***舞台设备技术（杭州）有限公司等与北京欧美联合科技有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民事判决书 （2021）京02民终4864号 上诉人（原审被告）：***舞台设备技术（杭州）有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区。 法定代表人：**为，董事长、总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市汉衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**连，***公（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京欧美联合科技有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门外小庄六号中国第一商城丹佛豪园。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市隆安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沙千里，北京市隆安律师事务所律师。 原审被告：北京**时代文化发展有限公司，住所地北京市丰台区芳城园一区17号楼17层B-2006。 法定代表人：***，董事长。 原审被告：**为，男，1963年12月12日出生，汉族，***舞台设备技术（杭州）有限公司董事长、总经理，住北京市昌平区。 委托诉讼代理人：***，北京允***事务所律师。 原审第三人：北京城建集团有限责任公司，住所地北京市海淀区北太平庄路18号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 上诉人***舞台设备技术（杭州）有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人北京欧美联合科技有限公司（以下简称欧美公司）、原审被告北京**时代文化发展有限公司（以下简称**公司）、原审被告**为、原审第三人北京城建集团有限责任公司（以下简称北京城建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初14684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回欧美公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定**公司退场时间存在错误，退场时间应为2010年8月31日。二、一审法院认为项目存在两个月延期保量，属于认定事实错误。三、一审法院在产值归属方面认定事实错误。1.第5期产值分配错误。***公司支付了方达硅柜70%的货款、东南开关柜部分货款。河南**电缆，欧美公司只提交了购买4.1万米且实际发货3.5万米的证据。2.第6期产值分配错误。华晨吊挂系统有严重质量问题，**公司无力整改并退场，***公司部分拆除，重新加工和安装。亿达时灯光系统，***公司支付了142万元全部货款。河南**电缆，欧美公司已在第5期报量，在第6期继续报量。3. 第7、8期产值分配错误。欧美公司证据不能证明实际支付其他设备预付款，即使其他公司备货，也与本项目无关。安装费123.8万元材料，不能作为定案依据。4.***公司支付1202万元设备款，是欧美公司9倍，一审判决利润分配不公平。四、***公司作为被告主体不适格。五、欧美公司起诉超过诉讼时效。六、欧美公司要求支付利息没有法律依据。七、***公司已向**公司支付150万元技术咨询费，**公司将案涉项目转让给***公司，***公司不应再向欧美公司支付任何款项。即使判决支付，该笔款项应从应付工程款中扣除。 欧美公司辩称，同意一审判决。一、***公司占有本属于欧美公司施工产值多年，是本案适格被告。二、关于产值认定和归属问题。1-5期产值对应工作发生在2010年7月22日前，此时欧美公司处于正常施工阶段，对应施工产值当然应由欧美公司所得。第6期是对欧美公司撤场后，对欧美公司撤场前工程量统计，主要包括华晨吊挂系统、河南**电缆、亿达时灯光设备，一审法院就此三项分别进行了查明，并根据查明情况作了不同处理。