某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤20民终4987号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年4月20日出生，汉族，住广东省中山市**。

上诉人（原审被告）：***，女，1975年5月27日出生，土家族，住广东省中山市石岐区。

两上诉人共同委托诉讼代理人：岑立明，广东森隆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中山市恒欣网络科技有限公司，住所地广东省中山市**起湾银湾南路****，统一社会信用代码9144200033836301X8。

法定代表人：张玄政，该公司总经理。

委托诉讼代理人:何爱英，广东臻品律师事务所律师。

委托诉讼代理人:徐钰婷，广东臻品律师事务所实习律师。

原审被告：中山市民鸿建筑工程有限公司，住所，住所地广东省中山市**老富头富丰东街十三巷**首层1卡社会信用代码91442000725060959W。

法定代表人：陈添洪。

上诉人***、***因与被上诉人中山市恒欣网络科技有限公司（以下简称恒欣公司）以及原审被告中山市民鸿建筑工程有限公司（以下简称民鸿公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初19699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***、***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判***应支付的工程款为97439.15元；2.撤销一审判决第二项，改判***应支付的利息以实际欠付工程款97439.15元为基数，税费及保证金不应计算利息；3.改判***不承担连带责任。事实和理由：一、一审关于工程欠款的认定错误。双方一审庭审中确认的《对账表2》第5项显示，工程已开票金额为1698277.35元，管理费按3%计算应为50948.32元，但该表中因计算错误写为33965.55元，少计算了16982.77元，故该表最终确定的应付金额应为3274976.23元，而不是3291959.55元。一审既然认定了该表的真实性，那么也应按该表的计算方式认定第5项的管理费按3%计算。二、一审关于逾期利息的计算存在错误。***对欠付工程款97439.15元没有异议，但返还的税费及保证金不属于工程款，不应适用建设工程施工合同纠纷司法解释，故逾期利息的计算基数应以实际欠付的工程款97439.15元为准。另***系代收税费及保证金，并未实际占用该资金，实际收取方为中山公用信息管线有限公司（以下简称管线公司），且保证金指向的工程未到验收阶段，尚不能退还。三、***不是涉案合同纠纷的相对方，其仅为***进行业务协助，不是合同主体，不应就欠款承担连带责任。

恒欣公司辩称，一审判决审理查明的事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院予以维持。上诉请求及事实理由没有依据。1.***一审提交的《对账表2》是***提供的，***不但确认该证据的三性，且确认表格中的相关内容。一审法官询问对该表的意见时，***明确确认该表格中的全部内容，包括上诉状第一点意见，故***一审已经确认中山港大桥管理费33965.55元，现其又提出异议，没有依据且不诚信。恒欣公司一审对于该表格中的部分数据有提出异议，不是完全确认该表，其中管理费3%仅仅是对大部分管理费的约定，具体项目的管理费应当以对账表中双方确认的金额为准。中山港大桥项目的工程款较高，故双方约定按照2%计算管理费，而不是按照常规的3%计算。故***制作该对账表也确认该事实。2.由于本案合同无效，且***占用恒欣公司支付的税费、保证金，其负有立即返还的义务，一审按自起诉之日计算相关利息符合法律规定。***认为未到达退还条件与合同无效相冲突。3.两上诉人为夫妻关系，两人实际共同经手涉案工程，***负责财务管理，负责收取保证金、工程款、税费等及对账，可见两上诉人分工明确，属于共同经手涉案工程，且涉案工程发生于夫妻关系存续期间，故应当按夫妻共同债务处理，***应当对涉案款项承担连带清偿责任。***不是业务上的协助。

民鸿公司二审期间未发表意见。

恒欣公司于2019年7月31日向一审法院起诉请求：民鸿公司、***、***连带向恒欣公司支付工程款889529.11元及利息（按实际欠款金额从欠款之日起按日利率1%计算至清偿完毕之日止，暂计算至2019年7月9日为324019.73元）。一审诉讼中，恒欣公司变更诉讼请求为：民鸿公司、***、***连带向恒欣公司支付工程款308452.27元（开票总金额4117988.99元-相关税费719182.85元-已付工程款2827141.68元-恒欣公司根据评估报告的鉴定意见认为***所完成的工程造价263212.19元），退还税费147882.67元及保证金180000元（前述款项合共636334.94元），并支付利息（以636334.94元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止)。

