舞阳县胜利建筑有限责任公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫11民终851号

上诉人（原审被告）：舞阳县胜利建筑有限责任公司，住所地舞阳县舞泉镇北街18号。

法定代表人：张金秀，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈**林，河南华表律师事务所律师。

委托诉讼代理人:张军涛，河南长风律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年2月2日出生，住舞阳县。

委托诉讼代理人：刘金岭，漯河市舞阳县正鑫法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：舞阳县住房保障工作领导小组办公室，住所地舞阳县北大街11号。

负责人：董克军，该小组办公室主任。

委托诉讼代理人：赵明杨，河南银海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：舞阳县新阳公共住房建设投资有限公司，住所地舞阳县舞泉镇北大街11号。

法定代表人：李录伟，该单位董事长。

委托诉讼代理人：赵明杨，河南银海律师事务所律师。

上诉人舞阳县胜利建筑有限责任公司（以下简称舞阳胜利建筑公司）因与被上诉人***、舞阳县住房保障工作领导小组办公室（以下简称舞阳住房保障办公室）、舞阳县新阳公共住房建设投资有限公司（以下简称舞阳新阳投资公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省舞阳县人民法院（2020）豫1121民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人舞阳胜利建筑公司委托诉讼代理人陈**林、张军涛，被上诉人***及其委托诉讼代理人刘金岭、被上诉人舞阳住房保障办公室、舞阳新阳投资公司委托诉讼代理人赵明杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

舞阳胜利建筑公司上诉请求：一、依法撤销舞阳县人民法院（2020）豫1121民初1476号民事判决书，改判驳回被上诉人***的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，实体判处错误。首先，作为上诉人认可上诉人与被上诉人***签订的建设工程施工合同为无效合同。尽管合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，所涉工程部分（包括支付方式）可以参照合同约定予以认定，根据最高法这一司法解释的规定，结合上诉人与被上诉人***签订的《建筑施工合同》第五条，工程付款方式第1项的约定，在本案所涉工程9#、11#楼未进行竣工验收合格的情况下，上诉人应付工程价款的45％，而实际上诉人的付款比例远远超过了工程价款的45％，实际付款比例达60％以上。而原审判决无视这一客观事实和最高法司法解释的规定，判决让上诉人超合同约定比例付款既无事实根据，又无法律依据。其次，原审判决把上诉人与舞阳住房保障办公室、舞阳新阳投资公司的付款比例83.05％作为上诉人给付被上诉人***的付款比例，数额为1500983.69元的工程款同样属认定事实错误，并且突破了合同的相对性原则。原审判决把上诉人同发包方的合同履行情况适用于被上诉人***是草率的，突破了当事人的约定和最高法司法解释的规定，对上诉人来说是不公平的。因为，上诉人与舞阳住房保障办公室、舞阳新阳公司签订合同的15栋楼的工程总价款为76785575．25元，实际付款63770000元，付款比例为83．05％，而76785575.25元中含外保温、水电安装、装饰费用20403283元，该20403283元在76785575.25元工程款中的比例为26．57％。因被上诉人***未施工20403283元这部分工程，该部分的付款比例应从上诉人应付***的付款比例中减下来。这样才符合客观公正公平原则。再次，由于原审判决存在上述认定事实的错误，导致实体判处上的错误是必然的，应依法予以改判，驳回被上诉人***的诉讼请求。

***答辩称:原审判决“认定事实不清、证据不足,实体判决错误”是错误的。因为被答辩人为证明自己的上诉理由成立,尽管陈述了两点有关上诉人与三位被上诉人之间所欠工程款及支付比例的理由，但归结到底就一点,即被答辩人是按已从被上诉人舞阳新阳公司领到的总工程款63770000元中的45%还是83.05%向答辩人支付，而被答辩人认为依据双方所签合同第5条支付工程款约定应以45%比例支付是错误的。因为双方的该合同是违反法律强制性规定是无效的,不能作为双方行使权利的依据使用。所以被答辩人在上诉中所有陈述的理由都是不成立的。而原审以83%计算支付是正确的。一是有事实根据,即被上诉人舞阳新阳公司向被答辩人支付工程款是以83%的比例计算支付的。二是有法律依据，即最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“所涉及工程款部分(包括支付方式)可以参照合同约定予以认定”的规定。因为答辩人与被答辩人所持有的《建筑施工合同》中的付款方式和结算进度与上诉人和被上诉人舞阳住房保障办公室以及被上诉人舞阳新阳公司所签合同的付款方式和结款进度相一致,所以应按83%支付。三是被上诉人所称的外保温和水电安装等费用20403283元所占总工程款的26.57%应冲减不适用答辩人。综上,原审认定事实清楚,适用法律正确。请求二审驳回上诉,维持原判。

