***、中山市兴都建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤20民终5048号

上诉人（原审被告）：***，男，1953年3月11日出生，汉族，住广东省中山市。

上诉人（原审被告）：中山市兴都建筑工程有限公司，住所地广东省中山市沙溪镇象角大兴村兴溪路108号，组织机构代码72383726-9。

法定代表人：马焯荣，该单位总经理。

上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：庄娘友，广东广瀚律师事务所律师。

上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：肖洁仪，广东广瀚律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年9月26日出生，汉族，住广东省中山市。

被上诉人（原审原告）：胡美仪，女，1968年6月23日出生，香港特别行政区居民，住广东省中山市。

上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：钟其安，广东广中律师事务所律师。

上列两被上诉人的代同委托诉讼代理人：谢红萍，广东广中律师事务所律师。

上诉人***、中山市兴都建筑工程有限公司（以下简称兴都公司）因与被上诉人***、胡美仪建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民一初字第1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、兴都公司上诉请求：1.撤销（2015）中一法沙民一初字第1334号民事判决，发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决基本事实认定不清。1.砼是混凝土建筑特定称谓，而主体结构通常指基础、梁、柱、墙、楼梯等主要承重及传力体，涉案腰线等装饰线条包括混凝土浇灌或者使用长钉钉铸的方式，但本质上仍属于装饰工程，并非主体结构。一审庭审中，出庭接受询问的设计人员亦明确腰线不属于主体结构部分。2.涉案工程已由被上诉人、设计单位、监理单位综合验收，且该工程于2010年1月10日已竣工验收，涉案问题工程为装饰工程，至被上诉人起诉时，已过两年的保修期，不应由上诉人承担责任。3.一审判决对维修工程费用及金额的认定不合理且存在程序严重不合法的情形。首先，房屋安全鉴定报告及说明函的认定程序及内容有问题。被上诉人基于外墙装饰线剥落而要求上诉人赔偿损失，而广东保顺房屋鉴定有限公司于2016年6月1日作出的鉴定报告认定涉案房屋外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线）实测尺寸与设计尺寸不符；部分线条采用红砖砌筑，与设计要求不符，个别线条配筋与设计要求不符，与被上诉人主张的质量问题并非同一个问题。而在未再次到现场勘查的情况下，该公司于2017年6月1日出具说明函推翻之前的鉴定结论，认为涉案厂房全部外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线）不符合设计图纸和规范要求。且鉴定机构在修正鉴定结论后均未接受双方及法庭的询问。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条的规定，违反法定程序的证据不能作为认定案件事实的依据，亦不应作为后续鉴定的依据。其次，涉案装饰线条的宽度、尺寸属于外观可见的部分，被上诉人、设计单位、监理单位在验收时均未提出异议，即使实际施工与设计不符，亦不必然导致外墙装饰线剥落，两者是否存在困果关系，并未进行认定。一审判决以腰线等装饰线宽度尺寸不符合设计要求为由要求全部拆除并以此为依据计算维修费用，缺乏理据。二、一审判决适用法律错误。被上诉人未举证证实涉案工程是主体结构，一审判决认定涉案工程为主体工程无法律依据，一审判决依据《建设工程质量管理条例》第四十条第1款第（一）项及第四十一条的规定认定涉案工程仍在保修期内，并要求上诉人承担责任，系适用法律错误。

***、胡美仪辩称，一、关于上诉人是否应承担涉案厂房外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线）的维修责任。1.上诉人未按照设计图纸、设计规范对外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线）进行施工，部分外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线）工程尺寸与设计图纸、设计规范不符，上诉人施工时用红砖直接用水泥黏贴在外墙作为外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线），存在重大安全隐患，违反了《建设工程质量管理条例》第二十六条第一款“施工单位对建设工程的施工质量负责”、第二十八条第二款“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料”之规定以及《工程承包合同》及《广东省建设工程施工合同》的约定，根据上述条例第六十四条的规定，上诉人应承担涉案厂房外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线）的维修责任，涉案厂房出现外墙腰线、檐板、窗檐板（装饰线）质量问题应不受保修期的限制。2.涉案工程中厂房外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线）为砼结构，且与主体工程同时施工，应属楼板的延伸及外墙的一部分，是工程的主体结构之一，根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，保修期应为至该厂房的使用年限届满之日止，仍在保修期内。二、一审期间鉴定机构作出的鉴定结论合法有效，上诉人未提交有效证据反驳或者证明上述鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的不能作为证据使用的情形，一审判决采信相关鉴定结论并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