一审法院认定事实：1.2016年1月12日，深圳市建星项目管理顾问有限公司中山分公司（以下简称建星公司中山分公司）向民鸿公司发出中标通知书，通知：建星公司中山分公司受管线公司委托，就2015-2016年度通信管道工程施工单位招标项目采用公开招标的方式进行采购，确认民鸿公司为本项目的中标单位，中标项目内容为2015-2016年度通信管道工程施工单位招标项目1包：第一片区城区一（以中山路为界，中山路以南），中标金额为下浮值24.23%；7包：第七片区（民众、三角、阜沙），中标金额为下浮值40.24%；9包：第九片区（开发区、翠亨新区、南朗），中标金额为下浮值40.24%。

同年1月20日，管线公司（甲方、发包人）与民鸿公司（乙方、承包人）就中标通知书提及的通信管道工程签订施工框架合同，约定：乙方原则上不得将其承包工程的任何部分分包给第三人，但经甲方同意后可进行合法分包；甲方委托乙方承担信息管道工程施工，合同期限至2016年11月30日；本工程乙方项目经理为***；甲方负责提供PVC管材、井框、井盖及井内配件的施工材料；第七、第九片区项目单价下浮率均为28.6%，铺贴施工单价下浮率为48%，第一片区（城区一）普通施工单价下浮率为24.23%，维护（整改）项目施工单价不接受下浮；单项施工合同的工程施工进度款为合同价×60%；乙方须向甲方交纳100000元履约保证金。合同还约定了其他内容，***同时在乙方委托代理人一栏签字。及后，双方又签订了2015-2016年度通信管道工程施工单位招标项目施工框架合同补充协议，约定：经与乙方协商一致，双方同意将施工框架合同的合同期限延长至2017年2月28日止，其他条款按原来签订的合同条款不变。

同年1月23日，民鸿公司（甲方）与***（乙方）签订协议书，约定：乙方向甲方承包2016年管线公司通信管道工程[城区（1）片区、翠亨新区、开发区片区、南朗片区、民众片区、三角片区、阜沙片区]及2014年管线公司通信管道工程；工程包工包料，包工期，包税金等；乙方组成的项目经理部班子由***人项目部负责人，试行独立核算，自负盈亏；甲方管理费按到账工程款的2.5%收取。协议还约定了其他内容。

同年1月29日，***（甲方）与恒欣公司（乙方）签订施工协议，约定：乙方承接管线公司建设项目，项目名称为2016年管线公司通信管道工程[城区（1）片区、翠亨新区、开发区片区、南朗片区、民众片区、三角片区、阜沙片区]及2014年管线公司通信管道工程；双方分别按实际到账工程款的3%和97%的比例进行分成，乙方负责对管线公司所有票税，甲方需在收到款项后五个工作日内将款项付至乙方指定账户；乙方委派公司员工张玄政为工程项目联系人，参与项目工程开展及其他工作；甲方未按协议约定按期支付乙方工程款，每逾期一天应按已收到工程款总金额的1%支付违约金；协议有效期至2017年12月31日，如合同到期后，该项目年度（即2016年年度）招标结果还未公示完毕，经双方协商同意，合同可自动延期，但延期时长不得超过3个月；合同附件为合同的组成部分，包括安全生产责任协议、施工框架合同、民鸿公司与***签订的框架合同。合同还约定了其他内容。张玄政同时在乙方法定代表人/负责人一栏签字。

同年7月21日，管线公司变更企业名称为中山管信科技股份有限公司（以下简称管信公司）。

2.2019年6月27日，张玄政与***在对账表1中确认人一栏签字，该对账表载明了合同编号及工程名称、开票金额、税金、管理费、应付款、已付款等信息，并载明***未付恒欣公司889529.11元。

同年6月30日，张玄政通过微信向***发送对账表2，该表显示：开票总额为3987767.66元，扣除税金、管理费、企业所得税、提成费后应付恒欣公司3291959.55元；合同编号及工程名称栏中包含了城桂路改造信息管道工程、广电41及42监控点管道工程、联通和景花园管道工程、联通东区职业学院北门管道工程、港口镇中山港大桥新桥信息管道工程、城区长江路（南外环至中山路）信息管道项目（以下简称长江路项目）、联通西区翠景新区管道工程、电信翠景新区管道工程、兴教路信息管线迁改工程、东部快线（一）、东部快线（四）、中山市纵二线路工程合共12个项目，其中长江路项目的开票总额为704027.41元，第一次开票金额为457463.21元，第二次开票金额为246564.2元，扣除税金、管理费、企业所得税、提成费后应付恒欣公司金额为570614.22元。

