广东天富电气股份有限公司、中山市凯迪建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤20民终1459号

上诉人（原审被告）：广东天富电气股份有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区环茂二路9号，统一社会信用代码91442000733111453N。

法定代表人：郭振清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蓝国，广东邦杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中山市凯迪建筑工程有限公司，住所地广东省中山市东区起湾祥苑新村二巷9号之一、之二首层，统一社会信用代码91442000282148440H。

法定代表人：李玉英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：欧献强，中山市火炬开发区法律服务所法律工作者。

上诉人广东天富电气股份有限公司（以下简称东富公司）因与被上诉人中山市凯迪建筑工程有限公司（以下简称凯迪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初4440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

天富公司上诉请求：撤销一审判决，依法裁定本案发回重审或依法改判驳回凯迪公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审对本案基础案件事实认定不清，二审依法应予以撤销并发回重审。凯迪公司在本案是诉称自己直接与天富公司签订施工合同，与天富公司之间存在实际的施工关系，认为天富公司拖欠其工程款为由而提出起诉，而不是代案外人梁庆湖提出诉讼的，而在诉讼中，天富公司已提出部分证据且己明确揭示了案涉上程的实际施工人为案外人梁庆湖的辩解事实，凯迪公司涉嫌恶意隐瞒实际施工的案情，恶意骗取工程价款的事实。因此，本案依法应查清案涉工程的实际施工事实及案涉工程款的实际债权主体等事实，而一审却直接回避，不予审查，仍按照凯迪公司为实际施工主体、凯迪公司对案涉债权享有实际权益作出裁判，显然案件事实不清，裁判错误，一审依法确应撤销发回重审。二、案外人梁庆湖与本案案件事实和实际权益具有重大的法律利害关系，本案案涉项目是否实际属于凯迪公司的诉称事实，依法有赖于梁庆湖的参与诉讼，故一审未予准许追加梁庆湖为本案第三人，程序违法，一审依法确应撤销发回重审。对于梁庆湖与凯迪公司的挂靠关系，梁庆湖已在实际施工中向天富公司揭示，并一直也由梁庆湖在实际施工。且在另案中也是凯迪公司起诉天富公司主张验收费，天富公司委托凯迪公司去验收，收取了一定费用，从侧面可以看出，其不是实际的施工方。本案的基础事实则显然并非凯迪公司诉称事实，本案涉及项目款项的实际权益对梁庆湖具有重大法律利害关系，与本案查明案件存在重大关联，因此，根据民事诉讼法，依法应予以裁定追加梁庆湖作为本案第三人参加应诉，而一审未予以追加，程序违法，一审依法应予以撤销重审。本案是凯迪公司直接起诉天富公司的诉讼问题，如梁庆湖的挂靠关系属实，因案涉款项权益属于梁庆湖，不属于凯迪公司，故凯迪公司，提出本案诉讼，明显与梁庆湖存在重大法律关系，且本案涉及的实际施工情况等基本的案件事实的查明，依法也必须赖于追加梁庆湖参与诉讼，故一审认为梁庆湖与本案无关，认定不予追加，程序违法。本案基本事实是案涉的工程实际施工方是谁，而并非只看合同，但一审没有对该基本事实进行审查，凯迪公司也回避施工的实际情况，根据《最高人民法院关于适用的解释》，该案件必须追加梁庆湖为被告，一审以内部关系而不予追加明确错误。此外，本案并非涉及梁庆湖起诉天富公司的诉讼问题，不涉及一审认定认为的是否涉及突破合同相对性原则的适用审查问题，故一审以此理由认为梁庆潮在本案不存在法律利害关系，不予追加，认为理由不能成立，程序违法。三、本案涉及工程系案外人梁庆湖以凯迪公司名义承包施工的，实际施工主体为案外人梁庆湖，案涉的实际权益属于梁庆湖，故凯迪公司诉称案涉工程属于其施工，案涉权益属于凯迪公司，而向天富公司提出起诉，缺乏理据，依法应驳回凯迪公司的起诉或者全部诉讼请求，故一审认定事实不清，法律适用错误，判决错误，依法确应撤销纠正。由于本案涉及案外人梁庆湖是否为实际施工人，案涉项目权益的实际归属问题，而一审没有追加案外人梁庆湖作为第三人参与诉讼，没有查明本案实际施工的基础案件事实，没有查清凯迪公司起诉的权利来源情况，认定事实不清，由此当然作出判决，法律适用错误，判决错误，依法确应撤销纠正。四、就案涉的应付工程款及应退保证金金额之实体权益的审核认定方面。本案证据己证明天富公司于2017年8月17日代付凯迪公司应付中山市炬达混凝土有限公司（以下简称炬达公司）的混凝土货款40万元和一审判决书第9页认定确认的天富公司于2017年12月30日-2019年1月10日期间转账支付的合计33万元的事实，前述款项至少应在应付工程款或应退保证金予以抵扣，而一审不予认定抵扣，事实认定不清，判决错误，况且案涉实际权益不属于凯迪公司，故一审判决错误。据天富公司提供的凯迪公司出具的承诺书，在承诺书中，凯迪公司明显确认由天富公司代付炬达公司的混凝土货款后，该代付货款直接抵扣保证金。现天富公司提供的证据已证明，天富公司已据此，天富公司已代付40万元，根据承诺书，该代付款项应直接冲抵应退保证金。退言之，即使不能冲抵保证金，因天富公司无义务为凯迪公司支付该40万元，则该支付款项也应冲抵应付工程款。但一审并没有严格审慎查明案涉项目的总工程款和凯迪公司实际己收取工程款情况和承诺书中凯迪公司已事先确认的冲抵保证金事实，却简单以结算日期为由，而简单认定该款项不能冲抵保证金，且也未进一步认定是否应冲抵工程款，由此判决导致从实体权益而言，凯迪公司再行多收取40万元巨额款项，无疑对天富公司造成巨大损害，判决确实不公，显失公平正义。另，一审判决书已认定天富公司于2017年12月30日-2019年1月10日期间转账支付的合计33万元的事实，但却遗漏不予认定冲抵应付工程款问题，由此判决错误。

