中山市民鸿建筑工程有限公司
中山市民鸿建筑工程有限公司、中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司等追偿权纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省中山市第二人民法院
民 事 判 决 书
(2020)粤2072民初12022号
原告:中山市民鸿建筑工程有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：陈添洪，该司总经理。
原告：中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司，住所地广东省中山市。
主要负责人：陈贵英，该司总经理。
两原告共同委托诉讼代理人：李立国，广东融朗律师事务所律师。
被告：***，男，出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：欧谷山，广东雅商律师事务所律师。
原告中山市民鸿建筑工程有限公司（以下简称民鸿公司）、中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司（民鸿第八分公司）与被告***追偿权纠纷一案，本院于2020年7月27日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告民鸿公司、民鸿第八分公司的委托诉讼代理人李立国及被告的委托诉讼代理人欧谷山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告民鸿公司、民鸿第八分公司向本院提出诉讼请求：***向民鸿公司、民鸿第八分公司支付中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1482号及中山市中级人民法院（2019）粤20民终408号民事判决书确定的逾期竣工违约金196185元、工程修复费用755792.94元、一审、二审案件受理费及保全费共计13893元及利息(以951927.94元为基数，自至清偿之日止，按加倍支付迟延履行期间的债务利息计算)。事实和理由：，***以民鸿公司、民鸿第八分公司的名义与吴某某、黄某某、关钊某、吴锡文签订了《建筑施工合同》，民鸿公司、民鸿第八分公司与***签订了《项目分包责任合同书》，约定：由***对该建筑项目进行组成经理班子进行建设施工，实行独立核算，自负盈亏，保障工人工资和材料款。工程竣工后，吴某某、黄某某、关钊某、吴锡文以工程逾期、质量问题要求民鸿公司、民鸿第八分公司承担赔偿责任。经中级人民法院在作出(2019)粤20民终408号民事判决书确认逾期竣工违约金196185元，工程修复费用755792.94元，一审二审案件受理费及保全费合计13893元，共计965870.94元。
民鸿公司、民鸿第八分公司认为该工程由***组织施工建设，其对损失的发生应当承担责任，并且***在一审庭审后向民鸿公司、民鸿第八分公司出具《承诺函》表示自愿承担本案所有的费用及所产生的一切法律后果。因***的原因导致民鸿公司、民鸿第八分公司对吴某某、黄某某、关钊某、吴锡文逾期违约和工程保修责任，因此该损失应当由***承担。但***未向民鸿公司、民鸿第八分公司偿还该款项。
庭审中，民鸿公司、民鸿第八分公司增加诉讼请求为：***向民鸿公司、民鸿第八分公司支付中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1482号及中山市中级人民法院（2019）粤20民终408号民事判决书确定的一审案件受理费（含保全费）19186元、反诉费11053元、二审案件受理费30239元共计60478元。
被告***答辩称，1.民鸿公司、民鸿第八分公司的追偿权尚未成就，无权要求***返还。民鸿公司、民鸿第八分公司未提交证据证实其已履行涉案判决书所确定的支付义务，在民鸿公司、民鸿第八分公司尚未履行判决的情况下，即使涉案判决的支付义务本应由***负担，民鸿公司、民鸿第八分公司亦无权要求***返还；2.涉案工程项目是民鸿公司、民鸿第八分公司与业主签订项目施工承包合同后转包给***的，根据合同法第五十二条、第五十八条及第二百七十二条的规定，***无相关资质，且民鸿公司、民鸿第八分公司明知***无相关资质还将工程分包给***，原、***签订的《项目分包责任合同书》及***出具的《承诺函》无效，合同无效的责任在于民鸿公司、民鸿第八分公司。故逾期完工的违约金、返修费用等均应由民鸿公司、民鸿第八分公司向业主承担，***收取的挂靠费应返还给民鸿公司、民鸿第八分公司。退一步来说，即使***对合同无效存在过错，也只应承担次要的责任；3.民鸿公司、民鸿第八分公司无权要求***承担利息，即使民鸿公司、民鸿第八分公司向业主承担责任后向***追偿，且认定***存在过错，需要承担次要责任，民鸿公司、民鸿第八分公司亦无权要求***承担利息，因利息是民鸿公司、民鸿第八分公司未履行生效裁判文书确定的义务而产生的，属于民鸿公司、民鸿第八分公司未采取有效措施致使损失进一步扩大部分，该部分应由民鸿公司、民鸿第八分公司自行负担。综上，民鸿公司、民鸿第八分公司要求***承担责任无事实及法律依据，请求法院依法驳回民鸿公司、民鸿第八分公司的诉讼请求。
根据当事人的陈述及提交的证据，本院认定事实如下：，民鸿第八分公司（甲方）与***（乙方）签订《项目分包责任合同书》一份，部分约定如下：1.施工项目关顺明、黄某某、关钊某、关锡文厂房工程，工程总造价约4848800元，公司办公费用按1%收取；2.乙方组成的项目经理部班子，由***任项目部负责人，实行独立核算，自负盈亏，工程施工按项目法进行施工管理，或委托甲方派项目部管理工程的，其费用由乙方负责，双方协商处理；3.乙方在承包期间内或合同以外的所有债权债务，均由乙方负责追讨或清偿，甲方概不负责；乙方在施工期间必须保障工人工资及材料款，如有拖欠，甲方有权从工程款中代扣清偿工人工资及材料款，若出现拖欠工人工资或材料款给甲方造成经济损失的由乙方负责清偿外，还应赔偿给甲方造成的损失；4.工程款统一划入甲方账号，甲方收到每期工程款，先扣除营业税及利润所得税和应收利润后全额拨给乙方（如不划入出现的一切经济纠纷及法律责任由乙方负责），乙方每项工程需要提供约开票额的70%的正规材料发票及约30%的劳务发票给公司建账，开具发票时首先到总公司开具跨区证明（税所开出外出经营证明）方可到税局开票，税率：市区5.41%、镇区5.34%（不含印花税），开票后请当月将发票、税票及相应该的材料及工人发票交到公司做账，乙方如不按上述条款进行，后果自负，日后出现的所有经济及法律责任由乙方承担。乙方在合同经营期间应缴纳给国家和有关部门的税收，由乙方负责并缴交，工商营业税由乙方负责缴纳（经批准免税工程除外并出示有效证明）；所得税按工程成本核算盈利额按有关规定缴交，由乙方负责；其他证件及文件办公费用按实发生收取；5.乙方保证自施工合同工期开始之日起240（按实际开工日期计算）个日历天内完成，因乙方原因拖延工期，由此产生的损失由乙方负责；乙方在承包期内所进行的经营活动，要以公司的信誉和利益为前提，确保公司在社会上的信誉；如严重影响公司信誉和利益的，公司有权全面接收本工程项目，所有损失由乙方负责；该工程由乙方承包，按乙方签定的承包经营责任协议书要求，乙方不得以公司名义挂靠其他项目来收取项目，否则甲方将按国家有关规定追究其责任并没收保证金……甲方处加盖民鸿第八分公司的公章；乙方处由***签名确认。