3.民鸿公司出具的其与管信公司合作项目对账表显示：涉案工程开票总额为3987767.66元，其中长江路工程的开票总额为704027.41元，第一次开票金额为457463.21元，第二次开票金额为246564.2元，管信公司已付民鸿公司工程款总额为3987767.66元；其与***合作项目对账表显示：前述其与管信公司合作项目对账表载明的开票总额3987767.66元减去税金及管理费59157.25元后已付***工程款为3394609.811元。

4.一审庭审中，恒欣公司称，其没有承接涉案工程的资质，其与***签订的施工协议由***提供，同时***还向其提供了管线公司与民鸿公司签订的施工框架合同，故其据此认为***是民鸿公司的代表人，并一直由***与其协商合作事宜；其于2016年2、3月进场施工，后于2018年年中退场，退场时长江路项目在其整体施工的范围外尚有部分工程未开始施工；施工过程中其一直与***联系，通过***请款及收款；其承接的涉案工程中部分工程再分包给***，但对双方之间的分包关系未能提供证据佐证；确认对账表1存在多处计算错误的地方，故同意根据对账表2所载内容计算涉案工程款，但对账表2中长江路项目的相关数据存在错误，该项目的第二次开票金额应为376785.53元，故该项目的开票总额应变更为834248.74元（457463.21元+376785.53元），该项目扣除税金（11%）、管理费（2.5%）、企业所得税（2.45%）、提成费（3%）后恒欣公司应收工程款为676158.6元[834248.74元×（1-11%-2.5%-2.45%-3%）]，为此恒欣公司提交了长江路项目的发票为证，前述发票显示：2017年1月11日，管信公司开具了5张发票，价税金额合计为457463.21元的；2018年1月30日开具了3张发票，价税金额合计为246564.2元；2019年1月18日开具了2张发票，价税金额合计为130221.33元；因***未根据对账表2所载内容向其支付全部工程款，其经催讨无果后遂诉至一审法院，主张前述实体权利。

***称，其自2012年起挂靠民鸿公司并借用民鸿公司的名义承接了多项工程，管线公司作为发包方向民鸿公司发包2015-2016年度通信管道工程后，民鸿公司基于双方的挂靠关系向其转包了前述工程，双方就该工程的转包签订了协议书，及后其将前述工程中的第一、九片区分包给恒欣公司，管线公司向其收取了履约保证金250000元，因其与管线公司尚未进行结算，故管线公司至今只向其退还了保证金100000元；不确认恒欣公司所称的向其再分包的事实，实际上是在施工过程中，恒欣公司以人员以及工程利润不足为由拒绝施工并于2018年3月退场，为此其只能另找他人完成涉案工程的开挖管道、砌井及顶管等项目，对于其另找他人完成的项目所产生的工程款，恒欣公司就抵扣问题一直拒绝进行协商；恒欣公司退场后其即接管了现场，包含涉案工程在内的整个通信管道工程现已基本完工，目前其与管线公司正在办理竣工验收以及结算手续；确认对账表1存在多处计算错误的地方，故同意根据对账表2所载内容计算涉案工程款，不确认恒欣公司所××长江路项目的相关数据存在错误的事实，因恒欣公司已于2018年3月退场，而恒欣公司提交发票显示长江路项目第三次开票时间为2019年1月18日，发票所对应的工程发生在恒欣公司退场后，故该部分工程与恒欣公司无关。

恒欣公司与***一致确认：恒欣公司向***支付了履约保证金合共250000元，***已向恒欣公司退还保证金70000元，尚欠保证金180000元；恒欣公司向***垫付了税费合共147882.67元；***已向恒欣公司支付工程款2827141.68元；前述保证金、垫付的税费以及部分工程款系通过张玄政、***名下的银行账户进行转账。