***、胡美仪向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、兴都公司向其赔偿厂房外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线）维修工程费用454996.81元；2.判令***、兴都公司向其赔偿厂房外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线）维修期间的租金损失84600元；3.本案鉴定费及鉴定人员差旅费共91040元由***、兴都公司负担。

一审法院认定事实：2009年3月5日，***、胡美仪（甲方即建设单位）与***（乙方即施工单位）签订工程承包合同，约定甲方位于沙溪镇隆兴路建厂房一幢，厂房楼高五层，建筑面积5292.39平方米，每平方米单价718元，现甲方委托乙方实行包工包料负责施工，工程总造价3800000元，甲乙双方就该工程协议如下：甲方必须负责施工报建手续，必须负责提供有关资料给乙方作为验收存档，以及通水、通电以便施工。乙方按有关规范和设计图纸要求保质保量进行施工，乙方并负责施工全过程的水电费以及临时设施费，试件、铝材、瓷砖和桩等检测费，防雷和监理费，综合验收合格资料，以及4号化粪池1个，室内排污、排水管，内墙批胶；但建筑税费由甲方负责。除上述一、二类通水通电建筑税费和电验收合格费用外，其余所有费用由乙方负责，直至取到房产证交由甲方。付款方式：合同签订时预付款800000元，基础完成付300000元，按五层计，每各搞一层楼面各付200000元，外墙完成拆排栅付200000元，以上按期应付款合共2300000元，余工程款1500000元在取房产证半年内结清，如甲方不能按期付款应每月10厘息计给乙方作利息。工期在桩基础完成检验合格后工作日200天完成。合同下方手写注明：出施工许可证付预付款，预留76000元作为质量保证金，竣工验收后的1年内付清。合同还约定了其他内容。胡美仪、***分别在合同下方甲乙方处签名捺印。2009年4月28日，胡美仪、***（发包人）与兴都公司（承包人）签订广东省建设工程施工合同，约定工程名称为胡美仪、***工业厂房，工程地点为中山市××××村，工程内容为结构一幢；工程承包范围为土建工程、包工不包料、按合格按图纸设计要求完成工程；工程合同工期总日历天数为210天，拟从2009年5月10日开始施工，至2009年12月10日竣工完成；工程质量标准为合格；合同总价3710000元。承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务。发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。合同还约定了其他事项。合同下方发包人处有胡美仪的签名确认，承包人处有兴都公司的盖章确认。2009年6月2日，中山市建设局出具建设工程施工许可证一份，载明建设单位为胡美仪、***，工程项目名称为胡美仪、***工业厂房工程，建设地址为中山市××××村，建设规模为5293.39平方米，工程造价为3710000元，结构类型为钢筋砼，1幢5层，开工日期为2009年5月10日，计划竣工日期为2009年12月10日，设计单位为中山市第三建筑设计院有限公司（以下简称第三建筑设计院公司），监理单位为北京中联环建设工程管理有限公司（以下简称中联环公司），施工单位为兴都公司。2010年1月10日，第三建筑设计院公司作为勘查单位及设计单位、兴都公司作为施工单位、中联环公司作为监理单位、胡美仪作为建设单位，均在房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表处盖章确认涉案胡美仪、***工业厂房符合要求，同意验收。竣工验收结论为本工程经建设单位负责人胡美仪、***同志带头，设计、质监、监理、施工等单位技术人员验收，工程立项报建报监等建设程序符合要求；建设工程质量符合设计要求和施工质量验收规范的有关规定；工程技术质量保证资料基本齐全；现场见证取样见证送检合格，并符合设计要求和验收规范的有关规定；分项检验齐全并有代表性，抽查的质量保证资料符合设计要求和有关规定；工程观感质量良好，符合竣工验收要求。同意施工单位质量验收评定合格。评为合格工程。2010年3月22日，中山市建设工程质量监督站出具的工程质量监督报告显示，监督结论及文字说明为胡美仪、***工业厂房工程报监的项目为土建四个分部工程（地基与基础、主体、装修、屋面）基本符合竣工验收条件，验收时发现的问题施工单位已整改完毕。同意该工程的竣工验收和办理竣工备案。建设所初审意见为胡美仪、***工业厂房工程报监的项目为土建部分具备竣工验收条件。2010年5月7日，兴都公司出具工程报告书一份，载明本公司承建的胡美仪、***厂房位于中山市××××村，建设方胡美仪、***，承建方为兴都公司，委派工程负责人为***，该工程由2009年5月10日开始施工，2010年1月10日竣工，工资全部支付完毕。2011年4月15日，中山市人民政府颁发涉案厂房的房地产权证，载明涉案房地产权属人为***、胡美仪，房屋结构为钢筋混凝土。2001年5月28日，中山市国土房管局颁发涉案厂房的土地使用证，载明涉案土地使用者为***、胡美仪。

