江苏淮电电动平车有限公司与青岛捷能汽轮机集团股份有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

山东省青岛市即墨区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0282民初10515号

原告：江苏淮电电动平车有限公司，住所：江苏省淮安市淮阴工业园区纬六路二号，统一社会信用代码：913208045855193419。

法定代表人：季正林，总经理。

委托诉讼代理人：韩卫东，江苏穿石律师事务所律师。

被告：青岛捷能汽轮机集团股份有限公司，住所：山东省青岛市即墨区王蓝路2号，统一社会信用代码：91370200264630348F。

法定代表人：宋艳秋，董事长。

委托诉讼代理人：秦泗强，男，汉族，1987年6月30日出生，住所：山东省青岛市四方区，系公司法务。

原告与被告买卖合同欠款纠纷一案，本院于2019年11月25日收案。本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人韩卫东，被告委托诉讼代理人秦泗强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付货款10.4万元以及逾期付款违约金3.2万元；2、判令被告给付应履行未履行合同的违约金3万元；3、诉讼费用由承担被告。事实与理由：2015年左右与被告发生电动车采购业务，至今累计拖欠原告货款10.4万元，望判如所请。

被告辩称：原告所诉款项未到付款节点，不应支付，更不应支持其违约金诉请，同时原告未履行付款前的义务，对于未履行的合同原告违约在先，不应承担违约责任，请求依法驳回其诉讼请求。

经审理查明，被告从2015年10月份起陆续购买原告电瓶车，共签订6份设备采购合同，分别是：

1.2015年10月13日签订的合同（编号20151013001），约定被告购买原告电动平车1台，价格13万元，原告供货后于2015年11月9日给被告开具了发票，被告于2015年12月5日给原告出具验收合格证明，并分别于2015年11月20日付款合同总额的20%为2.6万元，2016年6月3日付款合同总额的60%为7.8万元，合计10.4万元，尚欠2.6万元；

2.2016年1月5日签订的合同（编号20160104001），约定购买电动平车1辆，价格5.8万元，原告供货后并于2016年6月7日开具了发票，被告于2016年3月1日给原告出具验收合格证明，并于2016年5月4日付款合同总额的30%为1.74万元，尚欠4.06万元；

3.2016年6月17日签订的合同（编号20160616001），约定购买2台电动平车，价款为17.6万元，原告供货后并于2016年7月29日开具了发票，被告于2016年8月15日付款合同总额的20%为3.52万元，尚欠14.08万元；

4.2016年7月27日签订的合同（编号20160721001），约定购买6台电瓶车，价款55.2万元，原告供货后并于2016年12月28日开具了发票，被告于2016年11月份左右出具了验收合格证明，被告分别于2017年4月21日付款1.04万元、2017年4月24日付款10万元，合计给付合同总额的20%为11.04万元，尚欠44.16万元；

5.2017年5月6日签订的合同（编号20170503010），约定购买5辆电动平车，价款为60万元，合同第三条付款时间及方式，合同分四批付款，合同生效后，被告向原告支付合同总额10%的预付款，其中扣除原告应向被告支付的合同总额10%的履约保证金，即被告不需要向原告支付预付款；发货前，被告向原告支付合同总额20%货款，原告同时向被告提供全额增值税专用发票；设备安装调试完毕、验收合格后一周内，被告向原告支付合同总额60%验收款；本合同第八条约定的质保期满三十天内被告向原告支付合同总额10%质保金。合同生效后十日内，原告向被告支付合同总额10%的履约保证金，该保证金在设备验收合格后退还。在每期合同款项支付前3天，原告向被告交付同等金额的收据；质保期为设备验收合格之日起1年；合同第九.1条违约责任约定，被告逾期付款，每逾期一天，应支付合同总额千分之二的违约金，累计总额不超过合同总额的5%，逾期付款超过30天，原告有权解除合同并享有向被告追加索赔的权利。该份合同双方没有实际履行。庭审中，被告认可在该合同签订时已向原告表明，合同实际履行时间待定。