***称，其在对账表1签字后，发现表中存在多处错误，对此张玄政于2019年6月30日向其发送对账表2，并表示双方结算以对账表2载明的内容为准，对账表1就此作废。

5.***提交了联络函、证明等证据拟证明涉案工程因恒欣公司擅自停工退场导致其需另聘他人完成剩余工作的事实，前述证据反映：2019年7月2日，***向恒欣公司邮寄联络函，告知双方签订施工协议后，恒欣公司在履行过程中以施工人员组织、公司资金不到位等情况为由擅自中止履行合同，以致***为了维护工程进度避免损失扩大多次自行聘请施工人员完成施工，由此产生的工程款理应在协议约定的应付工程款中扣除，恒欣公司收到联络函后七天内与***组织核对工程量以及工程款项，积极履行合同义务，否则***有权终止协议，并追究恒欣公司的法律责任。

郑开南出具证明，表示：其于2016年-2017年在***施工队中担任施工队长，负责***承接的施工框架合同的通信工程的现场具体施工，上述期间的工资***已付清，其与恒欣公司所做工程的对数只限于所做工程量的核定，本人无权确认所做工程的单价。

郑帮出具证明，表示：其于2015年至今在***施工队担任现场管工及材料员，负责***承接的施工框架合同的通信工程的现场工人管理费及材料采购、申领，2015年至今，其工资***已付清，其与恒欣公司所做工程的对数只限于所做工程量的核定，本人无权确认所做工程的单价。

一审诉讼中，***申请郑帮作为证人出庭作证。郑帮述称，***在2016年至2019年期间聘请其与郑开南以及其他工人干活，负责协助***施工管线公司发包的涉案工程以及其他工程。2016年，其曾到翠亨××、兴教路、长江路、中山港大桥片区施工，其进场时现场部分工程已经施工完毕，但已经无人施工，所以***联系其及郑开南施工，其与郑开南没有与***单独签订合同，而是由***聘请，其工资结算是按天计算的（每一年的年底结算一次），包工不包料，其会统计好每个工人的天数、工作量制作结算表，然后再将结算表交给***，***再据此支付工资。不记得每年收取的工资具体金额。郑开南的结算方式、工作方式与其一样。在施工现场其及郑开南都是与***联系，其不清楚工程由谁具体负责施工。其曾听***说中标后***将工程交给张玄政施工，后来因张玄政没有安排人员继续施工故***才聘请其及郑开南施工。其与恒欣公司之间不存在其他工程的合作。郑开南在涉案工程中负责工程量的统计，其听郑开南说每完成一个片区的工程就会与恒欣公司的员工确认工程量。

6.***与***于2005年10月11日登记结婚。

7.一审诉讼中，一审法院根据恒欣公司的申请，依法委托中山市明德工程项目管理有限公司（以下简称明德公司）根据图纸资料对由***施工的工程（工程款）进行造价评估。后明德公司于2020年11月13日出具评估报告书，评估结论意见为：造价评估金额为449910.05元=无争议的项目造价+有争议的项目造价（最终由法院裁定为准），其中（一）无争议的项目造价为322269.16元，包含了税金（11%）31936.58元、管理费（2.5%）8056.73元、企业所得税（2.45%）7895.59元，管理费（提成费3%）9668.07元。该部分造价结论意见为双方对工程量已确定，争议的主要在计算单价上面，恒欣公司未按合同约定单价计算，***未按合同约定执行下浮；***在城桂路改造信息管道迁改工程、城桂路改造信息管道迁改工程（升井）、2011年后的管道库存清查影声岐沙路管道工程等335个项目点（2月-12月公用开井派工）这三个项目存在重复计算；长江路项目恒欣公司按60%进度款计，***按全款计算；兴教路信息管线迁改项目，经现场测量核实新建8孔PVC管道数量为226.2米，恒欣公司提交126.5米；南朗翠亨大道迁改工程项目的工程造价为27425.67元；长江路项目（第一次）按60%进度款计工程造价为95536.31元。（二）有争议的项目造价为127640.89元，包含了税金12649.1元、管理费（2.5%）3191.02元、企业所得税（2.45%）3127.2元，管理费（提成费3%）3829.23元，最终由法院裁定。该部分造价结论意见为长江路项目（第二次）恒欣公司表述不在本次鉴定范围，不确定是否***施工，***坚持在承包范围，评估该争议项目造价为122350.89元（该造价是根据总造价245371.72元并考虑下浮率24.23%以及60%进度款计算所得）；翠亨新区伟六路维修工程恒欣公司表述不在承包范围，***坚持在承包范围，评估该争议项目造价为5290元。