2013年7月17日，***以***、胡美仪欠其建筑工程款为由诉至中山市第一人民法即一审法院，该院在审理过程中主持调解并于2013年9月25日作出（2013）中一法沙民一初字第664号民事调解书，双方均确认全部工程款于2013年9月24日付清，***、胡美仪另于2013年9月25日支付逾期付款利息50000元给***，付款后双方之间的工程款纠纷全部了结。***、胡美仪提交的收据及银行存款回单显示其已足额支付涉案工程款3723000元，***向胡美仪、***购买货物货款77000元从总工程款3800000元中抵扣，胡美仪、***已付清全部工程款，并按（2013）中一法沙民一初字第664号民事调解书于2013年9月25日支付逾期付款利息50000元。

2013年7月5日，胡美仪（甲方）与胡小雷（乙方）签订房屋租赁合同，约定甲方同意将所有权属于自己的，座落在沙溪镇××路工业区楼房（裕安楼）第三层租给乙方，租赁期限为3年，由2013年7月5日起至2016年6月30日止。合同还约定了其他事项。胡美仪、***称胡小雷于2015年4月27日因涉案厂房外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线）脱落受伤住院治疗，并提交2015年4月27日胡小雷住院医疗收费票据拟证明。2015年4月29日，中山市沙溪镇住房和城乡建设局出具建设工程质量整改通知单，通知胡美仪：你单位胡美仪、***工业厂房工程，经查存在下列质量问题：一、鉴于外墙装饰线剥落，经现场实际查看，装饰线条中未能按设计图纸预留钢筋。二、现责成你各方责任主体全面排查其余线条是否存在疑似安全隐患。三、排查完成后，原设计、监理公司、施工单位拟定处理方案。四、完成处理后，书面报我局备查。边施工，边整改。以上问题需在5日内整改完毕，报我局复查。胡美仪、***分别作为建设单位、施工单位代表签名确认。***、胡美仪称***、兴都公司未按设计规范及设计图纸施工，导致上述厂房全部腰线、檐板、窗楣板（装饰线）需拆除维修，但***、兴都公司一直未予处理，遂于2015年10月29日诉至一审法院，主张前述实体权利。

2015年9月20日，胡美仪、***委托中建力天公司对涉案厂房的全部腰线、檐板、窗楣板（装饰线）维修工程作出预算，中建力天公司出具胡美仪、***厂房外墙维修工程预算报价书一份，载明项目（材料）费470270元，施工管理费、管理人员工资70540.5元，工程税金32448.63元，工程含税金共计573259.13元。根据中建力天公司的营业执照及资质证书显示，中建力天公司主项资质等级为市政公用工程施工总承包一级、钢结构工程专业承包一级。