凯迪公司辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回对方所有的上诉请求；2.根据合同的相对性原理，凯迪公司认为凯迪公司是承包方，是适格的主体，一审庭后判决前梁庆湖当面签了一份声明书给凯迪公司，同意凯迪公司提起诉要求天富公司支付本案的工程款等费用；3.双方签订最终的结算时间是2017年9月20日，具体有结算协议书，天富公司并没有证据证明签订协议之后支付过40万；4.关于33万，该33万由三张单据组成，其中一张2018年1月12日的收款人是物流公司，与凯迪公司及法人没有任何关系，第二张2018年8月3日建行的回单10万元，上面明确了用途是办理竣工资料，双方解除施工合同之后，凯迪公司继续给天富公司服务之后需支付的费用，对于凯迪公司应承担的部分，上面的费用已经在另案中进行了扣减。

凯迪公司于2020年2月25日向一审法院起诉请求：1.天富公司向凯迪公司支付尚欠工程款133.95万元及利息（利息计算方法：以133.95万元为基数，自2017年9月21日起按0.03%/日计至清偿日止；暂计2017年9月21日-2020年1月20日为337554元）；2.天富公司支付扣留的工程保修金60万元及利息（利息计算方法：以60万元为基数，自2017年9月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿日止；暂计2017年9月21日-2020年1月20日为87330元）；3.天富公司退还尚欠的工程押金（保证金）40万元及利息（利息计算方法：以40万元为基数，自2017年9月21起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止；暂计2017年9月21日-2020年1月20日为58220元）；以上暂合计2822604元；4.凯迪公司就天富公司的工业厂房㈠、宿舍楼工程折价或拍卖，在其前述所欠工程款范围内，依法享有工程款的优先权。