第7、8期为欧美公司退场后剩余产值申报审批，仍有欧美公司投入，一审法院查明后，除华晨吊挂系统产值及欧美公司个别采购投入成本外，其余设备产值均分配给了***公司。安装产值集中体现在第8期，一审法院适当多分给***公司。一审法院产值分配方式正确客观。关于延期保量问题，形象进度表内容和现场实际情况是契合的。三、***公司向**公司支付的150万元计算咨询费系为强行完成欧美公司剩余灯光音响工作所付出的对价，与欧美公司要求支付的前期已完工程款无关。四、本案因***公司多年拒不与欧美公司进行产值结算，债权债务不确定，不存在时效问题。五、***公司占有欧美公司产值多年，也获得了占款收益，当然应支付欠付款利息。 **公司述称，同意一审判决。***公司对于给我们技术咨询费一直拖欠，后来我们维护我们的利益，所以在法院起诉了，把技术咨询费判决给我们，这个问题东城法院判决是正确的，***公司也承认咨询费的事情，没有另行起诉。我们当时协议约定的很清楚，是***公司认可的，也是***公司提出来的，现在又说是好处费，我公司不认可。我们跟他的签的合作协议是转让以后，转让以后提供的技术支持，我们提供了服务，***公司应该付款。 **为述称，同意***公司的意见。2010年8月31日交接，之前是**公司施工，之后是***公司施工，有授权，有公章的移交。设备购买之后，没有运到现场的，和**公司和欧美公司均无关，是我公司采购的设备，退一步讲，即使有欧美公司的设备，也应该按照各自付款的比例来分配，应统一标准。 北京城建公司述称，同意一审判决。未完工程的技术咨询费150万，现在说成转让给***公司，我公司不认可。 欧美公司向一审法院起诉请求：1.判令***公司、**公司、**为共同支付欧美公司工程款1953万元；2.判令***公司、**公司、**为共同支付欧美公司工程欠款利息（自2012年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日）；3.诉讼费由***公司、**公司、**为负担。 一审法院认定事实：2009年3月，建安总承包方（甲方）北京城建公司与分包联合体（乙方）***公司、**公司、江都安装公司，建设方（丙方）中国国家博物馆改扩建工程办公室签订《中国国家博物馆改扩建舞台机械及灯光音响系统工程分包合同》。合同约定，工程名称为中国国家博物馆改扩建工程，地点北京市东城区东长安街16号。开工日期：中标通知书发出后3天即视为开工，完工日期：2009年12月30日前。合同价款为38 170 404.50元。 ***公司（甲方）与**公司（乙方）、江都安装公司（丙方）签订《中国国家博物馆改扩建舞台机械及灯光音响系统工程联合体协议》，协议约定，鉴于甲乙丙三方组成的联合体已中标中国国家博物馆改扩建工程舞台机械及灯光音响系统工程，并签订中国国家博物馆改扩建舞台机械及灯光音响系统工程分包合同（以下简称合同），为保证三方顺利完成该合同规定的义务，就各方在此工程中的分工及权利义务，经充分协商达成以下联合体协议：1.分工，甲方负责合同范围内报告厅、中央入口大厅的全部舞台机械及有关栅顶钢结构的设计、制造、安装、调试、试运转、验收、培训和保修等全部工作。甲方合同金额为1491.2万元，合同金额比例为39.1%。乙方负责合同范围内的全部灯光系统、音响系统、演播厅吊挂系统及栅顶钢结构的设计、制造、安装、调试、试运转、验收、培训和保修等全部工作。乙方合同金额为23 258 404.50元，合同金额比例为60.9%。丙方负责工程的安装工程，以及工程安装注册备案手续。安装费及管理费另行约定。2.付款，甲乙丙三方各自负责本合同项下、自身分工范围内的全部必要的付款文件，各自向总承包和业主提交付款文件，总承包根据联合体各成员的合同范围及交付的付款文件将工程款支付到联合体各成员的指定账户等。 2009年9月，**公司（甲方）与欧美公司（乙方）签订《中国国家博物馆改扩建舞台机械及灯光音响系统工程分包合同》，合同约定，乙方负责甲方在国家博物馆合同范围内全部灯光系统、音响系统、演播室机械系统、广播电视系统的设计、线路铺设、设备供应、安装调试和售后服务等工作。开工日期：本分包合同签订后3天即视为开工。完工日期：2010年3月30日前。合同总价为23 263 646.50元。