另查，胡美仪、***提交涉案厂房底层四个租户的租赁合同及租赁详情显示，1.承租人陈乐延，承租沙溪镇××路工业区楼房（裕安楼）底层一、二卡，租赁期限三年，从2016年5月1日起至2019年4月30日，租金每月5500元；2.承租人邱宏冬，承租沙溪镇××路工业区楼房（裕安楼）底层A2、A3卡，租赁期限六年，从2016年6月1日起至2022年5月31日，租金：1-4年（2016年6月1日起至2020年5月31日止）每月10000元，第五年由2020年6月1日至2021年5月31日每月11000元，第六年由2021年6月1日至2022年5月31日每月12100元；3.承租人张文洪，承租沙溪镇××路工业区楼房（裕安楼）底层A4卡，租赁期限五年，从2017年3月1日起至2022年2月28日，租金：第一年由2017年3月1日至2018年2月28日每月9000元，第二、三年由2018年3月1日至2020年2月29日每月10200元，第四年由2020年3月1日至2021年2月28日每月11200元，第五年由2021年3月1日至2022年2月28日每月12350元；4.承租人钟香连，租赁期限三年，从2017年1月1日起至2019年12月31日，租金前半年（2017年1月1日起至2017年6月30日止）每月2000元，第半年至第三年由2017年7月1日至2019年12月31日每月2500元。截至目前为止，上述底层租金每月合计28200元。

再查，根据胡美仪与兴都公司法定代表人马焯荣的通话录音显示，马焯荣称***是挂靠兴都公司的，兴都公司是负责涉案厂房报建的，涉案厂房是***负责建筑。

诉讼中，根据***、胡美仪的申请，一审法院依法委托广东保顺房屋鉴定有限公司（以下简称保顺公司）对***、兴都公司施工的位于***、胡美仪名下的中山市沙溪镇隆兴路的一幢厂房的外墙全部腰线、檐板、窗楣板（装饰线）是否符合设计图纸和设计规范进行鉴定。保顺公司于2016年6月1日出具房屋鉴定报告，载明鉴定结论为由现场检测、检查情况可知，该房屋外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线）实测尺寸与设计尺寸不符；部分线条采用红砖砌筑，与设计要求不符，个别线条配筋与设计要求不符。针对双方提出异议函复一审法院称：明确鉴定事项为对***、兴都公司施工的位于***、胡美仪名下的中山市沙溪镇隆兴路的一幢厂房的外墙全部腰线、檐板、窗楣板（装饰线）是否符合设计图纸进行鉴定，此点已经在保顺鉴字（2016）第SW0179号房屋安全鉴定报告结论中体现，并无不足之处。根据现场检测情况与设计图纸的对比已于报告中详细列出，现重新附于本文件后文。我司对于保顺鉴字（2016）第SW0179号房屋安全鉴定报告作出以下说明：①4.1米标高处线条截面尺寸及钢筋配置不符合设计要求；②9.3米、13.1米、14.1米、17.9米标高处线条截面尺寸及材料不符合设计要求；③5米、8.3米、12.1米、15.9米、16.9米、20.7米、21.9米、23米标高处线条截面尺寸不符合设计要求。如需现场实测该房屋线条长度，请通过法院另行委托。后出具另一份说明函将前述数据第③点中的5米改为5.5米，并注明该房屋外部线条不符合设计图纸及规范要求，如需现场实测该房屋不符合设计图纸及规范要求的线条具体长度，请通过法院另行委托。经质证，胡美仪、***质证意见为：因目前得出的鉴定结论没有明确出现具体质量问题的范围（包括长度、宽度、高度），鉴定公司应在鉴定报告中注明该房屋外部线条不符合设计图纸及规范要求的线条具体长度，以便下一步对修复方案作出鉴定提供基础。***、兴都公司质证意见为：房屋安全鉴定报告依据的设计图纸等相关资料是***、胡美仪提供的，兴都公司和***对此不予确认。即使鉴定结论是涉案工程部分与设计图纸不符，也是经胡美仪、***按现状进行施工的（从胡美仪、***已接收涉案工程并实际使用涉案工程，涉案工程也已经过胡美仪、***与建设房管部门现场验收合格，并经各方在涉案工程验收资料上签名予以确认，同时在胡美仪、***已退回兴都公司、***涉案工程的质量保证金76000元等证据可证明），另外施工现场有胡美仪的监理对涉案工程的建设全程参与，监理也同意按现状施工，胡美仪及监理均没有提出过异议，所以***、兴都公司不需要再承担任何责任。涉案工程部分并不是主体结构，已过保修期、质保期，我方不需要承担保修责任。胡美仪、***先行预付房屋鉴定费65000元，保顺公司开具发票予以确认。诉讼中，胡美仪、***申请鉴定人员出庭接受质询，支付了鉴定人员出庭质证差旅费2000元，并提交银行进账单予以证明。