，***向民鸿公司、民鸿第八分公司出具承诺书一份，载明承诺人就关顺明等四人诉民鸿公司及民鸿第八分公司的建设施工合同纠纷一案【（2014）中一法民一初字第1482号】作出以下承诺：本人承诺：本案所有费用及所产生的一切后果均与民鸿公司及民鸿第八分公司无关，均由承诺人负担。承诺人处有***签名按捺确认。
另查，，关顺明、黄某某、关钊某、关锡文向中山市第一人民法院提起诉讼，称其与民鸿第八分公司、民鸿公司签订土建工程项目土建承包合同及补充协议后，民鸿第八分公司、民鸿公司拖延工期构成违约，且其施工的工程存在质量问题，为此请求民鸿第八分公司、民鸿公司支付其工程延期违约金622000元及工程修复费1132045.35元。民鸿公司、民鸿第八分公司则提起反诉，请求关顺明等人支付工程尾款243869.94元、返还工资保证金128000元、延期给付工程保修金的违约金440000元等。该院经审理查明后于作出（2014）中一法民一初字第1482号民事判决，认定：关顺明等人将其位于中山市的工业厂房工程交由民鸿第八分公司承建，该厂房工程分为厂房一期和厂房二期。关顺明等人与民鸿第八分公司于就厂房一期工程签订施工合同，同日又与代表人为***的民鸿第八分公司就厂房一期工程签订土建承包合同；又于签订补充协议。厂房一期工程于竣工，延期682天完工，另，经广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司、中山市第二建筑设计院、广东华联建设投资管理股份有限公司评估鉴定报告可知，涉案工程存在一定的质量问题等事实，故判令民鸿公司、民鸿第八分公司向关顺明等人支付逾期竣工违约金196185元、修复费用887175.41元；关顺明等人则须向民鸿公司、民鸿第八分公司返还工资保证金128000元及利息等。民鸿公司、民鸿第八分公司不服一审判决，向中山市中级人民法院提起上诉。该院经审理查明后于作出（2019）粤20民终408号终审民事判决，判决1.维持中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1482号民事判决第一项、第四项、第五项；2.撤销中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1482号民事判决第二项、第三项；3.民鸿公司、民鸿第八分公司于判决发生法律效力之日起七日内向关顺明等人支付修复费用755792.94元等。一审本诉案件受理费20586元，诉讼保全费5000元，合计25586元，由关顺明等人负担6400元，民鸿公司、民鸿第八分公司负担19186元；一审反诉案件受理费13107元，由民鸿公司、民鸿第八分公司负担11053元，关顺明等人负担2054元。二审案件受理费33478元，由民鸿公司、民鸿第八分公司负担30239元，关顺明等人负担3239元，即经抵扣后，民鸿公司、民鸿第八分公司须向关顺明等人支付一审、二审案件受理费及保全费合计13893元。
上述判决生效后，民鸿公司、民鸿第八分公司未按时履行生效判决确定的义务，关顺明等人向中山市第一人民法院申请强制执行，该院立案案号为（2019）粤2071执16921号。民鸿公司、民鸿第八分公司于分别出具执行情况说明一份，载明基于其账户内没有存款，名下亦没有任何房地产及车辆等可供执行的财产，关顺明等人至今仍未收到任何执行款。同时，其亦在庭审中再次明确，截止，其尚未自动向关顺明等人履行生效判决确定的义务。
再查，民鸿公司、民鸿第八分公司与***一致确认***与民鸿公司、民鸿第八分公司系挂靠关系，***并没有施工资质，故双方签订的《项目分包责任合同书》为无效合同，双方对此存在过错，过错比例由法院认定。民鸿公司、民鸿第八分公司另认为，***自愿出具承诺书，承诺对（2014）中一法民一初字第1482号及（2019）粤20民终408号民事判决书的赔偿责任承担责任，该承诺书并未注明需要民鸿公司、民鸿第八分公司先行履行上述判决确定的义务后，民鸿公司、民鸿第八分公司才有权向***追偿，故***应当承担责任；***则认为在民鸿公司、民鸿第八分公司尚未履行上述判决书确定的义务前，***无需按承诺书先行履行赔偿义务；双方对此协商未果，民鸿公司、民鸿第八分公司遂于诉至本院，请求判如所请。
又查，民鸿第八分公司系民鸿公司于设立的分支机构。
本院认为，本案的争议焦点为民鸿公司、民鸿第八分公司与***之间的法律关系以及民鸿公司、民鸿第八分公司是否对***享有追偿权。对此，本院分析如下：民鸿公司、民鸿第八分公司与***一致确认双方之间属于借用建筑资质或者为“挂靠”的法律关系性质。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进入施工,违反法律的强制性规定,依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条关于“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同,办理有关施工手续,从事施工等活动。”第十一条第一项关于“存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;……的规定”，民鸿公司、民鸿第八分公司与***于签订的《项目分包责任合同书》因违反法律及相关部门的强制性规定,应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现民鸿公司、民鸿第八分公司及***均确认双方对涉案合同的无效存在过错，须承担相应的责任，但过错承担的比例由法院认定。对此，本院认为，民鸿公司、民鸿第八分公司作为被挂靠的单位，其在与***签订《项目分包责任合同书》明知***无相应的施工资质，仍与其签订前述合同，并授权其借用或以自己的名义与他人签订施工合同，因此，本院酌情认定民鸿公司、民鸿第八分公司与***各承担50%的责任。
追偿权,是指保证、合伙法律关系中的当事人代为行使清偿债务后,根据相关法律规定要求保证人或合伙债务人偿还义务而提起的诉讼,案由应为追偿权纠纷。
***作为案涉项目的实际施工人,案涉承揽工程无效并不免除其对外应承担债务的法律责任，且其在，向民鸿公司、民鸿第八分公司出具承诺书，该承诺书未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。***在承诺书中自愿“承诺就关顺明等四人诉民鸿公司及民鸿第八分公司的建设施工合同纠纷一案【（2014）中一法民一初字第1482号】的所有费用及所产生的一切后果均与民鸿公司及民鸿第八分公司无关，均由承诺人负担”，应视为其自愿加入关顺明等四人诉民鸿公司及民鸿第八分公司的建设施工合同纠纷一案的债务中，***应与民鸿公司、民鸿第八分公司对关顺明等人【（2014）中一法民一初字第1482号】的债务承担共同清偿责任。民鸿公司、民鸿第八分公司尚未依法履行案涉债务,实际导致***依照无效的《项目分包责任合同书》不当获得了利益，而民鸿公司、民鸿第八分公司作为被挂靠人在未依法履行最后应当由***承担的所属债务,其无权向实际施工人***追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决如下：
驳回原告中山市民鸿建筑工程有限公司、中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司的全部诉讼请求。
案件受理费15119元，由被告***负担，（该受理费原告中山市民鸿建筑工程有限公司、中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司已经预交，本院不另行收退，由被告***迳付原告中山市民鸿建筑工程有限公司、中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 方振华