一审认定事实如下：1.凯迪公司具有建筑工程施工总承包三级、市政公用工程施工总承包三级建筑业企业资质。

2.2015年11月20日，天富公司作为发包人，凯迪公司作为承包人，签订广东省建设工程标准施工合同，约定：工程名称：工业厂房㈠、宿舍楼工程；工程地点：中山市火炬开发区环茂二路9号；工程内容：土建、装修、土方、市政工程（详见招标文件）；工程规模：工业厂房㈠一栋3层、建筑面积17820㎡；宿舍楼一栋6层、建筑面积4216㎡，建筑总面积22036㎡；资金来源：发包人自有资金；工程承包范围：由承包人包工包料、包工期、包质量、包安全。按发包人提供上述的施工图纸内容（2015年7月21日的电子文档施工图），从基础土方及基础桩工程开始，包括土建、装饰（图中所示）、排水（含卫生洁具）、土方、市政工程（厂区道路、排水、排污），具体施工项目见“施工招标文件”；不含水电消防工程、机电工程；合同工期总日历天数240天（扣除阴雨天、国家法定节假日），合同总价：包干，21925979元；专用条款第28.2条：工程量完成一半时发包人一次性返还履约担保金给承包人；第81.1条、84.2条、84.3条：质量保证金为合同价款的5%，在工程竣工验收合格一年后的30日内一次性付清给承包人；合同还就其他事项进行了约定。承包人落款处加盖凯迪公司公章，李玉英、梁庆湖分别作为法定代表人、委托代理人签名。

3.2017年3月29日，天富公司作为甲方（发包人），凯迪公司作为乙方（承包人），签订解除施工合同协议书，约定：一、合同解除的时间：双方于2015年11月20日签订的广东省建设工程标准施工合同（合同编号：2015KD1118），自本协议签订之日起正式解除；二、合同解除的后续事宜：1.自合同解除之日起，乙方应当立即停工，保证现场安全，保护已完工程和已购材料、工程设备，并于合同解除之日起十五日内将所有与本合同有关的施工文件、设计文件移交给甲、乙双方认可的有资质的造价公司结算；2.甲方负责组织（乙方协助）相关人员进行基础工程及主体工程的验收工作，并将该工程的相关文件给甲方指定的监理方检查，甲乙双方安排指定人员配合资料核实工作；3.双方就合同解除之日前已完成的工程量进行验收并办理结算……5.甲方双方各自找中介进行结算（中介结算期限为30天），中介费用由双方各自支付；6.根据双方提供的中介结算价进行协商（协商期限30天），双方一经确认协商后的结算价，甲方自签字之日起30天内支付完毕……解除施工合同协议书还就其他事项进行了约定。乙方落款处由凯迪公司加盖公章，法定代表人李玉英签名。

3.2017年9月20日，天富公司作为甲方（发包人），凯迪公司作为乙方（承包人），签订结算协议：一、双方确认，工业厂房㈠、宿舍楼工程的土建、装饰、土方、市政工程乙方已施工部分工程的造价（含补偿款）为1125.50万元，减除2017年9月12日前甲方已支付乙方的8815500元，已施工部分尚欠的工程款为243.95万元；二、对尚欠的工程款243.95万元，并于双方签字后五天内甲方先支付乙方50万元，用作支付天富公司项目欠炬达商品砼款项之用；三、另外，双方签字确认后一个月内甲方将工程押金（保证金）150万元退还给乙方；四、乙方收到前述50万元60天内，乙方将所有相关验收资料交中山港质量监督站，待质监检查达到验收条件，乙方负责组织有关部门进行工程主体验收，验收完毕即日内，由乙方将验收及该工程施工相关的一切书面资料交火炬建设监理公司接收（甲方指定），从甲方监理收到资料之日起45天内，乙方向甲方提供应收款（243.95万元）发票，甲方一次性付清所欠工程款（1125.50万元-已付8815500元-50万元-60万元（保修金）=133.95万元）给乙方；五、现场验收工程合格，后续工程与乙方无关。……七、如甲方未按照约定按期支付工程款的，乙方有权要求甲方按照当期应付款项的0.03%/日来计算违约金。若乙方未能按时提供相关资料给甲方的，甲方有权要求乙方按总结算价的0.03%来计算违约金。结算协议还就其他事项进行了约定。乙方落款处由凯迪公司加盖公章，法定代表人李玉英签名。结算协议签订后，凯迪公司于2018年2月1日向天富公司开具了金额为50万元的广东增值税普通发票，天富公司亦按照结算协议第二条的约定支付了工程价款50万元。一审诉讼过程中，凯迪公司就欠付工程价款193.95万元（含保修金60万元），于2020年11月2日开具金额分别为100万元、93.95万元的广东增值税普通发票2张。经过质证，天富公司称以上发票不符合发票开具要求，应开具广东省增值税专用发票。