其中，舞台机械系统1 905 242元；舞台灯光系统10 206 266元；舞台音响系统10 547 761元；广播电视系统604 377.50元。本分包合同生效后，建设方支付给项目投标主体的本分包工程的所有款项由乙方接收，无须通过甲方接转。工程进度款书面申请全部由乙方负责提出，经投标主体书面确认后报监理审核，以便建设方顺利付款。 2010年8月31日，***公司、**公司、江都安装公司致北京城建集团函，主要内容是：作为中国国家博物馆改扩建工程舞台机械及灯光音响系统工作联合体三方，为保障工期按时完成，规范联合体各单位的工作职责，保证工程质量，三方就项目团队作如下正式确认，项目经理***，舞台机械部门负责人***，***。灯光、音响部门负责人**、**，安装部门负责人***。现有的项目参与人员**、**、**从即日起退出项目的管理和运作，不再进入现场……。 2010年9月13日，**公司给北京城建公司国家博物馆工程项目经理部出具承诺书，其主要内容为，鉴于2010年8月31日我司与***公司、江都安装公司召开联合体三方会议，会议就国家博物馆舞台设备安装及灯光音响安装工程的月度计量款申报及计量款的拨付形成统一意见，我司郑重申明并承诺如下：从2010年9月6日起，将我司2010年7月（含7月）以后的月度计量款、工程尾款及工程有关一切款项，由贵公司统一拨付给***公司，***公司代表联合体向贵司开具全额工程款发票。联合体内部款项由***公司统一支付给我司，我司没有任何分歧，由此产生的任何异议纠纷我司自行解决。2010年6月3日三方签订的联合体收款承诺书及中国国家博物馆改扩建舞台机械及灯光音响系统工程联合体协议中的有关工程款收取及付款程序不再执行，以本承诺书为准。 ***公司、**公司、欧美公司未提供欧美公司具体的退出施工时间及交接手续。对此，欧美公司称其退出施工的时间应在9、10月份。**公司亦表示欧美公司退出施工时间约在9、10月份。***公司对此不予认可。诉讼中，欧美公司提供录音证据，证明至2010年10月初尚有欧美公司的货物在施工现场。 北京城建公司针对涉案工程共分8次计量工程量（工程进度款）。2009年12月10日第一次月报量，工程进度申请款为486 375.50元，全部计入为**公司的审批计量；2010年2月3日第二次月报量，工程进度款为958 744.03元，计入**公司审批计量为152 000元，计入***公司审批计量为806 744.03元；2010年6月1日第三次月报量，工程进度申请款为3 491 818元，全部计入***公司的审批计量；2010年7月7日第四次月报量，工程进度款为292 335元，计入**公司的审批计量；2010年8月26日第五次月报量，工程进度申请款为7 123 507.57元，计入**公司的审批计量为4 210 090元，计入***公司的审批计量为2 913 417.57元；2010年12月1日第六次月报量，工程进度申请款为4 705 360元，全部计入**公司的审批计量；2010年12月10日第七次月报量，工程进度申请款11 086 980元，计入**公司的审批计量为5 594 961元，计入***公司的审批计量为5 492 019元。2011年4月18日第八次月报量，工程进度申请款为8 227 573元，计入**公司的审批计量为7 604 593元，计入***公司的审批计量为622 980元。8次申报计量额共计36 372 693.10元，工程总款经过审计最终结算总价35 388 160.86元，核减计量额度984 532.24元。 对于上述前4次计量，各方均无争议。 关于第5次计量，欧美公司认为，第5次计量只涉及设备供货产值，其中登记在**公司名下产值4 210 090元应归实际施工人欧美公司，但需扣除***公司代付的设备尾款，其中方达硅柜尾款53.8万元、东南开关尾款14.7万元。为此，欧美公司提交由北京城建公司负责涉案工程人员**签字确认的形象部位完成情况报审表及供货方的说***，该申报表显示申报时间是2010年7月22日，形象进度100%说明此前已完成供货，此与供货方出具的供货方说明的供货时间一致，该产值是欧美公司处于正常施工状态下完成的产值，而方达硅柜的尾款欧美公司于2011年6月29日和2011年12月15日才支付完，东南开关的尾款于2011年9月23日完成支付。 ***公司不认可欧美公司参与了第5次计量的施工，即便欧美公司参与施工，其退场时间不晚于2010年4月30日。