针对前述鉴定结论意见，恒欣公司提出异议，认为：（1）***自行施工的工程对应的税金、管理费、企业所得税以及提成费均应由***自行承担，故在计算***施工项目的工程款时应扣减前述费用；（2）评估报告仅根据民鸿公司与发包方之间的合同价款下浮率确定工程单价不合理，由***施工的工程只是占恒欣公司整体施工工程的一部分，整体工程的管理、材料领取及购置均由恒欣公司负责，恒欣公司在对***施工的工程施工中也产生相关费用与成本，应当在民鸿公司与发包方之间的合同价款下浮率的基础上对工程单价再行下浮10%作为恒欣公司管理费用，故评估报告中确定的单价需要再下浮10%；（3）对罗小武（2018年管线施工班）项目有异议，伟六路只有一个钩机台班，但评估报告核算了2个，多出一个钩机台班1500元应予扣减；4.对于有争议的项目，应按照恒欣公司鉴定时的意见，不应计算在***施工范围并要求恒欣公司支付工程款的范围内。明德公司针对恒欣公司前述异议，于2020年12月11日作出回复函，回复如下：（1）双方涉及的管理费费用，真实性存疑，应由法院裁决，其已将对应的税金、管理费等在评估报告中一一列明；（2）恒欣公司提出的在框架合同约定的下浮率的基础上再另行下浮10%作为其管理费的说法无依据，没有相关的合同或协议等书面约定资料；（3）经复核，伟六路为一个钩机台班属实，评估报告中多计1500元的钩机台班费，请予以扣减；（4）争议项目的最终金额由法院裁定。

经质证，恒欣公司、***、***对前述报告书及复函均予以确认，三方一致确认：无争议的项目造价322269.16元中应扣除多计算的1500元的钩机台班费；有争议的项目造价中翠亨新区伟六路维修工程造价5290元不计算在本次评估造价中；本次评估造价同意扣除税金（11%）、管理费（2.5%）、企业所得税（2.45%）、提成费（3%）后按照81.05%（1-11%-2.5%-2.45%-3%）计算***施工的工程造价。同时，***、***提出，有争议的项目造价中长江路项目（第二次）造价122350.89元在扣除税金、管理费、企业所得税、提成费后为99165.4元（122350.89元×81.05%），该部分造价应计算在其施工的工程造价中，因该部分工程在第二次发票开具时已包含其中。恒欣公司提出，有争议的项目造价中长江路项目（第二次）造价122350.89元计算有误，该部分总造价为245371.72元，考虑下浮率24.23%以及60%进度款并扣除税金、管理费、企业所得税、提成费后应为91183.3元，该部分造价因双方尚未进行结算故并不包含在已开发票所涉工程项目中，但对该事实未能提供证据佐证；本次评估把没有记载在对账表2的南朗翠亨大道迁改工程项目进行了造价评估并列入无争议造价项目中，恒欣公司对此没有异议，同意在本案中先予抵扣工程款，该项目待民鸿公司与管线公司结算后恒欣公司将要求返还相应款项；整个长江路项目（包含第一次、第二次）均按60%进度款计，对于剩余的40%进度款待民鸿公司与管线公司结算后恒欣公司将另行主张。

一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。结合管线公司与民鸿公司签订的施工框架合同、民鸿公司与***签订的协议书、***与恒欣公司签订的施工协议等证据以及各方当事人对涉案工程的承建、结算经过的陈述、证人证言反映的事实可以认定，民鸿公司向管线公司承揽2015-2016年度通信管道工程后把全部工程转包给***，***又以自己的名义将其中的第一、九片区即涉案工程分包给恒欣公司，恒欣公司系涉案工程的实际施工人，恒欣公司合同关系的相对方应为***。尽管恒欣公司提交的对账单1中有***的签字，但根据***的陈述以及通过其名下账户收付款的事实可知，其只是基于负责涉案工程的财务工作而存在前述签字及收付款行为，现恒欣公司未能提供进一步直接有效的证据证明***系与***共同向民鸿工程承建2015-2016年度通信管道工程后再将涉案工程共同分包给其施工，故一审法院对恒欣公司有关***、***为其共同相对人的主张不予支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因***作为个人不具备施工资质，恒欣公司亦自认其不具备施工资质，故民鸿公司与***签订的协议书、***与恒欣公司签订的施工协议均因违反法律强制性规范而无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定,涉案工程在恒欣公司退场后即已交付***，且***称其正与管线公司办理竣工验收及结算手续，***未对涉案工程的质量提出异议，故恒欣公司作为实际施工人有权向***主张工程价款。