舞阳住房保障办公室和舞阳新阳投资公司答辩称，一审已经查明舞阳住房保障办公室和舞阳新阳投资公司已付工程款超过合同约定，舞阳住房保障办公室不应当承担支付责任。

***向一审法院起诉请求：1．判决二被告支付原告所欠工程款1943961.19元；2．依法判令第一被告支付占用原告工程款的利息70万元；3．被告承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：一、2012年8月24日，被告舞阳胜利建筑公司与被告舞阳住房保障办公室签订《建设工程施工合同》一份。合同第一部分，协议书。发包人舞阳住房保障办公室，承包人舞阳胜利建筑公司。工程名称：舞阳西城新苑廉住房住宅小区一期工程；工程地点：舞阳县城南环路西段南侧；工程内容：施工图范围内的土建、安装。开工日期：2012年8月24日，竣工日期：2014年3月15日，合同工期560天。工程质量标准达到国家现行工程质量验收标准合格。合同价款76785575.25元。第三部分，专用条款。13.2本合同采用施工总承包、一次包死方式确定。……26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）的支付方式和时间：以正负零开始每两层拨付本工程所签合同总价的5％，主题（体）施工完毕本工程所签合同总价的30％，内粉、外粉完各本工程所签合同总价的5％，主体竣工验收合格后拨付本工程所签合同总价的50％，其余工程款竣工验收合格之日起一年内付清。（质保期以交完整的一套施工资料及档案备案合格证算起）并扣除甲方在此期间支付的工程维修费用。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：第三项双方约定的承包人其他违约责任：不得转包、分包。附件1：承包人承揽工程项目一览表显示：工程建筑总面积53175.75平方米，框剪结构，11层，工程造价76785575.25元。另一张承包人承揽工程项目一览表显示，该小区一期工程共计15幢楼；其中9#楼面积3646㎡，造价5295091.20元（1452.30元／㎡）；11#楼面积3343.15㎡，造价4766932.65元（1425.88元／㎡）。附件3：工程质量保修书第四条质量保修金的支付工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3％，本工程约定的工程保修金为施工合同的3％。

二、2012年11月5日，原告与被告舞阳胜利建筑公司签订关于9#、11#楼的《建筑工程合同》各一份。9#楼的建筑工程合同主要内容如下：发包人舞阳胜利建筑公司（甲方），承包人（空白）（简称项目部）。一、工程概况工程名称：舞阳西城新苑廉租房9#住宅楼；工程地点：舞阳县城南环路西段南侧；工程概况：框剪结构地上11层；建筑面积：3343.15平方米（按实际面积计算）；承包范围：施工图范围内建筑主体（不含水电、门窗、外墙保温板、外墙立漆）的土建、安装。二、承包方式：本工程采用打包方式（包质量、包造价、包工期、包材料、包安全、包维修服务）三、合同工期合同工期总日历天数220天。四、合同价款中标价：按中标价，扣除（水电、门窗、外墙保温板、外墙立邦漆）的主体价。1、金额（小写）3506672.17元（大写）：叁佰伍拾万陆仟陆佰柒拾贰元壹角柒分。平方造价1048.91元。……五、工程付款方式：1、项目部施工期间必须有垫付资金的能力。以正负零开始每两层拨付本工程所签合同总价的5％，主体施工完毕本工程所签合同总价的30％，内粉、外粉完各本工程所签合同总价的5％，主体竣工验收合格后拨付本工程所签合同总价的50％，其余工程款竣工验收合格之日起，除留5％的质保金外一年内付清。（质保期以交完整的一套施工资料及档案备案合格证算起）并扣除甲方在此期间支付的工程维修费用。……六、甲方与项目部配合：1、本公司各项目部禁止将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2、（水电、门窗、外墙保温板、外墙立邦漆）项目部必须无条件按甲方要求予以配合。3、如出现不配合行为，甲方可另行安排第三方继续进行施工、相关费用由项目部承担。该项费用随工程款结算款支付。