人民陪审员 卢桂珍
人民陪审员 李润辉
二〇二一年七月十三日
书 记 员 卢淑兴
广东省中山市第二人民法院
民 事 判 决 书
(2020)粤2072民初12022号
原告:中山市民鸿建筑工程有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：陈添洪，该司总经理。
原告：中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司，住所地广东省中山市。
主要负责人：陈贵英，该司总经理。
两原告共同委托诉讼代理人：李立国，广东融朗律师事务所律师。
被告：***，男，出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：欧谷山，广东雅商律师事务所律师。
原告中山市民鸿建筑工程有限公司（以下简称民鸿公司）、中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司（民鸿第八分公司）与被告***追偿权纠纷一案，本院于2020年7月27日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告民鸿公司、民鸿第八分公司的委托诉讼代理人李立国及被告的委托诉讼代理人欧谷山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告民鸿公司、民鸿第八分公司向本院提出诉讼请求：***向民鸿公司、民鸿第八分公司支付中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1482号及中山市中级人民法院（2019）粤20民终408号民事判决书确定的逾期竣工违约金196185元、工程修复费用755792.94元、一审、二审案件受理费及保全费共计13893元及利息(以951927.94元为基数，自至清偿之日止，按加倍支付迟延履行期间的债务利息计算)。事实和理由：，***以民鸿公司、民鸿第八分公司的名义与吴某某、黄某某、关钊某、吴锡文签订了《建筑施工合同》，民鸿公司、民鸿第八分公司与***签订了《项目分包责任合同书》，约定：由***对该建筑项目进行组成经理班子进行建设施工，实行独立核算，自负盈亏，保障工人工资和材料款。工程竣工后，吴某某、黄某某、关钊某、吴锡文以工程逾期、质量问题要求民鸿公司、民鸿第八分公司承担赔偿责任。经中级人民法院在作出(2019)粤20民终408号民事判决书确认逾期竣工违约金196185元，工程修复费用755792.94元，一审二审案件受理费及保全费合计13893元，共计965870.94元。
民鸿公司、民鸿第八分公司认为该工程由***组织施工建设，其对损失的发生应当承担责任，并且***在一审庭审后向民鸿公司、民鸿第八分公司出具《承诺函》表示自愿承担本案所有的费用及所产生的一切法律后果。因***的原因导致民鸿公司、民鸿第八分公司对吴某某、黄某某、关钊某、吴锡文逾期违约和工程保修责任，因此该损失应当由***承担。但***未向民鸿公司、民鸿第八分公司偿还该款项。
庭审中，民鸿公司、民鸿第八分公司增加诉讼请求为：***向民鸿公司、民鸿第八分公司支付中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1482号及中山市中级人民法院（2019）粤20民终408号民事判决书确定的一审案件受理费（含保全费）19186元、反诉费11053元、二审案件受理费30239元共计60478元。
被告***答辩称，1.民鸿公司、民鸿第八分公司的追偿权尚未成就，无权要求***返还。民鸿公司、民鸿第八分公司未提交证据证实其已履行涉案判决书所确定的支付义务，在民鸿公司、民鸿第八分公司尚未履行判决的情况下，即使涉案判决的支付义务本应由***负担，民鸿公司、民鸿第八分公司亦无权要求***返还；2.涉案工程项目是民鸿公司、民鸿第八分公司与业主签订项目施工承包合同后转包给***的，根据合同法第五十二条、第五十八条及第二百七十二条的规定，***无相关资质，且民鸿公司、民鸿第八分公司明知***无相关资质还将工程分包给***，原、***签订的《项目分包责任合同书》及***出具的《承诺函》无效，合同无效的责任在于民鸿公司、民鸿第八分公司。故逾期完工的违约金、返修费用等均应由民鸿公司、民鸿第八分公司向业主承担，***收取的挂靠费应返还给民鸿公司、民鸿第八分公司。退一步来说，即使***对合同无效存在过错，也只应承担次要的责任；3.民鸿公司、民鸿第八分公司无权要求***承担利息，即使民鸿公司、民鸿第八分公司向业主承担责任后向***追偿，且认定***存在过错，需要承担次要责任，民鸿公司、民鸿第八分公司亦无权要求***承担利息，因利息是民鸿公司、民鸿第八分公司未履行生效裁判文书确定的义务而产生的，属于民鸿公司、民鸿第八分公司未采取有效措施致使损失进一步扩大部分，该部分应由民鸿公司、民鸿第八分公司自行负担。综上，民鸿公司、民鸿第八分公司要求***承担责任无事实及法律依据，请求法院依法驳回民鸿公司、民鸿第八分公司的诉讼请求。
根据当事人的陈述及提交的证据，本院认定事实如下：，民鸿第八分公司（甲方）与***（乙方）签订《项目分包责任合同书》一份，部分约定如下：1.施工项目关顺明、黄某某、关钊某、关锡文厂房工程，工程总造价约4848800元，公司办公费用按1%收取；2.乙方组成的项目经理部班子，由***任项目部负责人，实行独立核算，自负盈亏，工程施工按项目法进行施工管理，或委托甲方派项目部管理工程的，其费用由乙方负责，双方协商处理；3.乙方在承包期间内或合同以外的所有债权债务，均由乙方负责追讨或清偿，甲方概不负责；乙方在施工期间必须保障工人工资及材料款，如有拖欠，甲方有权从工程款中代扣清偿工人工资及材料款，若出现拖欠工人工资或材料款给甲方造成经济损失的由乙方负责清偿外，还应赔偿给甲方造成的损失；4.工程款统一划入甲方账号，甲方收到每期工程款，先扣除营业税及利润所得税和应收利润后全额拨给乙方（如不划入出现的一切经济纠纷及法律责任由乙方负责），乙方每项工程需要提供约开票额的70%的正规材料发票及约30%的劳务发票给公司建账，开具发票时首先到总公司开具跨区证明（税所开出外出经营证明）方可到税局开票，税率：市区5.41%、镇区5.34%（不含印花税），开票后请当月将发票、税票及相应该的材料及工人发票交到公司做账，乙方如不按上述条款进行，后果自负，日后出现的所有经济及法律责任由乙方承担。乙方在合同经营期间应缴纳给国家和有关部门的税收，由乙方负责并缴交，工商营业税由乙方负责缴纳（经批准免税工程除外并出示有效证明）；所得税按工程成本核算盈利额按有关规定缴交，由乙方负责；其他证件及文件办公费用按实发生收取；5.乙方保证自施工合同工期开始之日起240（按实际开工日期计算）个日历天内完成，因乙方原因拖延工期，由此产生的损失由乙方负责；乙方在承包期内所进行的经营活动，要以公司的信誉和利益为前提，确保公司在社会上的信誉；如严重影响公司信誉和利益的，公司有权全面接收本工程项目，所有损失由乙方负责；该工程由乙方承包，按乙方签定的承包经营责任协议书要求，乙方不得以公司名义挂靠其他项目来收取项目，否则甲方将按国家有关规定追究其责任并没收保证金……甲方处加盖民鸿第八分公司的公章；乙方处由***签名确认。