关于工程欠款的认定问题。首先，对于***应向恒欣公司支付的工程价款，庭审中，***与恒欣公司一致确认根据对账表2所载的内容进行计算，该表显示涉案工程开票总额为3987767.66元，扣除税金、管理费、企业所得税及提成费后应付金额为3291959.55元，其中长江路项目开票总额显示为704027.41元，***据此认为其应向恒欣公司支付的工程价款为前述对账表2所载的3291959.55元。恒欣公司提出异议，认为长江路项目的开票总额计算有误，少计算了第三次开票金额130221.33元，该部分开票金额应计算在开票总额中，对此一审法院认为，根据恒欣公司提交的发票显示，第三次开票的时间为2019年1月18日，在此之前恒欣公司已于2018年上半年退场，***不确认第三次开票所涉工程与恒欣公司有关并由恒欣公司施工，在此情况下恒欣公司未能提交证据证明其实施了第三次开票所对应的工程，且恒欣公司亦自认其退场时长江路项目在其施工范围外尚有部分工程未开始施工，故一审法院据此认定第三次开票所涉工程与本案无关，恒欣公司要求把该部分工程计入涉案应收工程价款中没有事实依据，一审法院对此不予支持，并认定***应向恒欣公司支付的工程价款应为3291959.55元。

其次，关于***代恒欣公司施工的工程造价的认定，明德公司作为具有工程造价估价资质的专业机构，其评估意见不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，其出具的评估意见符合法律规定，程序合法有效、内容真实可信、结论清楚，且***与恒欣公司对其评估意见均予以确认，故一审法院采信明德公司出具的造价鉴定报告书反映的鉴定结论意见。该鉴定结论意见中无争议的项目造价为322269.16元，***与恒欣公司一致确认该部分造价应扣除多计算的一个钩机台班1500元，并在扣除税金、管理费、企业所得税及提成费后按照81.05%计算，一审法院对此予以认可，并计算该部分造价应为259983.4元[（322269.16元-1500元）×81.05%]。有争议的项目中***与恒欣公司一致确认翠亨新区伟六路维修工程不应计算在本次评估造价中，一审法院对此予以认可；对于长江路项目（第二次）的造价122350.89元，恒欣公司提出计算有误，经核算，前述金额确实存在错误，一审法院根据该项目的总造价245371.72元、施工框架合同约定的下浮率24.23%以及60%进度款计算后，认定该部分造价应为111550.89元[245371.72元×（1-24.23%）×60%]。该部分造价因***与恒欣公司亦一致确认在扣除税金、管理费、企业所得税及提成费后按照81.05%计算，故该部分实际造价应为90412元（111550.89元×81.05%）。对于该部分造价应否计入***施工造价中的问题，因***已提交证据证明该部分工程已实际发生以及具体工程量，恒欣公司主张该部分工程未包含在第二次开票所涉工程中，但其对第二次开票所涉工程的具体内容未能提供证据予以证明，故一审法院对其主张不予支持，并认定该部分造价应计入***施工造价中。综上，一审法院认定由***施工的工程造价为350395.4元（259983.4元+90412元）,同时因***已向恒欣公司支付工程价款金额为2827141.68元，***尚欠恒欣公司工程价款为114422.47元（3291959.55元-350395.4元-2827141.68元）。

关于垫付的税费147882.67元及保证金180000元，《中华人民共和国人民合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”前已论述，***与恒欣公司签订的施工协议因违反法律强制性规范而无效，故恒欣公司有权要求***返还垫付的税费以及保证金，且***对该诉求也予以确认，故一审法院对恒欣公司前述诉求予以支持。

关于逾期利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，同时由于***未及时向恒欣公司返还垫付的税费以及保证金的行为确实给恒欣公司造成资金占用损失，现恒欣公司要求***从起诉之日即2019年7月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期利息至清偿之日止，该利息诉求合法合理，一审法院亦予以支持，但因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院依法调整利息的计算方法为：以442305.14元（114422.47元+147882.67元+180000元）为基数，自从2019年7月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于民鸿公司的责任问题。如前所述，民鸿公司向管线公司承揽2015-2016年度通信管道工程后把全部工程转包给***，***又以自己的名义将涉案工程分包给恒欣公司施工，民鸿公司与恒欣公司不存在直接合同关系，恒欣公司无权突破合同相对性要求民鸿公司承担连带责任，故一审法院依法予以驳回。