4.2017年12月1日，凯迪公司作为甲方，天富公司作为乙方，签订协议书，双方于协议书中确认案涉工程施工过程中由于天富公司的资金不到位，造成工程进度缓慢，后经双方协商同意，已于2017年3月29日签署工程解除协议书，并已完成结算，凯迪公司已全面退场，现天富公司自行组织资金、人力重新开工，凯迪公司配合天富公司协助办理案涉工程的建设工程施工许可证、验收手续，并提供相关人员证件，协议书并对凯迪公司因此向天富公司收取费用类型及标准等，以及双方权利义务进行了约定。

2017年12月13日，凯迪公司与天富公司再行签订协议书，载明因天富公司资金紧张导致工程停工一年之久且至今尚未完工，双方同意就案涉工程于2016年1月18日取得的建设工程施工许可证申请办理延期手续，将案涉工程计划竣工日期由2016年8月30日申请变更至2018年6月30日。

5.2018年11月5日，中山火炬开发区住房和城乡建设局作出工程现场施工质量监督任务完成告知书（编号：告知书20181107009HJ），告知天富公司案涉工业厂房㈠、工业附属设施（宿舍）工程已竣工验收合格，应及时办理竣工验收备案。凯迪公司一审庭审中主张以2018年11月5日作为案涉工业厂房㈠、工业附属设施（宿舍）工程竣工验收时间。

6.据凯迪公司提交的银行转账凭证反映，凯迪公司于2015年11月2日向天富公司支付案涉工程保证金150万元。之后，天富公司分别于2017年10月27日、同年11月14日退还保证金50万元、60万元，合计退还110万元。对于差额40万元，天富公司主张已依据凯迪公司于2016年11月28日出具的承诺书（由凯迪公司加盖公章，李玉英、梁庆湖分别作为法定代表人以及项目负责人签名确认），转账至凯迪公司指定的中山市炬达混凝土有限公司银行账户。据天富公司提交的银行转账凭证反映，该40万元系分两笔、每笔20万元进行转账，转账时间均为2017年8月17日。

7.一审诉讼中，天富公司以案涉工程实际由梁庆湖挂靠凯迪公司承建，梁庆湖为实际施工人为由，申请追加其作为第三人参加本案诉讼。对此，天富公司提交其于2017年12月30日-2019年1月10日期间转账合计33万元的银行转账凭证以及付款申请表，其中2018年8月3日向凯迪公司法定代表人李玉英转账10万元备注用途“新厂宿舍竣工资料”，2019年1月10日向李玉英转账3万元备注摘要“竣工资料费”，天富公司称因梁庆湖不配合办理竣工验收，导致天富公司额外向李玉英支付另行配合天富公司办理竣工验收的费用，由此印证梁庆湖为案涉工程的实际施工人。凯迪公司对天富公司以上陈述不予确认，不同意追加梁庆湖作为第三人参加本案诉讼，凯迪公司称案涉工程项目是由梁庆湖具体负责，但双方之间不属于挂靠与被挂靠的关系。

8.针对案涉工业厂房㈠、宿舍楼工程，天富公司以凯迪公司为被告，于2018年9月3日以建设工程施工合同纠纷诉至一审法院，案号为（2018）粤2071民初18484号，请求判令：凯迪公司向天富公司提交所有书面验收材料（房屋竣工完整资料：包括土建、水电、钢结构竣工资料）。天富公司于该案事实与理由中陈述：2015年11月20日，天富公司与凯迪公司签订了广东省建设合同标准施工合同，合同编号为2015ＫＤ1118，明确了双方权利义务。而后，双方在合同履行完毕之后，于2017年9月20日签订了结算协议，其中第四条明确约定，凯迪公司收到天富公司前述50万元60天内，将验收及该工程施工相关的一切书面资料交给天富公司。2017年9月20日至今，天富公司多次催促凯迪公司履行交书面资料的义务，且2018年3月27日，中山火炬高技术开发区住房和城乡建设局组织并主持召开此次工程协调纠纷，会议纪要要求凯迪公司提交工程验收资料，凯迪公司仍旧不履行。经一审法院主持调解，双方达成调解，一审法院于2018年10月24日制作民事调解书，载明双方达成协议如下：一、凯迪公司同意于2018年10月31日前向天富公司交付位于中山市火炬开发区工程的验收资料（仅包括地基与基础工程验收记录以及主体结构工程验收记录）；二、案件受理费100元，减半收取为50元（天富公司已预付），由天富公司自愿负担。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。天富公司与凯迪公司签订的广东省建设工程标准施工合同、解除施工合同协议书以及结算协议是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，双方均应恪守履行。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、合同相对方如何认定，天富公司申请追加梁庆湖作为第三人参加本案诉讼应否予以准许；二、天富公司欠付的工程价款是否达到约定的支付条件；三、工程质量保证金的返还条件是否成就；四、天富公司是否欠付工程押金（保证金）40万元；五、凯迪公司行使建设工程价款优先受偿权，是否超过法律规定的除斥期间。