，***向民鸿公司、民鸿第八分公司出具承诺书一份，载明承诺人就关顺明等四人诉民鸿公司及民鸿第八分公司的建设施工合同纠纷一案【（2014）中一法民一初字第1482号】作出以下承诺：本人承诺：本案所有费用及所产生的一切后果均与民鸿公司及民鸿第八分公司无关，均由承诺人负担。承诺人处有***签名按捺确认。
另查，，关顺明、黄某某、关钊某、关锡文向中山市第一人民法院提起诉讼，称其与民鸿第八分公司、民鸿公司签订土建工程项目土建承包合同及补充协议后，民鸿第八分公司、民鸿公司拖延工期构成违约，且其施工的工程存在质量问题，为此请求民鸿第八分公司、民鸿公司支付其工程延期违约金622000元及工程修复费1132045.35元。民鸿公司、民鸿第八分公司则提起反诉，请求关顺明等人支付工程尾款243869.94元、返还工资保证金128000元、延期给付工程保修金的违约金440000元等。该院经审理查明后于作出（2014）中一法民一初字第1482号民事判决，认定：关顺明等人将其位于中山市的工业厂房工程交由民鸿第八分公司承建，该厂房工程分为厂房一期和厂房二期。关顺明等人与民鸿第八分公司于就厂房一期工程签订施工合同，同日又与代表人为***的民鸿第八分公司就厂房一期工程签订土建承包合同；又于签订补充协议。厂房一期工程于竣工，延期682天完工，另，经广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司、中山市第二建筑设计院、广东华联建设投资管理股份有限公司评估鉴定报告可知，涉案工程存在一定的质量问题等事实，故判令民鸿公司、民鸿第八分公司向关顺明等人支付逾期竣工违约金196185元、修复费用887175.41元；关顺明等人则须向民鸿公司、民鸿第八分公司返还工资保证金128000元及利息等。民鸿公司、民鸿第八分公司不服一审判决，向中山市中级人民法院提起上诉。该院经审理查明后于作出（2019）粤20民终408号终审民事判决，判决1.维持中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1482号民事判决第一项、第四项、第五项；2.撤销中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1482号民事判决第二项、第三项；3.民鸿公司、民鸿第八分公司于判决发生法律效力之日起七日内向关顺明等人支付修复费用755792.94元等。一审本诉案件受理费20586元，诉讼保全费5000元，合计25586元，由关顺明等人负担6400元，民鸿公司、民鸿第八分公司负担19186元；一审反诉案件受理费13107元，由民鸿公司、民鸿第八分公司负担11053元，关顺明等人负担2054元。二审案件受理费33478元，由民鸿公司、民鸿第八分公司负担30239元，关顺明等人负担3239元，即经抵扣后，民鸿公司、民鸿第八分公司须向关顺明等人支付一审、二审案件受理费及保全费合计13893元。
上述判决生效后，民鸿公司、民鸿第八分公司未按时履行生效判决确定的义务，关顺明等人向中山市第一人民法院申请强制执行，该院立案案号为（2019）粤2071执16921号。民鸿公司、民鸿第八分公司于分别出具执行情况说明一份，载明基于其账户内没有存款，名下亦没有任何房地产及车辆等可供执行的财产，关顺明等人至今仍未收到任何执行款。同时，其亦在庭审中再次明确，截止，其尚未自动向关顺明等人履行生效判决确定的义务。
再查，民鸿公司、民鸿第八分公司与***一致确认***与民鸿公司、民鸿第八分公司系挂靠关系，***并没有施工资质，故双方签订的《项目分包责任合同书》为无效合同，双方对此存在过错，过错比例由法院认定。民鸿公司、民鸿第八分公司另认为，***自愿出具承诺书，承诺对（2014）中一法民一初字第1482号及（2019）粤20民终408号民事判决书的赔偿责任承担责任，该承诺书并未注明需要民鸿公司、民鸿第八分公司先行履行上述判决确定的义务后，民鸿公司、民鸿第八分公司才有权向***追偿，故***应当承担责任；***则认为在民鸿公司、民鸿第八分公司尚未履行上述判决书确定的义务前，***无需按承诺书先行履行赔偿义务；双方对此协商未果，民鸿公司、民鸿第八分公司遂于诉至本院，请求判如所请。
又查，民鸿第八分公司系民鸿公司于设立的分支机构。
本院认为，本案的争议焦点为民鸿公司、民鸿第八分公司与***之间的法律关系以及民鸿公司、民鸿第八分公司是否对***享有追偿权。对此，本院分析如下：民鸿公司、民鸿第八分公司与***一致确认双方之间属于借用建筑资质或者为“挂靠”的法律关系性质。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进入施工,违反法律的强制性规定,依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条关于“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同,办理有关施工手续,从事施工等活动。”第十一条第一项关于“存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;……的规定”，民鸿公司、民鸿第八分公司与***于签订的《项目分包责任合同书》因违反法律及相关部门的强制性规定,应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现民鸿公司、民鸿第八分公司及***均确认双方对涉案合同的无效存在过错，须承担相应的责任，但过错承担的比例由法院认定。对此，本院认为，民鸿公司、民鸿第八分公司作为被挂靠的单位，其在与***签订《项目分包责任合同书》明知***无相应的施工资质，仍与其签订前述合同，并授权其借用或以自己的名义与他人签订施工合同，因此，本院酌情认定民鸿公司、民鸿第八分公司与***各承担50%的责任。
追偿权,是指保证、合伙法律关系中的当事人代为行使清偿债务后,根据相关法律规定要求保证人或合伙债务人偿还义务而提起的诉讼,案由应为追偿权纠纷。
***作为案涉项目的实际施工人,案涉承揽工程无效并不免除其对外应承担债务的法律责任，且其在，向民鸿公司、民鸿第八分公司出具承诺书，该承诺书未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。***在承诺书中自愿“承诺就关顺明等四人诉民鸿公司及民鸿第八分公司的建设施工合同纠纷一案【（2014）中一法民一初字第1482号】的所有费用及所产生的一切后果均与民鸿公司及民鸿第八分公司无关，均由承诺人负担”，应视为其自愿加入关顺明等四人诉民鸿公司及民鸿第八分公司的建设施工合同纠纷一案的债务中，***应与民鸿公司、民鸿第八分公司对关顺明等人【（2014）中一法民一初字第1482号】的债务承担共同清偿责任。民鸿公司、民鸿第八分公司尚未依法履行案涉债务,实际导致***依照无效的《项目分包责任合同书》不当获得了利益，而民鸿公司、民鸿第八分公司作为被挂靠人在未依法履行最后应当由***承担的所属债务,其无权向实际施工人***追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决如下：
驳回原告中山市民鸿建筑工程有限公司、中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司的全部诉讼请求。
案件受理费15119元，由被告***负担，（该受理费原告中山市民鸿建筑工程有限公司、中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司已经预交，本院不另行收退，由被告***迳付原告中山市民鸿建筑工程有限公司、中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 方振华