为此，***公司提交了**公司于2010年8月31日向北京城建公司等发送的回复函、联合体向北京城建公司发送的确认函、**公司向北京城建公司发送的承诺书等，上述证据内容显示欧美公司于2010年4月30日前退场，**公司实际于2010年8月31日退场。另，根据**公司与***公司签订合作协议，该协议签署时间应为2010年8月份，**公司将其负责的全部项目转给***公司，**公司配合提供技术支持及专业咨询，***公司支付150万元的技术服务费，该合同的转让项目总款与**公司和欧美公司之间的分包合同款一致，***公司于2010年10月27日向**公司支付咨询费10万元，2011年3月15日支付咨询费60万元，**公司起诉***公司的民事判决书作出后，***公司于2014年8月14日又支付70万元，**公司认可上述150万元咨询费已经支付完毕，**公司将其名下的涉案全部工程转交***公司施工，并收取150万元所谓技术咨询费作为交换条件，该款***公司已经支付完毕，因此第5次计量（包括第5 次计量）之后的计量均与**公司、欧美公司无关。**公司于2020年9月1日向***公司出具授权委托书，授权**为**公司的项目经理全权代表项目现场所有管理工作。**公司向北京城建公司发送的承诺书显示，从2020年9月6日起，将**公司2020年7月的月度计量款、工程尾款及与工程有关的所有款项统一拨发给***公司。就方达硅柜和东南开关，***公司单独与供货商签订合同并支付货款，支付数额和欧美公司陈述一致，即使欧美公司支付了相关款项，但其支付金额远小于***公司支付的金额，故第5次计量产值应当为***公司享有。另，***公司持其与河南电缆公司的供货合同称，第5次计量中还有电缆，欧美公司提交三份电缆合同及发货清单显示，仅发货3.5万米，但第5次计量中电缆7.1万米，多出的3.6万米由***公司购买供货，应当归***公司所有。 关于第5次计量中的电缆问题，欧美公司称，***公司与河南电缆的供货合同签订时间是2010年10月26日，但第5次计量中的形象工程进度申报表显示2010年7月22日已完工，所以不可能是***购买；***公司提及的欧美公司的电缆采购合同，采购数量并非3.5万米，而是4.1万米，另外欧美公司还有其他零星的采购。 关于欧美公司的退场时间，**公司称，为了避免北京城建公司对**公司转包欧美公司的行为有意见，才表面上向北京城建公司出具回复函称不再转包欧美公司，但回复函中继***的***团队仍是欧美公司的人员，欧美公司实际仍在继***。 关于**公司与***公司签订合作协议的问题，**公司称，欧美公司的实际控制人与***公司的法人**为认识，想承接**项目，但欧美公司不具备相应资质，而灯光音响是**公司的强项，欧美公司就借用**公司的资质，以**公司的名义与***公司组成联合体承接了**项目。施工过程中，欧美公司的实际控制人因财务问题被拘留，**为就找**公司，要求**公司支付***公司由***公司代缴给北京城建公司的投标保证金，因**公司不支付投标保证金发生矛盾，北京城建公司开会解决该问题，也要求**公司限期支付投标保证金。**公司不是实际施工人不可能支付投标保证金，***公司又要求继续以**公司名义施工，又要求支付投标保证金，双方纠纷一个多月未解决，**公司也承担不起耽误国家重大的**项目进展的责任，只能与***公司签订了合作协议，该协议在9月份签订。虽然**公司出具的退出项目说明中承诺退场，但该说明中的**、**、**都是欧美公司人员，因为很多问题没有解决，他们不同意退场。欧美公司人员应当是当年10月1日之前撤场，因为十一安保再不撤场，公安就要介入。当时欧美公司顶着**公司的名义施工，工人工资都没发，已完工工程价款未协商。该项目本身就是欧美公司与***公司实际承接的，**公司不负责施工款结算。***公司支付给**公司的技术咨询费与欧美公司的实际施工款无关，***公司既没给欧美公司实际施工款，也没给**公司技术指导费，**公司最后通过打官司要回全部技术指导费。 关于撤场的情况，北京城建公司称，因**公司退场一事，于2010年8月底开会，投标时**公司是联合体，**公司若退出，**项目必须要有技术指导，所以最后**公司退出，留一个人负责签字**，技术指导费数额由**公司与***公司协商。实际施工人欧美公司经常有人来闹事，报过几次警，欧美公司人员在当年9月底撤场。