11#楼的《建筑工程合同》，除以下三项（1、工程概况：框剪结构地下一层、地上11层；2、建筑面积：3646平方米（按实际面积计算）；3、金额（小写）3909752.76元（大写）：叁佰玖拾万玖仟柒佰伍拾贰元柒角陆分。平方造价1072.34元）与9#楼的《建筑工程合同》不一样外，其他内容均同9#楼的《建筑工程合同》内容。

三、到庭参加诉讼的原、被告对审理查明中的第一部分内容、第二部分内容均无异议。原告所承建的9#楼、11#楼已完工。截止2017年12月份，原告已从被告舞阳胜利建筑公司分12次领取工程款共计436万元。被告舞阳胜利建筑公司根据其所提供的第三组证据，主张其向被告舞阳县住房保障办公室、被告舞阳新阳投资公司开出发票或领款共计25次（2017年11月21日前领款共计22次；2018年1月17日领款900万元；2019年2月1日领款320万元；2020年4月29日开票29.9万元），开出发票共计67269000元；其中2020年4月29日的29.9万元未支付，2019年2月1日的320万元又被被告舞阳新阳公司借支，被告舞阳胜利建筑公司从发包方领取的款项实际仅有63770000元，该数额占合同总价（76785575.25元）比例为83.05％。对被告舞阳胜利公司的该主张，原告予以认可，并要求被告舞阳胜利公司按照其实际领到款的比例83％同自己结算。被告舞阳胜利公司另主张小区的外保温、水电安装、装饰的费用共计20403283元，该费用占合同总价的比例为26.57％，该26.57％同样适用于原告，被告舞阳胜利公司应当按照（83.05％-26.57％）56.48％的比例同原告进行结算。原告认为，被告舞阳胜利公司没有将外保温、水电安装、装饰的工程承包给自己，自己也确实没有干该部分工程，被告舞阳胜利公司所主张的结算比例56.48％不适用于自己，被告舞阳胜利建筑公司应当按照其主张的实际领款比例83％同自己结算。

四、被告舞阳胜利公司所提供的第四组证据，主张应从给付原告的工程款中扣除原告所干工程的税和管理费、招标费用、贷款的利息等共计294649元，原告质证后予以认可。被告舞阳胜利公司所提供的第五组证据，主张应从给付原告的工程款中扣除原告没有干的装饰、安装等工程的费用共计241892.55元，原告质证后不予认可。

五、被告舞阳胜利建筑公司所承建舞阳西城新苑廉住房住宅小区一期工程至本案最后一次庭审结束前，尚未进行竣工验收。自2016年12月31日起，国有直管公房和廉租住房作为国有资产划转到舞阳县新阳公共住房建设投资有限公司名下，廉租住房管理职能由舞阳县住房保障工作领导小组办公室变更为舞阳县新阳公共住房建设投资有限公司行使。