关于焦点一。案涉广东省建设工程标准施工合同、解除施工合同协议书、结算协议以及凯迪公司于2016年11月28日向天富公司出具的指示付款承诺书均是由天富公司与凯迪公司作为合同双方签订，四份书证的乙方/承诺单位落款处均由凯迪公司加盖公章，法定代表人李玉英签名，而梁庆湖仅作为委托代理人在广东省建设工程标准施工合同乙方落款处签名，以及作为项目负责人在承诺书中签名。以上足以认定案涉工业厂房㈠、宿舍楼工程的合同双方为天富公司与凯迪公司。且天富公司因案涉工业厂房㈠、宿舍楼工程竣工验收资料交付事宜，曾于2018年9月3日向一审法院提起诉讼，其在该案中列明的被告主体为凯迪公司，结合其在该案中陈述的事实理由，亦可印证天富公司对合同相对方为凯迪公司不持异议。现凯迪公司作为合同一方当事人，提起本案诉讼向天富公司主张权利，主体适格。至于梁庆湖与凯迪公司之间，属于二者内部关系，即使梁庆湖为案涉工业厂房㈠、宿舍楼工程的实体施工人、系挂靠凯迪公司施工属实，但基于合同相对性原则，梁庆湖也不能突破合同相对性、越过凯迪公司直接向天富公司主张权利。天富公司与凯迪公司已经就案涉工业厂房㈠、宿舍楼工程办理结算并制定付款计划，且天富公司并未举证证明梁庆湖有权代表并且已经代表凯迪公司对结算所涉及的实体权利作出放弃。因此，梁庆湖与本案并不具备法律上的利害关系，天富公司申请追加梁庆湖作为第三人参加本案诉讼，理据不足，一审法院不予支持。

关于焦点二。天富公司与凯迪公司签订结算协议确认应付未付工程价款（含工程质量保证金）为243.95万元，扣减凯迪公司确认天富公司已支付的工程价款50万元以及工程质量保证金60万元后，尚欠工程价款为133.95元。天富公司现以凯迪公司未配合移交验收相关资料以及未开具金额为243.95万元的发票为由认为支付条件尚未成就。首先，双方就移交验收相关资料事宜已于（2018）粤2071民初18484号案中达成和解并于2018年10月31日前履行完毕。其次，支付工程价款为天富公司作为发包人应承担的合同主要义务，而开具发票为凯迪公司作为承包人应承担的合同附随义务。案涉工业厂房㈠、宿舍楼工程已经于2018年11月5日经主管部门告知竣工验收合格，则天富公司理应向凯迪公司支付应付未付工程价款133.95万元（不含工程质量保证金）。且凯迪公司在一审诉讼过程中已就天富公司欠付工程款193.95万元开具广东增值税普通发票，天富公司虽辩称开具广东增值税普通发票不符合发票开具要求，应开具广东增值税专用发票，但双方于结算协议中并未就应开具的发票种类作出明确约定，且凯迪公司就结算协议第二条约定的应先行支付的工程款50万元所开具的亦是广东增值税普通发票，天富公司已收取该发票并向凯迪公司支付等额工程款50万元，天富公司支付上述款项时并未就发标开具种类提出异议，因此，天富公司以上抗辩理由理据不足，一审法院不予采信。利息部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”凯迪公司所主张的0.03%/日系双方于结算协议中约定的违约金计收标准，然凯迪公司现主张的是利息损失，故应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中从2018年11月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于焦点三。双方签订结算协议未对工程质量保证金60万元的返还期限作明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释㈡》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……㈡当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。……”之规定，案涉工业厂房㈠、宿舍楼工程已经于2018年11月5日经主管部门告知竣工验收合格，凯迪公司同意以该日作为竣工验收合格时间，则从该日起计二年，截至目前工程质量保证金的返还期限已届满，故天富公司应向凯迪公司返还工程质量保证金60万元及利息（从2020年11月5日起至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