当时会上只谈了**公司退场的事情，未谈实际施工价款问题。 关于撤场的情况，欧美公司提供个人所得税报告表称，***、**、**等项目人员工资实际都由欧美公司支付，整个**公司项目执行人员都是欧美公司人员实际施工。关于欧美公司何时撤场没有书面证据，但是欧美公司有***公司进场时间的证据，即***公司与北京恒星通科贸中心签订舞台灯光音响安装工程合同，该合同内容为，工程为非新建工程，原施工单位已经撤场，为保证工程建设如期完成，签订本合同，合同范围都是剩余线缆铺设、剩余设备安装，而该合同签订时间是2010年9月28日，因此，***公司实际接手安装工作应该在2010年9月28日之后。该合同总价款30万元，合同结算款为37.3万元。 **为称，**为认识***，但不清楚他是欧美公司的实际控制人，也不知道有欧美公司。之前不知道欧美公司是注册资本100万元的皮包公司，不然也不会给该公司开保函。**公司是正规大公司，所以给**公司出具了保函，因**项目工期严重延误，设计也需要修改，按照业主的要求进行整改，让**公司自己补交保函，但**公司未交。为了不被逐出建筑市场，**公司答应将所有项目交由***公司接手。***公司与**公司于2010年8月31日前签订合作协议，**公司于2010年8月31日将项目公章交给***公司。**公司还给业主写了通知，让***等人撤场。**公司没有给***公司提供任何技术指导，***公司给付**公司的所谓技术咨询费150万元实际是前期工程款结算。前期工程进展了一年半到两年的时间，***公司接手后只用半年时间完工。因为欧美公司只做了一点点工作，还因自身原因撤出，***公司接手后收拾烂工程后，还要对其前工程进行检查，重新完工，实际投入比直接施工投入还多。但**为对其认为150万元后期技术咨询费系前期工程结算款的意见，未给出合理解释。 关于退场问题，***公司补充称，***公司与**公司之间纠纷的民事判决书显示，**公司于2010年8月31日将项目部公章移交***公司然后退场，***公司与**公司共同于2020年9月15日向北京城建公司出具的说明显示，**公司的现场负责人**，**是***公司人员，故后来是***公司顶着**公司的名义施工。 另，北京城建公司称，第5次计量中，北京城建公司出具的关于工程进度情况说明上属于**公司和***公司的分得很清楚，双方也都**确认，只不过属于**公司的部分，**公司未履行完毕，***公司接手后代付部分尾款。每个月的计量款是**公司和***公司合并报表给北京城建公司，北京城建公司再报给监理公司，监理公司审核后，再报给国金管理公司，都是层层审核，且需要现场核对，一般来讲不是已经支出的成本不让上报，所以审核的计量款都有两个月的滞后性。计量和付款是两个程序，北京城建公司的员工**负责现场审核，**不签字计量，北京城建公司不会批准请款。首笔款510 700元是***公司、**公司、江都安装公司三家公司组成的联合体的工程款，当时该三家公司写过承诺书，该计量由***公司和**公司进行申报，钱款拨付给***公司和**公司，故首笔款510 700元中有江都安装公司的安装费。第6次和第7次计量基本同时报量，是计量2010年7月至11月完工量，一起报了两次，当时分开报量就是为了防止**公司撤场后存在分歧。第6次计量都是属于**公司的报量，第7次报量中**公司名下的报量是属于***公司完成的，但该次报量中是否有欧美公司的投入不清楚。第8次计量中**公司名下共计178万元的安装和调试费用，该钱款涉及***公司和欧美公司的分配问题。另外，整个工程最终结算核减了98万元左右，需要双方均摊。 关于第6次计量。欧美公司称，第6次计量是从第5次计量时间2010年7月22日开始至2010年9月底，该次计量大部分为设备采购款，只有8.85万元为设备安装款。设备采购款中，华晨吊挂系统设备采购款计量103.33万元，亿达时灯光系统设备采购款计量269.48万元，河南**电缆系统设备采购款计量84.65万元。从北京城建公司第6次工程计量报审时间2010年11月25日和第7次工程计量报审时间2010年11月25日，仅相差12天，所以第6次计量实际就是**公司撤场后，专门针对**公司2010年7月22日之后至撤场之前完成的产值进行计量。第7次计量主要针对***公司进行的计量，但其中有部分欧美公司有投入，欧美公司请求按照投入比例进行分配第7次计量产值。