一审法院认为，被告舞阳胜利建筑公司于2012年8月24日与被告舞阳住房保障办公室签订的舞阳西城新苑廉住房住宅小区一期工程的《建设工程施工合同》，是被告舞阳胜利建筑公司和被告舞阳住房保障办公室的真实意思表示，不违背法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。该合同约定的工程内容、承包范围、质量标准、建筑面积、合同价款、工程款（进度款）支付等是双方履行合同并按合同约定享受权利，承担义务的依据。被告舞阳胜利建筑公司在与被告舞阳住房保障办公室签订舞阳西城新苑廉住房住宅小区一期工程的《建设工程施工合同》后，将其承包的建设工程中的9#楼、11#楼的主体又转包给原告***，并于2012年11月5日签订了两份《建筑工程合同》。被告舞阳胜利建筑公司与原告***之间构成建设工程转包合同法律关系，此行为明显违背法律的强制性规定，故被告舞阳胜利建筑公司与原告***于2012年11月5日所签订的《建筑工程合同》依法应确认无效。根据法律规定，无效合同自始对合同双方没有法律上的约束力。因此，被告舞阳胜利建筑公司与原告***签订的《建筑工程合同》不能作为被告舞阳胜利建筑公司和原告***行使权利的依据使用。但依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，所涉工程款部分（包括支付方式）可以参照合同约定予以认定。由于原告***所持有的《建筑工程合同》中的工程款付款方式与被告舞阳胜利公司和被告舞阳住房保障办公室所签订的《建设工程施工合同》中的付款方式一致，故被告舞阳胜利公司与原告***的结款进度应当与被告舞阳住房保障办公室（被告舞阳新阳投资公司）和被告舞阳胜利公司的结款进度一致，原告***要求被告舞阳胜利公司按照总工程款83％进行结算的理由正当，法院予以支持。原告***所承建的9#楼工程价款3506672.17元、11#楼工程价款3909752.76元，共计7416424.93元，原告***已从被告舞阳胜利公司领取工程款436万元，对该部分事实，被告舞阳胜利建筑公司均无异议，法院予以确认。被告舞阳胜利建筑公司应当按照7416424.93元×83％-4360000元=1795632.69元向原告***进行结算。原告***另认可的所干工程的税和管理费、招标费用、贷款的利息等共计294649元，可从需要结算的工程款中予以扣除，扣除后的金额为1500983.69元（1795632.69元-294649元）。被告舞阳胜利建筑公司另主张的应从给付原告的工程款中扣除原告没有干的装饰、安装等工程的费用共计241892.55元，由于原告质证后不予认可，且根据原告所提供的《建筑工程合同》所显示的承包范围以及甲方与项目部配合项目的约定，水电、门窗、外墙保温板、外墙立邦漆均不是原告的承包范围，该部分工程的费用不应当由原告予以承担，故被告舞阳胜利建筑公司的该项主张不能成立。关于原告***请求支付工程款利息的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付的工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。”就本案而言，原告***所承建的9#、11#楼是否向发包方交付，没有证据予以证明，且直到庭审结束时，双方对工程价款也未进行结算且争议较大，故原告***所主张的工程利息应当自原告***起诉之日开始计算，即2020年7月21日。但利息应以1500983.69元为基数，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年7月21日起开始计算至判决指定的履行期限届满之日止。被告舞阳住房保障办公室作为发包人，以及后来承担结算工程款义务的被告舞阳新阳投资公司，已向被告舞阳胜利公司结算总工程款的83.05％，而原告***仅请求被告舞阳胜利公司同自己结算所干工程款的83％，故被告舞阳住房保障办公室、被告舞阳新阳投资公司在本案中不再承担责任。原告***与被告舞阳胜利建筑公司的合理意见，法院均予采纳；对未阐述的部分，均为不合理意见，法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告舞阳县胜利建筑公司自判决生效后十五日内支付原告***工程款1500983.69元及利息（利息以1500983.69元为基数，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年7月21日起计算至判决指定的履行期限届满之日止）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如被告未按判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31771元，原告***负担13119元（已缴纳），被告舞阳县胜利建筑公司负担18652元（判决生效后十五日内缴纳）。

二审经审理查明的事实和一审相同，本院予以确认。

本院认为，舞阳胜利建筑公司与舞阳住房保障办公室签订的《建设工程施工合同》合法有效，舞阳胜利建筑公司将承包的9#、11#楼的主体工程分包给***，由于***不具有建筑资质，双方签订的建筑工程合同无效，一审关于合同效力的认定正确。合同签订后，***在2013年已按照合同约定完成了工程主体部分的施工，虽然案涉工程直到目前仍未验收，但舞阳胜利建筑公司应参照合同约定支付***工程价款。***与舞阳胜利建筑公司签订的施工合同中关于工程款的付款方式和舞阳胜利建筑公司与舞阳住房保障办公室所签订的《建设工程施工合同》中的付款方式一致，由于舞阳住房保障办公室已经支付舞阳胜利建筑公司83.05%的工程款，因此，***请求舞阳胜利建筑公司支付其83%的工程款有事实依据。本案***所承建的9#、11#工程价款共计7416424.93元，***从舞阳胜利建筑公司领取工程款436万元，***应承担的案涉工程的税和管理费、招标费用、贷款利息等共计294649元，双方对以上事实无争议。一审按照***和舞阳胜利建筑公司所签合同总价款7416424.93元的83%，减去***已经领走的436万元，再扣除掉294649元，判决舞阳胜利建筑公司支付***工程款1500983.69元及利息，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人舞阳胜利建筑公司认为应扣除掉***没有干的外墙保温、水电安装等费用后的比例支付工程款的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27840.00元，由舞阳县胜利建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王三超

审判员　　李　冲

审判员　　寇文启

二〇二一年三月二十二日

书记员　　吕亚楠