人民陪审员 卢桂珍
人民陪审员 李润辉
二〇二一年七月十三日
书 记 员 卢淑兴
民 事 判 决 书
(2020)粤2072民初12022号
原告:中山市民鸿建筑工程有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：陈添洪，该司总经理。
原告：中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司，住所地广东省中山市。
主要负责人：陈贵英，该司总经理。
两原告共同委托诉讼代理人：李立国，广东融朗律师事务所律师。
被告：***，男，出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：欧谷山，广东雅商律师事务所律师。
原告中山市民鸿建筑工程有限公司（以下简称民鸿公司）、中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司（民鸿第八分公司）与被告***追偿权纠纷一案，本院于2020年7月27日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告民鸿公司、民鸿第八分公司的委托诉讼代理人李立国及被告的委托诉讼代理人欧谷山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告民鸿公司、民鸿第八分公司向本院提出诉讼请求：***向民鸿公司、民鸿第八分公司支付中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1482号及中山市中级人民法院（2019）粤20民终408号民事判决书确定的逾期竣工违约金196185元、工程修复费用755792.94元、一审、二审案件受理费及保全费共计13893元及利息(以951927.94元为基数，自至清偿之日止，按加倍支付迟延履行期间的债务利息计算)。事实和理由：，***以民鸿公司、民鸿第八分公司的名义与吴某某、黄某某、关钊某、吴锡文签订了《建筑施工合同》，民鸿公司、民鸿第八分公司与***签订了《项目分包责任合同书》，约定：由***对该建筑项目进行组成经理班子进行建设施工，实行独立核算，自负盈亏，保障工人工资和材料款。工程竣工后，吴某某、黄某某、关钊某、吴锡文以工程逾期、质量问题要求民鸿公司、民鸿第八分公司承担赔偿责任。经中级人民法院在作出(2019)粤20民终408号民事判决书确认逾期竣工违约金196185元，工程修复费用755792.94元，一审二审案件受理费及保全费合计13893元，共计965870.94元。
民鸿公司、民鸿第八分公司认为该工程由***组织施工建设，其对损失的发生应当承担责任，并且***在一审庭审后向民鸿公司、民鸿第八分公司出具《承诺函》表示自愿承担本案所有的费用及所产生的一切法律后果。因***的原因导致民鸿公司、民鸿第八分公司对吴某某、黄某某、关钊某、吴锡文逾期违约和工程保修责任，因此该损失应当由***承担。但***未向民鸿公司、民鸿第八分公司偿还该款项。
庭审中，民鸿公司、民鸿第八分公司增加诉讼请求为：***向民鸿公司、民鸿第八分公司支付中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1482号及中山市中级人民法院（2019）粤20民终408号民事判决书确定的一审案件受理费（含保全费）19186元、反诉费11053元、二审案件受理费30239元共计60478元。
被告***答辩称，1.民鸿公司、民鸿第八分公司的追偿权尚未成就，无权要求***返还。民鸿公司、民鸿第八分公司未提交证据证实其已履行涉案判决书所确定的支付义务，在民鸿公司、民鸿第八分公司尚未履行判决的情况下，即使涉案判决的支付义务本应由***负担，民鸿公司、民鸿第八分公司亦无权要求***返还；2.涉案工程项目是民鸿公司、民鸿第八分公司与业主签订项目施工承包合同后转包给***的，根据合同法第五十二条、第五十八条及第二百七十二条的规定，***无相关资质，且民鸿公司、民鸿第八分公司明知***无相关资质还将工程分包给***，原、***签订的《项目分包责任合同书》及***出具的《承诺函》无效，合同无效的责任在于民鸿公司、民鸿第八分公司。故逾期完工的违约金、返修费用等均应由民鸿公司、民鸿第八分公司向业主承担，***收取的挂靠费应返还给民鸿公司、民鸿第八分公司。退一步来说，即使***对合同无效存在过错，也只应承担次要的责任；3.民鸿公司、民鸿第八分公司无权要求***承担利息，即使民鸿公司、民鸿第八分公司向业主承担责任后向***追偿，且认定***存在过错，需要承担次要责任，民鸿公司、民鸿第八分公司亦无权要求***承担利息，因利息是民鸿公司、民鸿第八分公司未履行生效裁判文书确定的义务而产生的，属于民鸿公司、民鸿第八分公司未采取有效措施致使损失进一步扩大部分，该部分应由民鸿公司、民鸿第八分公司自行负担。综上，民鸿公司、民鸿第八分公司要求***承担责任无事实及法律依据，请求法院依法驳回民鸿公司、民鸿第八分公司的诉讼请求。
根据当事人的陈述及提交的证据，本院认定事实如下：，民鸿第八分公司（甲方）与***（乙方）签订《项目分包责任合同书》一份，部分约定如下：1.施工项目关顺明、黄某某、关钊某、关锡文厂房工程，工程总造价约4848800元，公司办公费用按1%收取；2.乙方组成的项目经理部班子，由***任项目部负责人，实行独立核算，自负盈亏，工程施工按项目法进行施工管理，或委托甲方派项目部管理工程的，其费用由乙方负责，双方协商处理；3.乙方在承包期间内或合同以外的所有债权债务，均由乙方负责追讨或清偿，甲方概不负责；乙方在施工期间必须保障工人工资及材料款，如有拖欠，甲方有权从工程款中代扣清偿工人工资及材料款，若出现拖欠工人工资或材料款给甲方造成经济损失的由乙方负责清偿外，还应赔偿给甲方造成的损失；4.工程款统一划入甲方账号，甲方收到每期工程款，先扣除营业税及利润所得税和应收利润后全额拨给乙方（如不划入出现的一切经济纠纷及法律责任由乙方负责），乙方每项工程需要提供约开票额的70%的正规材料发票及约30%的劳务发票给公司建账，开具发票时首先到总公司开具跨区证明（税所开出外出经营证明）方可到税局开票，税率：市区5.41%、镇区5.34%（不含印花税），开票后请当月将发票、税票及相应该的材料及工人发票交到公司做账，乙方如不按上述条款进行，后果自负，日后出现的所有经济及法律责任由乙方承担。乙方在合同经营期间应缴纳给国家和有关部门的税收，由乙方负责并缴交，工商营业税由乙方负责缴纳（经批准免税工程除外并出示有效证明）；所得税按工程成本核算盈利额按有关规定缴交，由乙方负责；其他证件及文件办公费用按实发生收取；5.乙方保证自施工合同工期开始之日起240（按实际开工日期计算）个日历天内完成，因乙方原因拖延工期，由此产生的损失由乙方负责；乙方在承包期内所进行的经营活动，要以公司的信誉和利益为前提，确保公司在社会上的信誉；如严重影响公司信誉和利益的，公司有权全面接收本工程项目，所有损失由乙方负责；该工程由乙方承包，按乙方签定的承包经营责任协议书要求，乙方不得以公司名义挂靠其他项目来收取项目，否则甲方将按国家有关规定追究其责任并没收保证金……甲方处加盖民鸿第八分公司的公章；乙方处由***签名确认。
，***向民鸿公司、民鸿第八分公司出具承诺书一份，载明承诺人就关顺明等四人诉民鸿公司及民鸿第八分公司的建设施工合同纠纷一案【（2014）中一法民一初字第1482号】作出以下承诺：本人承诺：本案所有费用及所产生的一切后果均与民鸿公司及民鸿第八分公司无关，均由承诺人负担。承诺人处有***签名按捺确认。