关于华晨吊挂系统设备款，华晨公司出具说明称，该系统尾款18.75万元由***公司支付，华晨公司收到尾款后，完成了调试工作。***公司与华晨公司签订的合同明确写明***公司支付剩余货款18.75万元，该合同就是为了完成系统调试工作，欧美公司已经完成了安装工作。因此，华晨吊挂系统由欧美公司完成采购并安装，由***公司支付尾款并完成调试工作。关于亿达时灯光系统设备款269.48万元，该灯光系统系欧美公司采购，欧美公司与亿达时公司签订购货合同价款147万元，支付首付款29.4万元，该灯光系统计量在第6次计量中，应属于欧美公司产值，但***公司之后与亿达时公司签订购货合同价款142万元，并支付该款项，欧美公司同意扣除142万元。 关于华晨吊挂系统采购款，***公司称，**公司负责的华晨吊挂系统安装有问题，**公司承认安装有问题，并承诺完成整改工作，但**公司退出后，实际由***公司完成的整改工作，***公司上报了该整改方案，更换钢丝、增加保护绳、重新设计滑轮，***公司除支付18.75万元的华晨吊挂系统尾款外，还通过与亚京公司、金钟公司、江都公司签订合同，采购零部件进行整改、调试。对此，欧美公司称，***公司上述采购产品名称与第6次计量和第8次计量均无法对上，时间上也对不上，该采购是***公司拿舞台机械设备的采购合同混淆。欧美公司认可华晨吊挂系统的安装需要整改，***公司完成的整改工作，为减少争议，欧美公司只主***吊挂系统的设备款，放弃华晨吊挂系统的安装款。***公司代付的华晨吊挂系统的尾款18.75万元，欧美公司同意在第6次计量或第8次计量中扣除。 关于亿达时灯光系统，***公司称，2010年8月31日之后，***公司顶着**公司名义施工，第6次计量中**公司名下的计量也应当是***公司完成的产值。***公司与亿达时公司签订购货合同价款142万元，合同约定产品明细与产值计量中的明细一致，亿达时灯光系统进场时间是2010年11月15日，申报时间是2010年11月20日，申报人是***公司的**，第六次报量时间是2010年12月1日，所以亿达时灯光系统的采购和安装均由***公司完成。而**公司与亿达时公司签订的合同价款147万元，该合同约定，合同签订后支付20%预付款，余款在发货前付清。**公司并未支付尾款，亿达时公司也未实际发货，故第6次计量中报验的设备是***公司实际购买的设备。就亿达时灯光设备，***公司支付全部货款142万元，如果**公司认为其支付了29.4万元，可以向亿达时公司申请退款。总之，***公司认为第6次计量中亿达时灯光设备款应由***公司享有。对此，欧美公司称，亿达时灯光系统供货要看是基于哪份合同供货，亿达时灯光系统设备都是进口设备，备货期需要60天，**公司与亿达时公司于2010年2月10日签订合同，而***公司与亿达时公司于2010年11月21日签订合同，付款时间是2010年11月8日，根据***公司所述2010年11月15日就上报了亿达时灯光设备，也就是***公司付款后7日，亿达时的进口设备就到货，所以报量中的亿达时灯光设备是基于***公司所签合同供货不符合常理。设备的采购更注重的是采购过程工作量，亿达时灯光设备是基于**公司与亿达时公司的合同完成了备货，***公司仅是付款，***公司意图用仅付尾款然后获得全部产值明显属于强行霸占的行为。 关于河南**电缆的设备款84.65万元，第6次计量中河南**电缆的设备款计量应当属于欧美公司的产值，就河南**电缆的供货，欧美公司于2010年4月、6月、8月份分别与河南**公司签订采购合同，欧美公司撤场前，该电缆的铺设工作已经完成绝大部分，虽然第6次计量中电缆进场因欧美公司已经撤场故由**签字，但***公司所申请的证人到庭也确认电缆安装已经基本完成。另，河南**电缆的设备款，在第7次计量有63.3万元和第8次计量中有7万元，欧美公司放弃第7次和第8次计量中的河南**电缆设备款。还有欧美公司与南京成奥公司及北京森垦公司的采购合同也显示，欧美公司支付了全部款项，但因金额较小，欧美公司称不主张该部分产值。关于***公司的电缆采购合同存在伪造的情况。欧美公司与河南**公司的三份采购合同总金额74.8万元，欧美公司付款45万元，***的采购合同及付款金额均为29.8万元，2010年9月28日***公司的采购合同系伪造合同，实际上就是支付欧美公司所签合同的尾款29.8万元，对于该尾款29.8万元，欧美公司同意扣除。