关于焦点四。双方签订结算协议约定工程押金（保证金）应于2017年10月19日前退还。凯迪公司提交银行转账凭证确认天富公司分别于2017年10月27日、同年11月14日退还保证金50万元、60万元，合计退还110万元，尚余40万元未予退还。天富公司则提交其于2017年8月17日分两笔转账合计40万元的转账凭证2份，辩称已于该日依据凯迪公司的指示将相应款项转账支付至第三方公司，已履行退还上述40万元工程押金（保证金）的义务。对此，一审法院分析如下：双方签订结算协议的时间为2017年9月20日，双方于该日均确认应予返还的工程押金（保证金）数额为150万元，而天富公司提交证据反映其已支付的40万元发生于双方对数结算之前，天富公司以对数结算之前支付的款项作为已履行在对数结算之后所负债务的抗辩，明显没有事实依据，一审法院不予采信。鉴于天富公司并未举证证明在双方于2017年9月20日对数结算之后，除凯迪公司自认已予退还的110万元工程押金（保证金）之外，还向凯迪公司退还了差额40万元，故天富公司对该笔款项及从2017年10月20日起计算的利息仍负有支付义务。其中从2017年10月20日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，从2019年8月20日起至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。

关于焦点五。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释㈡》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，凯迪公司主张案涉工程于2018年11月5日经竣工验收合格，则从2018年11月6日起，天富公司即应支付工程价款，凯迪公司于2020年2月25日提起本案诉讼行使建设工程价款优先受偿权，已超出法律规定的除斥期间，故一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释㈡》第八条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决：一、天富公司应于一审判决发生法律效力之日起七日内向凯迪公司支付工程价款133.95万元及利息（以133.95万元为基数，从2018年11月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、天富公司应于一审判决发生法律效力之日起七日内向凯迪公司支付工程质量保证金60万元及利息（以60万元为基数，从2020年11月5日起至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、天富公司应于一审判决发生法律效力之日起七日内向凯迪公司返还工程押金（保证金）40万元及利息（以40万元为基数，从2017年10月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回凯迪公司的其他诉讼请求。一审案件受理费29381元（该款凯迪公司已预付），由凯迪公司负担4095元，天富公司负担25286元（天富公司负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付凯迪公司）。

二审期间，凯迪公司提交下列证据：1.梁庆湖声明书一份，拟证明凯迪公司在一审庭后询问了梁庆湖，梁庆湖同意凯迪公司向天富公司主张工程款，不存在虚假诉讼。2.（2020）粤2071民初4442号民事判决书。天富公司认为证据1的声明书出具在一审后，不能否定一审已经虚假诉讼的事实。天富公司对证据2的真实性确认，并表示对该判决未提起上诉。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查：1.二审中，天富公司称认为梁庆湖挂靠天富公司的理由是，因为整个施工、结算都是梁庆湖的人，梁庆湖也和天富公司说了工程实际系其施工。凯迪公司不确认梁庆湖与凯迪公司系挂靠关系，称梁庆湖只是项目的负责人和委托人，且内部关系与天富公司无关。凯迪公司二审中提交的声明书显示梁庆湖于2020年11月26日签名捺印声明如下：“本人认为本案建筑工程的承建方为凯迪公司，本人也完全同意凯迪公司提起诉讼，向天富公司追偿工程欠款，返还工程押金（保证金）、工程质量保证金等。”2.在本案一审起诉当日，凯迪公司同时另案起诉天富公司，要求天富公司支付在施工过程中提供建造师、施工员等人员服务的服务费336512元，案号为（2020）粤2071民初4442号（以下简称4442号案），该案中天富公司提交了2017年12月30日天富公司付款申请单一份，记载天富公司工程部项目部申请向中山市顺道物流有限公司（以下简称顺道公司）支付10万元，提交2018年1月12中国建设银行网上银行电子回执一份，记载天富公司向顺道公司支付10万元，付款理由为凯迪李玉英公关费用；提交2018年1月12日中国建设银行网上银行电子回执一份，记载天富公司向顺道公司支付10万元，用途为费用；提交2018年8月3日中国建设银行单位客户专用回单一份，记载天富公司向李玉英支付10万元，用途为新厂宿舍竣工资料；提交2019年1月10日中国工商银行网上银行电子回单一份，记载天富公司向李玉英支付3万元，摘要为竣工资料费。天富公司在该案中主张上述费用为支付该案主张的服务费23万元。4442号案判决认定了其中13万元系该案支付的服务费，并作出相应判决。3.天富公司二审中对一审没有查明天富公司实际支付的款项存在异议，尤其是没有查明代凯迪公司支付的40万元，天富公司称其一审中提交的承诺书以及委托书能证明天富公司代凯迪公司付款40万元，应当充抵应付工程款或者应退保证金。经查，其一审中提交的承诺书显示，凯迪公司于2016年11月28日出具给炬达公司，内容系“我司凯迪公司所承建的天富公司工业厂房（一）、宿舍楼工程是由炬达公司供应混凝土使用的，上述工程由于施工单位应收工程进度款不足，而影响到支付给炬达公司的款项，现凯迪公司同意收到天富公司退回上述履约保证金时将该款项用于支付该工程的上述所欠混凝土款，货款合计150万元，付款时间2017年5月30日前。”天富公司一审提交2017年8月17日出具的委托书，委托单位落款为炬达公司，盖有炬达公司财务章，内容为“天富公司：贵司承建天富公司工业厂房（一）、宿舍楼工程，现我公司委托财务部孙建连小姐代收取工程混凝土货款40万元”。天富公司同时提交天富公司于2017年8月17日分两笔转账给孙建连的各20万元共40万元，凯迪公司一审中称其从未委托过任何公司任何人代收代付任何款项，因此对委托书不确认。