另，根据***、胡美仪的申请，一审法院依法委托第二建筑设计院公司对***、兴都公司施工的胡美仪、***位于中山市沙溪镇隆兴路的一幢厂房的外墙不符合设计图纸和设计规范的全部腰线等作出修复方案（修复项目按保顺鉴字（2016）第SW0179号房屋鉴定报告鉴定结论中认定的存在质量问题的）。第二建筑设计院公司作出了修复方案。双方收到修复方案后均未在通知期限内提出书面异议。经质证，胡美仪、***对修复方案没有异议，鉴定机构作出的鉴定结论程序合法，鉴定结论准确，胡美仪、***同意按该修复方案对涉案厂房外墙不符合设计图纸和设计规范的全部腰线等进行修复。***、兴都公司认为该修复方案没有方案论证，无法确定该方案的合理性。胡美仪、***先行预付设计费15000元，第二建筑设计院公司开具发票予以确认。诉讼中，***、兴都公司申请鉴定人员出庭接受质询，支付了鉴定人员出庭质证差旅费2000元，并提交银行客户回单予以证明。

又，根据***、胡美仪的申请，一审法院依法委托华联世纪工程咨询股份有限公司（以下简称华联世纪公司）对位于中山市沙溪镇隆兴路的厂房的外墙全部腰线、檐板、窗楣板（装饰线）按中山市第二建筑设计院有限公司修复方案进行修复所需工程费用进行评估。华联世纪公司于2018年10月26日出具造价鉴定意见书，鉴定结论意见为：鉴于司法评估委托书上的日期和案件有关资料上的日期，我司对此案的计税模式采用增值税模式。中山市沙溪镇隆兴路的厂房的外墙全部腰线、檐板、窗楣板修复工程鉴定评估总造价为454996.81元。本鉴定工程统一按标准计价规范计价。施工期间商铺租金补偿费的计取不在本鉴定评估范围内。***、兴都公司对造价鉴定意见书提出异议：一、关于造价鉴定意见书鉴定事项的依据存在瑕疵问题。造价鉴定意见书是在存在重大瑕疵和缺陷的鉴定报告、修复方案的基础上所作的造价鉴定，该结论也不可避免的无法体现公平、公允原则。二、关于造价鉴定意见书中广告牌不应按拆旧建新计取。三、关于修复费用的金额。由于房屋鉴定报告、修复方案存在重大瑕疵，导致造价鉴定意见书结论不公允。同时，由于造价鉴定意见书本身的定价、工程项目存在不合理之处，故该意见书所确定的金额存在数额过高的问题。对此，华联世纪公司作出关于中山市沙溪镇隆兴路的厂房的外墙全部腰线、檐板、窗楣板修复工程司法鉴定意见异议的回复：1.当事人所述问题均为修复方案的合理性问题，判定修复方案是否合理不是我司的工作范围，若修复方案有变更，我司可再根据新的修复方案进行修改。2.鉴定意见书有注明广告牌拆旧建新为争议焦点，旧广告牌是否能重新悬挂使用不是我司的工作范围，争议部分由法院判定。3.鉴定意见书中的材料价格是根据计价要求选取的，对相关材料价格有异议，可向发布单位进行查询；根据计价规范要求，税金是必不可少的组成部分，原承建时金额是否含税与本次鉴定无直接关系。经质证，胡美仪、***对华联世纪公司作出的鉴定意见书及回复意见三性确认，认为鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，同意该鉴定结论，对于华联世纪公司的三点回复意见没有异议。***、兴都公司对于真实性确认，关联性及证明目的不认可。胡美仪、***先行预付评估费9040元，并提交中国农业银行业务凭证予以证明。综上，胡美仪、***就其申请的上述三次鉴定支付的鉴定费及申请鉴定人员出庭接受质询的出庭质证差旅费共91040元（65000+15000+9040+2000）。