***公司的其他电缆合同与前6次计量无关。对此，***公司称，欧美公司已经在第5次计量中主张了河南**电缆的设备款，故第6、7、8次计量中河南**电缆的设备款与欧美公司无关。***公司也与河南**公司签订采购合同，第6次计量中河南**电缆进场时间为2010年10月22日，申报人是***公司的**。 关于第7、8次计量，欧美公司称，这两次计量中的设备款，仍有欧美公司的部分投入，要求按照投入比例进行产值分配。1.华晨吊挂系统供货设备款在第8次计量中产值41.61万元，该产值应属于欧美公司享有。2.**和公司的音响设备供货在第7次计量设备款3 546 292元，在第8次计量中272.74元，两次计量共计627.37万元。欧美公司与**和公司于2010年3月25日签订供货合同，合同款593.245万元，欧美公司支付了首付款80.275万元。第7、8次计量中的音响设备型号和欧美公司所签合同约定型号一致。但就音响设备，***公司也签订了同样型号的供货合同，供货方是安视维公司（供货420万元）和晋江原创公司（配件20.2万元），共计440.2万元。欧美公司就该设备所签合同款593.245万元，与***公司所签合同款440.2万元相差较大，欧美公司支付的首付款80.275万元未退还，且***公司的付款是支付给劳务公司，又根据供货周期推测，第7次计量该音响如果是***公司采购不符合常理，故欧美公司就音响设备供货按照双方投入比例分配产值。3.首特展览传声器第7次计量660 500元，第8次计量13万元，共计79.05万元。就该设备供货，欧美公司于2010年7月1日与首特展览公司签订传声器设备采购合同，合同款47.23万元，并支付了首付款14.169万元。欧美公司与广州传新数字公司签订话筒采购合同，合同款9.98万元，并支付首付款2.994万元。以上两个合同共计支付17.163万元。就传声器和话筒，***公司分别在2010年12月15日和2011年1月18日与唐人合力文化公司签订了采购合同，其中传声器合同价款48.3万元，话筒价款4万元，***公司共计支付49.5万元，计量中的产品型号与欧美公司的采购合同、***公司的采购合同中产品型号都一样，根据***公司签订合同时间最早一份2010年12月15日，按照该份合同签订时间不可能在第7次计量中报量，所以欧美公司请求按照投入比例分配话筒和传声器在第7、8次计量中的产值79.05万元。4.中广公司的投影设备第7次计量中产值62 979元，第8次计量中产值90.6万元，合计96.9万元。关于投影设备供货，欧美公司与中广公司于2010年5月12日签订的设备采购合同，合同款59.67万元，已付款11.934万元。就该视频设备，***公司于2010年10月21日与皓影天成公司签订采购合同（合同价款60万元），***公司于2010年12月27日与中视长天公司签订采购合同（合同价3.158万元），***公司实际共计支付63.518万元。因该设备，双方都有投入，欧美公司请求按照投入比例分配产值。5.关于安装费用。安装费在第6次计量中10%即8.85万元，第8次计量中90%即169.65万元，整个项目灯光音响的安装费共计178.5万元。欧美公司撤场时已经完成了大部分安装，欧美公司共计签署4份安装合同，共计投入123.8万元。***公司接手后就灯光音响部分的安装费共计投入37.305万元。欧美公司请求按照双方投入比例分配安装产值。欧美公司和宏邦公司于2009年9月10日年签订合同价款96万元，2010年4月25日又与宏邦公司签订补充协议价款9.5万元，这两份合同结算价款为91.1万元。欧美公司与江都安装公司于2009年9月21日签订安装合同价款30万元，实际付款29.5万元。欧美公司与鑫隆公司于2009年10月1日签订合同价款3万元，后来追加2000元劳务费，实际付款3.2万元。而***公司与恒星公司于2010年9月29日签订合同价款30万元，恒星公司与***公司于2011年3月27日签订安装完成确认书显示实际结算款为37.305万元。 关于音响设备供货，***公司称，***公司与安视维公司签订供货合同，支付价款420万元，设备型号与计量设备型号一致，货款按照付款指示支付给育杰兴业公司，有发票和银行流水为证。