本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。针对本案上诉人的请求，本院作如下分析认定：

关于天富公司上诉认为应当追加梁庆湖参加诉讼的问题。首先，涉案工程的合同签订、结算都发生在天富公司与凯迪公司之间，凯迪公司是天富公司法律意义上的相对方，由天富公司对凯迪公司负责即可，与梁庆湖之间不发生直接的法律责任。至于梁庆湖是凯迪公司的员工还是其他关系，是他们之间的内部关系，不影响天富公司的权益。何况梁庆湖明确不向天富公司主张权利。其次，法律上规定了发包方和承包方，但具体施工的只能是自然人个体，天富公司以其看到和了解实际施工的系梁庆湖而认定梁庆湖挂靠凯迪公司，无事实依据。故一审法院不予追加梁庆湖并不违反法律规定，本院予以维持。

其次，关于天富公司上诉的应充抵代付的40万元及2017年12月30日-2019年1月10日期间转账支付的33万元。虽天富公司一审中提交了承诺书，但承诺书系凯迪公司向炬达公司表达待收到天富公司退回的履约保证金时，再向炬达公司支付混凝土款，承诺书并未指示由天富公司直接向炬达公司代付混凝土款，不能必然得出“由天富公司代凯迪公司支付”的结论。且天富公司一审中提交的承诺书、委托书及相关转账凭证，均发生在天富公司与凯迪公司达成的“工程最终结算协议”时间之前，结算协议系在政府部门的主持调解下双方自愿达成，协议中已明确了总结算价、已付工程款、尚欠工程款，双方应当恪守履行。至于是否存在天富公司代凯迪公司支付40万元、40万元是否已纳入了已付工程款、或者在结算时是否遗漏了该款抑或结算时对该款让步妥协不计等等，都存在诸多可能，法院也无从考究签订协议时的动机过程，天富公司在签订结算协议时应当提前疏理已付工程款总额，现天富公司在结算协议证据充分的情形下要求抵扣结算协议签订前向案外人支付的40万元，理据不足，本院不予支持。关于天富公司上诉认为应抵扣2017年12月30日至2019年1月10日期间转账支付的33万元，其提交的该几笔转账已在另案4442号案中作为证据提交，并抗辩系该案所涉服务费，该案对此已作认定处理，现天富公司在本案中又提出同样的转账系本案已付工程款，违背了民事诉讼禁反言原则，对其上诉理由，本院不予支持。

综上，天富公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29381元，由上诉人广东天富电气股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李少民

审判员　　钟劲松

审判员　　赖晓筠

二〇二一年八月六日

书记员　　杨婉婷