一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。涉案工程承包合同、广东省建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应遵照合同约定履行各自义务。胡美仪、***已全额支付涉案工程款，***、兴都公司理应依约履行建筑施工义务。本案争议焦点是：一、保修期是否已过；二、涉案责任的承担主体；三、应否承担涉案工程维修费用、租金损失及具体金额。

关于焦点一。建筑施工企业对工程的施工质量负责，建筑工程实行质量保修制度,建设工程在保修范围和保修期限内发生质量缺陷的，施工单位应当履行保修义务，否则应承担相应的法律责任。本案中，涉案合同均未约定明确的保修期，《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。涉案工程于2010年1月10日竣工验收，胡美仪、***于2011年4月15日取得涉案厂房的房地产权证，涉案厂房的房屋结构为钢筋混凝土。结合常理，主体结构是基于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的系统体系，和地基基础一起共同构成的建筑工程完整的结构系统，是建设工程安全使用的基础，是建设工程结构安全、稳定、可靠的载体和重要组成部分。主体结构是建筑的主要承重及传力体：包括梁、柱、剪力墙及楼面板。室内上下水、电、煤气、暖通、通讯、闭路、宽带等各种管道、线路安装工程、楼地面工程、墙体抹灰喷涂贴砖、门窗安装、防水工程、屋面瓦铺设、立面及屋面造型安装等等都不属于主体结构工程，属于一次装修也即基本装修。涉案厂房属于钢筋混凝土结构，主体结构是基础、梁、板、柱、砼墙、楼梯工程，后砌的填充墙也叫主体部分。基础、梁、柱、板、承重墙、楼梯间、屋面、墙体都属于主体工程。涉案厂房的外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线）根据设计图纸应在施工时与楼面、地板同时浇筑，其结构为砼结构，属于主体结构。根据上引法律规定，涉案外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线）属于主体结构工程，其最低保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限，故涉案厂房外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线）的质量问题仍在保修期内。

关于焦点二。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第5条：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。”之规定，本案中，双方均确认涉案工程的实际施工人是***，根据胡美仪与兴都公司法定代表人马焯荣的通话录音显示，马焯荣称***是挂靠兴都公司的，兴都公司是负责涉案厂房报建的，涉案厂房是***负责建筑，故***、兴都公司应对涉案厂房质量问题造成胡美仪、***的损失承担连带责任。

关于焦点三。关于是否应承担维修工程费用及金额的问题。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”之规定，本案中，一审法院根据胡美仪、***的申请依次依法委托保顺公司、第二建筑设计院公司、华联世纪公司进行房屋安全鉴定、作出修复方案、进行修复工程造价鉴定，保顺公司作出的房屋安全鉴定报告[保顺鉴字（2016）第SW0179号]的鉴定结论为涉案房屋外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线）与设计要求不符，并针对双方的异议作出房屋鉴定报告说明函明确相关数据；第二建筑设计院公司对涉案厂房的外墙不符合设计图纸和设计规范的全部腰线等作出修复方案（修复项目按保顺鉴字（2016）第SW0179号房屋鉴定报告鉴定结论中认定的存在质量问题的）；华联世纪公司作出造价鉴定意见书载明涉案厂房的外墙全部腰线、檐板、窗楣板修复工程鉴定评估总造价为454996.81元，施工期间商铺租金补偿费的计取不在本鉴定评估范围内。保顺公司、第二建筑设计院公司、华联世纪公司作为分别具有房屋安全鉴定资质、建筑行业（建筑工程）甲级资质、建筑工程造价司法鉴定资质的专业机构，鉴于其鉴定意见不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，且该鉴定结论符合法律规定，程序合法有效、内容真实可信、结论清楚，故一审法院对该鉴定结论予以采信，并认定***、兴都公司向胡美仪、***支付涉案厂房外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线）维修工程费用为454996.81元。