另查，，关顺明、黄某某、关钊某、关锡文向中山市第一人民法院提起诉讼，称其与民鸿第八分公司、民鸿公司签订土建工程项目土建承包合同及补充协议后，民鸿第八分公司、民鸿公司拖延工期构成违约，且其施工的工程存在质量问题，为此请求民鸿第八分公司、民鸿公司支付其工程延期违约金622000元及工程修复费1132045.35元。民鸿公司、民鸿第八分公司则提起反诉，请求关顺明等人支付工程尾款243869.94元、返还工资保证金128000元、延期给付工程保修金的违约金440000元等。该院经审理查明后于作出（2014）中一法民一初字第1482号民事判决，认定：关顺明等人将其位于中山市的工业厂房工程交由民鸿第八分公司承建，该厂房工程分为厂房一期和厂房二期。关顺明等人与民鸿第八分公司于就厂房一期工程签订施工合同，同日又与代表人为***的民鸿第八分公司就厂房一期工程签订土建承包合同；又于签订补充协议。厂房一期工程于竣工，延期682天完工，另，经广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司、中山市第二建筑设计院、广东华联建设投资管理股份有限公司评估鉴定报告可知，涉案工程存在一定的质量问题等事实，故判令民鸿公司、民鸿第八分公司向关顺明等人支付逾期竣工违约金196185元、修复费用887175.41元；关顺明等人则须向民鸿公司、民鸿第八分公司返还工资保证金128000元及利息等。民鸿公司、民鸿第八分公司不服一审判决，向中山市中级人民法院提起上诉。该院经审理查明后于作出（2019）粤20民终408号终审民事判决，判决1.维持中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1482号民事判决第一项、第四项、第五项；2.撤销中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1482号民事判决第二项、第三项；3.民鸿公司、民鸿第八分公司于判决发生法律效力之日起七日内向关顺明等人支付修复费用755792.94元等。一审本诉案件受理费20586元，诉讼保全费5000元，合计25586元，由关顺明等人负担6400元，民鸿公司、民鸿第八分公司负担19186元；一审反诉案件受理费13107元，由民鸿公司、民鸿第八分公司负担11053元，关顺明等人负担2054元。二审案件受理费33478元，由民鸿公司、民鸿第八分公司负担30239元，关顺明等人负担3239元，即经抵扣后，民鸿公司、民鸿第八分公司须向关顺明等人支付一审、二审案件受理费及保全费合计13893元。
上述判决生效后，民鸿公司、民鸿第八分公司未按时履行生效判决确定的义务，关顺明等人向中山市第一人民法院申请强制执行，该院立案案号为（2019）粤2071执16921号。民鸿公司、民鸿第八分公司于分别出具执行情况说明一份，载明基于其账户内没有存款，名下亦没有任何房地产及车辆等可供执行的财产，关顺明等人至今仍未收到任何执行款。同时，其亦在庭审中再次明确，截止，其尚未自动向关顺明等人履行生效判决确定的义务。
再查，民鸿公司、民鸿第八分公司与***一致确认***与民鸿公司、民鸿第八分公司系挂靠关系，***并没有施工资质，故双方签订的《项目分包责任合同书》为无效合同，双方对此存在过错，过错比例由法院认定。民鸿公司、民鸿第八分公司另认为，***自愿出具承诺书，承诺对（2014）中一法民一初字第1482号及（2019）粤20民终408号民事判决书的赔偿责任承担责任，该承诺书并未注明需要民鸿公司、民鸿第八分公司先行履行上述判决确定的义务后，民鸿公司、民鸿第八分公司才有权向***追偿，故***应当承担责任；***则认为在民鸿公司、民鸿第八分公司尚未履行上述判决书确定的义务前，***无需按承诺书先行履行赔偿义务；双方对此协商未果，民鸿公司、民鸿第八分公司遂于诉至本院，请求判如所请。
又查，民鸿第八分公司系民鸿公司于设立的分支机构。
本院认为，本案的争议焦点为民鸿公司、民鸿第八分公司与***之间的法律关系以及民鸿公司、民鸿第八分公司是否对***享有追偿权。对此，本院分析如下：民鸿公司、民鸿第八分公司与***一致确认双方之间属于借用建筑资质或者为“挂靠”的法律关系性质。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进入施工,违反法律的强制性规定,依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条关于“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同,办理有关施工手续,从事施工等活动。”第十一条第一项关于“存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;……的规定”，民鸿公司、民鸿第八分公司与***于签订的《项目分包责任合同书》因违反法律及相关部门的强制性规定,应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现民鸿公司、民鸿第八分公司及***均确认双方对涉案合同的无效存在过错，须承担相应的责任，但过错承担的比例由法院认定。对此，本院认为，民鸿公司、民鸿第八分公司作为被挂靠的单位，其在与***签订《项目分包责任合同书》明知***无相应的施工资质，仍与其签订前述合同，并授权其借用或以自己的名义与他人签订施工合同，因此，本院酌情认定民鸿公司、民鸿第八分公司与***各承担50%的责任。
追偿权,是指保证、合伙法律关系中的当事人代为行使清偿债务后,根据相关法律规定要求保证人或合伙债务人偿还义务而提起的诉讼,案由应为追偿权纠纷。
***作为案涉项目的实际施工人,案涉承揽工程无效并不免除其对外应承担债务的法律责任，且其在，向民鸿公司、民鸿第八分公司出具承诺书，该承诺书未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。***在承诺书中自愿“承诺就关顺明等四人诉民鸿公司及民鸿第八分公司的建设施工合同纠纷一案【（2014）中一法民一初字第1482号】的所有费用及所产生的一切后果均与民鸿公司及民鸿第八分公司无关，均由承诺人负担”，应视为其自愿加入关顺明等四人诉民鸿公司及民鸿第八分公司的建设施工合同纠纷一案的债务中，***应与民鸿公司、民鸿第八分公司对关顺明等人【（2014）中一法民一初字第1482号】的债务承担共同清偿责任。民鸿公司、民鸿第八分公司尚未依法履行案涉债务,实际导致***依照无效的《项目分包责任合同书》不当获得了利益，而民鸿公司、民鸿第八分公司作为被挂靠人在未依法履行最后应当由***承担的所属债务,其无权向实际施工人***追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决如下：
驳回原告中山市民鸿建筑工程有限公司、中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司的全部诉讼请求。
案件受理费15119元，由被告***负担，（该受理费原告中山市民鸿建筑工程有限公司、中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司已经预交，本院不另行收退，由被告***迳付原告中山市民鸿建筑工程有限公司、中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 方振华
人民陪审员 卢桂珍
人民陪审员 李润辉