关于***的责任问题，虽然***并非与***共同向民鸿公司承接2015-2016年度通信管道工程并把涉案工程共同分包给恒欣公司施工，但***、***为夫妻关系，涉案工程的建设发生于二人夫妻关系存续期间且***自认其负责涉案工程的财务管理工作，涉案工程的保证金、工程价款、税费均通过其进行收付款，故***于本案的债务依法应按夫妻共同债务处理，恒欣公司要求***就涉案工程对***拖欠的工程款、税费、保证金及利息承担连带清偿责任，事实清楚，理据充分，一审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、***、***于一审判决发生法律效力之日起七日内连带向恒欣公司支付工程价款114422.47元并返回税费147882.67元及保证金180000元，合计442305.14元。二、***、***于一审判决发生法律效力之日起七日内连带向恒欣公司支付利息（计算方法：以442305.14元为基数，自从2019年7月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回恒欣公司的其他诉讼请求。若未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10163元，诉讼保全申请费5000元，合共15163元（已由恒欣公司预交），由恒欣公司负担4623元，***、***负担10540元，并于一审判决生效之日起七日内直接向恒欣公司支付；评估费22400元（已由恒欣公司预交），由恒欣公司负担。恒欣公司多预交的案件受理费5559元，由一审法院予以退还。

当事人在二审期间未提交新证据。

一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。

本院另查明：2021年1月22日一审庭审中，审判员询问“在原告与被告多次对账中，原告出具的对账表根据庭审原被告反映，均存在一定数据的错误，原被告明确在本案中以哪一份对账表作为依据？”***、***回答“详见证据第75页，这份对账表是原告于2019年9月23日通过微信发送给被告，被告确认开票金额3987767.66元，扣除确认表中提及的税金、管理费等费用后，确认该表中所载明的329195.55元（笔误，应为3291959.55元）。”恒欣公司表示同意以***、***前述提到的对账表作为双方在本案中的对账依据，但对部分开票数据提出了异议。经查，一审庭审中***、***所称的证据第75页即对账表2。

本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件应当围绕当事人上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。一审判决认定***与恒欣公司签订的涉案合同因施工方恒欣公司不具备施工资质而无效，但工程已交付***且***未就工程质量提出异议，故恒欣公司有权向***主张工程款，双方对此均未提出异议，本院予以确认。***未就返还税费147882.67元及保证金180000元的判项提起上诉，视为其对此认可，本院对此亦予以确认。针对双方诉辩意见，本院分析如下：

首先，***、***上诉主张对账表2中第5项工程的管理费存在计算错误，称该项工程管理费按3%计算应为50948.32元，但误按2%计算为33965.55元，故最终欠付工程款应扣减该差额16982.77元。对此本院认为，根据一审查明的事实，***与恒欣公司有过多次对账，过程中对账表存在一定数据错误，但在一审法院询问中，***、***、恒欣公司均同意以对账表2作为计算应向恒欣公司支付工程款的依据。故即使该项工程的管理费确实存在按2%计算的错误，也视为***同意以该数据与恒欣公司进行结算工程款。现***二审提出前述主张，违反诚信，本院不予支持，一审认定欠付工程款数额并无不当，本院予以维持。

其次，***上诉主张其需返还的保证金和垫付税费不属于工程款性质，其仅系代管线公司收取并未实际占用款项，故该两笔款项不应计算逾期利息。对此本院认为，经查，***一审期间已确认恒欣公司向其支付保证金和垫付税费的事实，***未举证证明其系代管线公司收取前述款项的事实，恒欣公司亦不予确认，故***应承担举证不能的不利后果。故在涉案合同无效情况下，一审法院判决***返还前述两笔款项并支付起诉之日起至实际清偿之日止的逾期利息，并无不当，本院予以维持。

最后，关于***是否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，涉案债务发生于***、***婚姻关系存续期间，且***负责涉案工程的财务管理工作，涉案工程的保证金、税费、部分工程款均通过***银行账户进行转账，足以认定涉案工程系***、***夫妻共同经营情形，故一审法院认定***就***拖欠的工程款、税费、保证金及利息承担连带清偿责任，并无不妥，本院予以维持。

当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。

综上，上诉人***、***的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6871元（***、***已预交），由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　官　琳

审判员　张群立

审判员　吴碧英

二〇二一年十二月六日

书记员　廖博睿