关于租金损失应否承担的问题。胡美仪、***主张租金损失84600元，称涉案厂房底层的全部商铺已出租，如对上述厂房腰线、檐板、窗楣板（装饰线）进行维修搭建安全护棚、排栅，将对租户的经营造成影响，导致租户无法正常经营，胡美仪、***将无法收取租户的租金，必然导致租金损失，预计维修期间三个月底层五卡四个租户的租金损失为84600元（28200元/月×3个月），并提交房屋租赁合同予以佐证。但租金损失尚未实际产生，且维修期间是预估的，并无明确依据，故胡美仪、***在本案中主张的租金损失，理据欠充分，不予支持。

综上所述，***、胡美仪诉讼请求合理部分，予以维持。***、兴都公司的抗辩有理之处，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条，《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第5条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***、兴都公司于判决发生法律效力之日起七日内向***、胡美仪支付维修工程费用454996.81元；二、驳回***、胡美仪的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10426元，诉讼保全费1520元，鉴定费及鉴定人员差旅费91040元，合计102986元（***、胡美仪已预交），由***、胡美仪负担3744元，***、兴都公司负担99242元（***、兴都公司应负担部分于一审判决发生法律效力之日起七日内径付***、胡美仪）;鉴定人员差旅费2000元（***、兴都公司已预交），由***、兴都公司负担。

二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院另查明，2017年6月1日，保顺公司出具的保顺鉴字[2016]SW0179号房屋鉴定报告说明函载明：根据我司现场检查及检测结果表明该厂房全部外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线）不符合设计图纸和规范要求。

本院认为，本案系涉港建设工程施工合同纠纷。因当事人一致同意适用内地法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。”之规定，一审判决适用内地法律作为本案准据法正确，本院予以维持。

***借用兴都公司的名义进行涉案工程的施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，***、胡美仪与***签订的工程承包合同以及胡美仪、***与兴都公司广东省建设工程施工合同应认定无效。

本案的争议焦点是***、兴都公司是否应承担修复涉案工程的费用，首先，对于涉案鉴定报告以及说明函的效力，经查，一审法院依当事人申请委托进行司法鉴定的保顺公司、第二建筑设计院公司、华联世纪公司均是具有相关司法鉴定资质的专业机构，且上述鉴定机构作出的鉴定意见不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”规定的不能作为证据使用的情形，合法有效，一审法院采信相关鉴定结论及说明函，于法不悖。其次，对于***、兴都公司的责任承担，经查，涉案的工程承包合同、广东省建设工程施工合同因***借用兴都公司的名义施工而无效；涉案厂房外墙装饰线在涉案厂房使用过程中发生剥落，虽然涉案鉴定报告未提及涉案外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线）是否属于主体工程，但鉴定结论证实涉案厂房全部外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线）不符合设计图纸和规范要求，而***因不具有施工资质亦无法由其对涉案厂房外墙腰线、檐板、窗楣板（装饰线）直接进行维修，故一审法院判令支持***、胡美仪请求***、兴都公司按照华联世纪公司作出的造价鉴定意见书评估的总造价454996.81元支付维修费用，并无不妥，应予维持。

综上所述，***、兴都公司上诉所提相关鉴定意见不应采信，涉案工程已过保修期、应驳回***、胡美仪的诉讼请求的意见，缺乏理据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费8125元（上诉人***、中山市兴都建筑工程有限公司已预交10426元），由上诉人***、中山市兴都建筑工程有限公司负担，多缴的2301元由本院退回。

本判决为终审判决。

审判长　　胡怡静

审判员　　张　荣

审判员　　卢俊廷

二〇二〇年三月二十四日

书记员　　周芷铭