二〇二一年七月十三日
书 记 员 卢淑兴
广东省中山市第二人民法院
民 事 判 决 书
(2020)粤2072民初12022号
原告:中山市民鸿建筑工程有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：陈添洪，该司总经理。
原告：中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司，住所地广东省中山市。
主要负责人：陈贵英，该司总经理。
两原告共同委托诉讼代理人：李立国，广东融朗律师事务所律师。
被告：***，男，出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：欧谷山，广东雅商律师事务所律师。
原告中山市民鸿建筑工程有限公司（以下简称民鸿公司）、中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司（民鸿第八分公司）与被告***追偿权纠纷一案，本院于2020年7月27日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告民鸿公司、民鸿第八分公司的委托诉讼代理人李立国及被告的委托诉讼代理人欧谷山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告民鸿公司、民鸿第八分公司向本院提出诉讼请求：***向民鸿公司、民鸿第八分公司支付中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1482号及中山市中级人民法院（2019）粤20民终408号民事判决书确定的逾期竣工违约金196185元、工程修复费用755792.94元、一审、二审案件受理费及保全费共计13893元及利息(以951927.94元为基数，自至清偿之日止，按加倍支付迟延履行期间的债务利息计算)。事实和理由：，***以民鸿公司、民鸿第八分公司的名义与吴某某、黄某某、关钊某、吴锡文签订了《建筑施工合同》，民鸿公司、民鸿第八分公司与***签订了《项目分包责任合同书》，约定：由***对该建筑项目进行组成经理班子进行建设施工，实行独立核算，自负盈亏，保障工人工资和材料款。工程竣工后，吴某某、黄某某、关钊某、吴锡文以工程逾期、质量问题要求民鸿公司、民鸿第八分公司承担赔偿责任。经中级人民法院在作出(2019)粤20民终408号民事判决书确认逾期竣工违约金196185元，工程修复费用755792.94元，一审二审案件受理费及保全费合计13893元，共计965870.94元。
民鸿公司、民鸿第八分公司认为该工程由***组织施工建设，其对损失的发生应当承担责任，并且***在一审庭审后向民鸿公司、民鸿第八分公司出具《承诺函》表示自愿承担本案所有的费用及所产生的一切法律后果。因***的原因导致民鸿公司、民鸿第八分公司对吴某某、黄某某、关钊某、吴锡文逾期违约和工程保修责任，因此该损失应当由***承担。但***未向民鸿公司、民鸿第八分公司偿还该款项。
庭审中，民鸿公司、民鸿第八分公司增加诉讼请求为：***向民鸿公司、民鸿第八分公司支付中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1482号及中山市中级人民法院（2019）粤20民终408号民事判决书确定的一审案件受理费（含保全费）19186元、反诉费11053元、二审案件受理费30239元共计60478元。
被告***答辩称，1.民鸿公司、民鸿第八分公司的追偿权尚未成就，无权要求***返还。民鸿公司、民鸿第八分公司未提交证据证实其已履行涉案判决书所确定的支付义务，在民鸿公司、民鸿第八分公司尚未履行判决的情况下，即使涉案判决的支付义务本应由***负担，民鸿公司、民鸿第八分公司亦无权要求***返还；2.涉案工程项目是民鸿公司、民鸿第八分公司与业主签订项目施工承包合同后转包给***的，根据合同法第五十二条、第五十八条及第二百七十二条的规定，***无相关资质，且民鸿公司、民鸿第八分公司明知***无相关资质还将工程分包给***，原、***签订的《项目分包责任合同书》及***出具的《承诺函》无效，合同无效的责任在于民鸿公司、民鸿第八分公司。故逾期完工的违约金、返修费用等均应由民鸿公司、民鸿第八分公司向业主承担，***收取的挂靠费应返还给民鸿公司、民鸿第八分公司。退一步来说，即使***对合同无效存在过错，也只应承担次要的责任；3.民鸿公司、民鸿第八分公司无权要求***承担利息，即使民鸿公司、民鸿第八分公司向业主承担责任后向***追偿，且认定***存在过错，需要承担次要责任，民鸿公司、民鸿第八分公司亦无权要求***承担利息，因利息是民鸿公司、民鸿第八分公司未履行生效裁判文书确定的义务而产生的，属于民鸿公司、民鸿第八分公司未采取有效措施致使损失进一步扩大部分，该部分应由民鸿公司、民鸿第八分公司自行负担。综上，民鸿公司、民鸿第八分公司要求***承担责任无事实及法律依据，请求法院依法驳回民鸿公司、民鸿第八分公司的诉讼请求。
根据当事人的陈述及提交的证据，本院认定事实如下：，民鸿第八分公司（甲方）与***（乙方）签订《项目分包责任合同书》一份，部分约定如下：1.施工项目关顺明、黄某某、关钊某、关锡文厂房工程，工程总造价约4848800元，公司办公费用按1%收取；2.乙方组成的项目经理部班子，由***任项目部负责人，实行独立核算，自负盈亏，工程施工按项目法进行施工管理，或委托甲方派项目部管理工程的，其费用由乙方负责，双方协商处理；3.乙方在承包期间内或合同以外的所有债权债务，均由乙方负责追讨或清偿，甲方概不负责；乙方在施工期间必须保障工人工资及材料款，如有拖欠，甲方有权从工程款中代扣清偿工人工资及材料款，若出现拖欠工人工资或材料款给甲方造成经济损失的由乙方负责清偿外，还应赔偿给甲方造成的损失；4.工程款统一划入甲方账号，甲方收到每期工程款，先扣除营业税及利润所得税和应收利润后全额拨给乙方（如不划入出现的一切经济纠纷及法律责任由乙方负责），乙方每项工程需要提供约开票额的70%的正规材料发票及约30%的劳务发票给公司建账，开具发票时首先到总公司开具跨区证明（税所开出外出经营证明）方可到税局开票，税率：市区5.41%、镇区5.34%（不含印花税），开票后请当月将发票、税票及相应该的材料及工人发票交到公司做账，乙方如不按上述条款进行，后果自负，日后出现的所有经济及法律责任由乙方承担。乙方在合同经营期间应缴纳给国家和有关部门的税收，由乙方负责并缴交，工商营业税由乙方负责缴纳（经批准免税工程除外并出示有效证明）；所得税按工程成本核算盈利额按有关规定缴交，由乙方负责；其他证件及文件办公费用按实发生收取；5.乙方保证自施工合同工期开始之日起240（按实际开工日期计算）个日历天内完成，因乙方原因拖延工期，由此产生的损失由乙方负责；乙方在承包期内所进行的经营活动，要以公司的信誉和利益为前提，确保公司在社会上的信誉；如严重影响公司信誉和利益的，公司有权全面接收本工程项目，所有损失由乙方负责；该工程由乙方承包，按乙方签定的承包经营责任协议书要求，乙方不得以公司名义挂靠其他项目来收取项目，否则甲方将按国家有关规定追究其责任并没收保证金……甲方处加盖民鸿第八分公司的公章；乙方处由***签名确认。
，***向民鸿公司、民鸿第八分公司出具承诺书一份，载明承诺人就关顺明等四人诉民鸿公司及民鸿第八分公司的建设施工合同纠纷一案【（2014）中一法民一初字第1482号】作出以下承诺：本人承诺：本案所有费用及所产生的一切后果均与民鸿公司及民鸿第八分公司无关，均由承诺人负担。承诺人处有***签名按捺确认。