6.2018年4月2日签订的合同（编号20160616001），约定购买1台电动平车，价款8.8万元。原告供货后并于2018年7月13日开具了发票，被告于2018年11月22日出具了验收合格证明，于次日通过邮件发送给原告。被告于2018年9月20日付款合同总额的20%为1.76万元，尚欠7.04万元。

上述已履行合同合计欠款为71.94万元，此外，被告分别于2018年2月5日付款40万元、2018年12月11日付款7.16万元、2019年2月3日付款14.74万元，合计61.9万元，按照前述合同尚欠款逐一冲抵后，至今尚欠第四份合同的质保金3万元、第六份合同的货款加质保金为7.04万元，共计欠款10.04万元。

对第五份未履行的合同，双方曾签订《预付款转为履约保证金协议》，约定：原告为保证合同切实履行，愿意向被告提供履约保证金，保证范围为原告未按合同履行义务，包括但不限于因原告原因不能按约定日期完工、施工质量不符合合同约定时应向被告支付的违约金或赔偿的损失，履约保证金为6万元，原告同意从被告应付给原告的合同预付款中扣除，原告向被告出具预付款收据，被告向原告开具履约保证金收据，自本合同生效之日起至工程验收合格后7日内，由被告将履约保证金无息付给原告。协议签订后，原告没有向被告给付履约保证金，被告也没有向原告支付合同总额10%的预付款。庭审中，原告称，对第五份合同只要被告确定履行时间，原告可随时发货。被告称因出现新情况，履行时间待定。

第四份、第六份合同关于付款时间及方式及违约责任等约定同其他几份合同，原告主张被告给付逾期付款违约金，按照欠款数10.04万元为基数，从2019年10月3日起按照每日千分之二计算，至实际付清之日止，因超出总价款5%的数额，遂要求被告按照两份合同的总价款乘以5%为3.2万元。原告另主张被告给付第五份合同未履行违约金3万元，依据合同第三条第一款未支付10%的预付款和20%发货前货款，结合合同第九条第一款不超过合同总额60万元的5%得出。被告不认可，称不存在违约行为，而是原告未履行合同，未按照合同第十一条第四款约定向被告提供生产进度表，未按照合同第三条及预付款保证金协议第三条约定向被告交付相关数额的收据。

案件双方在本院指定期间内没有达成调解。

本院认为，原告与被告签订的6份《设备采购合同》及针对第五份合同签订的《预付款转为履约保证金协议》均合法有效，双方均应依约诚信履行各自义务，除第五份合同外，被告已收取原告依约所供的电动车，至今尚拖欠第四、第六份合同的货款10.04万元（第四份合同的质保金3万元、第六份合同的货款加质保金7.04万元），被告构成逾期付款的违约责任，应继续偿付该所欠货款，并依约承担逾期付款违约金3.2万元（第四份合同违约金55.2万元×5%=2.76万元，第六份合同违约金8.8万元×5%=0.44万元），原告主张的该项逾期付款违约金诉讼请求，应予支持，但其主张的欠款10.4万元，计算有误，应以10.04万元为准。关于第五份合同及《预付款转为履约保证金协议》，双方均未实际履行，由于双方合同仅约定了购方逾期付款的违约金，没有约定购方不履行合同的违约金，在合同未履行的情况下，不应适用逾期付款的违约责任，应适用合同不履行的违约责任，在合同没有约定的情况下，可对该合同是否解除及因合同不履行所造成的相关损失另行主张，因此原告针对第五份合同要求被告支付不履行合同违约金3万元的主张，因合同没有约定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告青岛捷能汽轮机集团股份有限公司于本判决生效

之日起十日之内偿付原告江苏淮电电动平车有限公司货款10.04万元、逾期付款违约金3.2万元，合计13.24万元。

二、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3620元（原告已预交），减半收取1810元，由被告承担1444元，原告承担366元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审判员　　国德锡

二〇二〇年二月十二日

书记员　　李　雯