸿公司经法院穷尽执行措施不能清偿到期债务为由，请求民鸿公司三股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，符合法律规定，应予支持。综上，一审法院对***、***、谢桂森的诉讼请求予以驳回。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定，判决：驳回***、***、谢桂森的诉讼请求。案件受理费100元，诉讼保全费4437元，合计4537元，由***、***、谢桂森共同负担，***、***、谢桂森应于判决生效之日起七日内迳付关顺明、***、关钊文、关锡文4437元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，本案为追加、变更被执行人异议之诉。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，民鸿公司、民鸿公司第八分公司作为（2019）粤2071执16921号案的被执行人，其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，经法院穷尽执行措施未发现有其他可供执行的财产并裁定终结该次执行程序，可见，该公司已明显缺乏清偿能力。虽然***、***、谢桂森主张民鸿公司对外有债权未收回，并提交相应的合同及证明以证明该主张，但民鸿公司与公用工程公司并未就剩余工程款进行结算，该债权亦未经生效裁判或仲裁裁决所确认，该债权是否合法存在及债权数额目前无法确定，故***、***、谢桂森提交的证据并不能证明民鸿公司目前仍有可供执行的财产足以清偿涉案债务。因民鸿公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力，故在该公司不申请破产的情况下，为保护债权人利益，***、***、谢桂森作为民鸿公司的股东，其出资期限应加速到期。因此，根据上述规定，关顺明等人作为申请执行人，有权申请追加民鸿公司的股东***、***、谢桂森为被执行人，在其尚未缴纳出资的范围内承担责任。***、***、谢桂森主张关顺明等人的债权产生于民鸿公司增资之前，不能要求此后增资的股东承担责任的主张缺乏法律依据，本院不予采纳。

综上所述，***、***、谢桂森的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人***、***、谢桂森负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　李勇源

审判员　　黄岳文

审判员　　杨剑心

二〇二一年十二月二十七日

书记员　　黄妙霞