另查，，关顺明、黄某某、关钊某、关锡文向中山市第一人民法院提起诉讼，称其与民鸿第八分公司、民鸿公司签订土建工程项目土建承包合同及补充协议后，民鸿第八分公司、民鸿公司拖延工期构成违约，且其施工的工程存在质量问题，为此请求民鸿第八分公司、民鸿公司支付其工程延期违约金622000元及工程修复费1132045.35元。民鸿公司、民鸿第八分公司则提起反诉，请求关顺明等人支付工程尾款243869.94元、返还工资保证金128000元、延期给付工程保修金的违约金440000元等。该院经审理查明后于作出（2014）中一法民一初字第1482号民事判决，认定：关顺明等人将其位于中山市的工业厂房工程交由民鸿第八分公司承建，该厂房工程分为厂房一期和厂房二期。关顺明等人与民鸿第八分公司于就厂房一期工程签订施工合同，同日又与代表人为***的民鸿第八分公司就厂房一期工程签订土建承包合同；又于签订补充协议。厂房一期工程于竣工，延期682天完工，另，经广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司、中山市第二建筑设计院、广东华联建设投资管理股份有限公司评估鉴定报告可知，涉案工程存在一定的质量问题等事实，故判令民鸿公司、民鸿第八分公司向关顺明等人支付逾期竣工违约金196185元、修复费用887175.41元；关顺明等人则须向民鸿公司、民鸿第八分公司返还工资保证金128000元及利息等。民鸿公司、民鸿第八分公司不服一审判决，向中山市中级人民法院提起上诉。该院经审理查明后于作出（2019）粤20民终408号终审民事判决，判决1.维持中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1482号民事判决第一项、第四项、第五项；2.撤销中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1482号民事判决第二项、第三项；3.民鸿公司、民鸿第八分公司于判决发生法律效力之日起七日内向关顺明等人支付修复费用755792.94元等。一审本诉案件受理费20586元，诉讼保全费5000元，合计25586元，由关顺明等人负担6400元，民鸿公司、民鸿第八分公司负担19186元；一审反诉案件受理费13107元，由民鸿公司、民鸿第八分公司负担11053元，关顺明等人负担2054元。二审案件受理费33478元，由民鸿公司、民鸿第八分公司负担30239元，关顺明等人负担3239元，即经抵扣后，民鸿公司、民鸿第八分公司须向关顺明等人支付一审、二审案件受理费及保全费合计13893元。
上述判决生效后，民鸿公司、民鸿第八分公司未按时履行生效判决确定的义务，关顺明等人向中山市第一人民法院申请强制执行，该院立案案号为（2019）粤2071执16921号。民鸿公司、民鸿第八分公司于分别出具执行情况说明一份，载明基于其账户内没有存款，名下亦没有任何房地产及车辆等可供执行的财产，关顺明等人至今仍未收到任何执行款。同时，其亦在庭审中再次明确，截止，其尚未自动向关顺明等人履行生效判决确定的义务。
再查，民鸿公司、民鸿第八分公司与***一致确认***与民鸿公司、民鸿第八分公司系挂靠关系，***并没有施工资质，故双方签订的《项目分包责任合同书》为无效合同，双方对此存在过错，过错比例由法院认定。民鸿公司、民鸿第八分公司另认为，***自愿出具承诺书，承诺对（2014）中一法民一初字第1482号及（2019）粤20民终408号民事判决书的赔偿责任承担责任，该承诺书并未注明需要民鸿公司、民鸿第八分公司先行履行上述判决确定的义务后，民鸿公司、民鸿第八分公司才有权向***追偿，故***应当承担责任；***则认为在民鸿公司、民鸿第八分公司尚未履行上述判决书确定的义务前，***无需按承诺书先行履行赔偿义务；双方对此协商未果，民鸿公司、民鸿第八分公司遂于诉至本院，请求判如所请。
又查，民鸿第八分公司系民鸿公司于设立的分支机构。
本院认为，本案的争议焦点为民鸿公司、民鸿第八分公司与***之间的法律关系以及民鸿公司、民鸿第八分公司是否对***享有追偿权。对此，本院分析如下：民鸿公司、民鸿第八分公司与***一致确认双方之间属于借用建筑资质或者为“挂靠”的法律关系性质。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进入施工,违反法律的强制性规定,依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条关于“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同,办理有关施工手续,从事施工等活动。”第十一条第一项关于“存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;……的规定”，民鸿公司、民鸿第八分公司与***于签订的《项目分包责任合同书》因违反法律及相关部门的强制性规定,应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现民鸿公司、民鸿第八分公司及***均确认双方对涉案合同的无效存在过错，须承担相应的责任，但过错承担的比例由法院认定。对此，本院认为，民鸿公司、民鸿第八分公司作为被挂靠的单位，其在与***签订《项目分包责任合同书》明知***无相应的施工资质，仍与其签订前述合同，并授权其借用或以自己的名义与他人签订施工合同，因此，本院酌情认定民鸿公司、民鸿第八分公司与***各承担50%的责任。
追偿权,是指保证、合伙法律关系中的当事人代为行使清偿债务后,根据相关法律规定要求保证人或合伙债务人偿还义务而提起的诉讼,案由应为追偿权纠纷。
***作为案涉项目的实际施工人,案涉承揽工程无效并不免除其对外应承担债务的法律责任，且其在，向民鸿公司、民鸿第八分公司出具承诺书，该承诺书未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。***在承诺书中自愿“承诺就关顺明等四人诉民鸿公司及民鸿第八分公司的建设施工合同纠纷一案【（2014）中一法民一初字第1482号】的所有费用及所产生的一切后果均与民鸿公司及民鸿第八分公司无关，均由承诺人负担”，应视为其自愿加入关顺明等四人诉民鸿公司及民鸿第八分公司的建设施工合同纠纷一案的债务中，***应与民鸿公司、民鸿第八分公司对关顺明等人【（2014）中一法民一初字第1482号】的债务承担共同清偿责任。民鸿公司、民鸿第八分公司尚未依法履行案涉债务,实际导致***依照无效的《项目分包责任合同书》不当获得了利益，而民鸿公司、民鸿第八分公司作为被挂靠人在未依法履行最后应当由***承担的所属债务,其无权向实际施工人***追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决如下：
驳回原告中山市民鸿建筑工程有限公司、中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司的全部诉讼请求。
案件受理费15119元，由被告***负担，（该受理费原告中山市民鸿建筑工程有限公司、中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司已经预交，本院不另行收退，由被告***迳付原告中山市民鸿建筑工程有限公司、中山市民鸿建筑工程有限公司第八分公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 方振华
人民陪审员 卢桂珍
人民陪审员 李润辉
二〇二一年七月十三日
书 记 员 卢淑兴