**公司与**和公司所签合同明确约定，须向供货方支付预付款180万元后，才可发货，**公司并未提供支付80.275万的银行流水，所提供的付款证据仅为内部记账凭证，***的个人账户转账与欧美公司无关，该银行转账单业务银行未**也无收款人信息，且转账时间早于合同签订时间，且金额与约定金额不一致，且未付至180万元不可发货，故**公司并未付款，供货方未发货。对此，欧美公司称，其中40万元是欧美公司的实际控制人***转账给对方公司的出纳**，另外40.275万元系支票支付，有转账支票存根为证。 关于传声器和话筒供货，***公司称，**公司与首特展览公司所签合同约定，签订合同日支付30%首付款，余款在发货前支付，欧美公司只提供14.169万元的内部付款单和银行转账支票存根，不认可其付款，也不认可发货。同时，既然***公司已经支付150万元技术咨询费，就不应当因为所选产品型号一致而支付额外任何费用。对此，欧美公司称，合同约定发货条件和实际发货不一致，时间久远，已经联系不到相关公司。 关于投影设备，***公司称，***公司就该设备与皓影天成公司之间有供货合同，支付凭证、供货凭证和发票，但**公司所签合同约定的发货条款未成就，未发货，所支付的款项11.934万元也是**公司支付，与欧美公司无关。 关于安装费，***公司称，部分付款只有支票存根等凭证，不认可欧美公司的实际付款。***公司申请的证人**到庭称，2010年8月底，**受***公司委托到现场清点现场物品，方达硅箱的客体在现场已经安装完毕，硅壳体里的接线工作基本完成（95%），硅块还放在现场库房未安装，**接手后安装了硅块并完成剩余5%的接线，硅块装好还有接线工作，这个接线工作跟方达硅箱的设备安装没有关系，是涉及整体工程的接线；接手时库房里有剩余电缆，不是***公司购买，没有特别长的，但后***也都用上了；别的设备就是安装到位的成品，如电缆线槽、电线管、提前预留的箱体（相当于暗盒），都是前手已经做完的；**在现场是以**公司的名义进行工作的，没见过**公司的人员，都是跟厂家直接沟通。 另，欧美公司称，第6次计量中，除主张前三项计量外，还有安装费8.85万元在第8次计量中一并主张，其他款项都不主张。欧美公司对第7、8次计量中，除上述主张的款项外，其他未提及的均不主张。 ***公司称，如果存在***公司代收工程款问题，***公司就收取的工程款已经向北京城建公司开具了发票交纳了税款，应考虑税费问题。 另查，北京城建公司共分12次向**公司及***公司付工程款，具体支付情况为北京城建公司向**公司实际支付工程款510 700元（2010年6月24日第2次付款），向***公司实际支付工程款34 833 552.38元。另，北京城建公司在2010年10月29日的第4次付款中扣除了43 908元。各方当事人对北京城建公司确定的工作量、结算金额、实际付款金额均无异议。 诉讼中，***公司认为欧美公司现起诉已超过诉讼时效，***被刑拘根本不影响欧美公司进行正常民事活动，公司账目及企业资料被扣押并不构成诉讼时效中断的事由，公安机关出具的《情况说明》是否能作为证据使用需要进一步核实。对此，欧美公司称，2010年12月1日，欧美公司曾至法院起诉中国国家博物馆、**公司、***公司，要求支付工程款。后于2011年1月5日撤诉。由于欧美公司实际控制人***被**市公安局刑拘，且欧美公司的账目及企业资料被**市公安局经侦大队扣押，致使实际本案的相关资料无法提供，无法确认本项目债权，无法完成结算；本项目债权债务双方未进行结算，债权债务不确定，原告随时有权主张权利，不存在诉讼时效的问题。为此，欧美公司提供**市公安局经侦大队出具《情况说明》，内容为：2010年6月2日，北京欧美联合科技有限公司实际控制人***涉嫌职务侵占罪，被**市公安局刑拘。2010年12月5日，**市公安局经侦大队扣押了该公司的企业资料（包括营业执照、税务登记证、组织代码证、公司全套印章等）、财务资料、会计账册、公司合同等文件资料。至2016年11月30日，上述扣押文件、物品已发还给***……。另，欧美公司还提交（2017）最高法民申392号民事裁定书佐证，工程最终结算始终处于不确定状态，当事人享有的债权数额及收款时间尚未确定，故不存在超过诉讼时效的问题。 关于***公司、**为提出的欧美公司的诉讼主体资格问题，欧美公司称，欧美公司是涉案工程的实际施工人，是本案的适格原告。首先，从合同角度看，在工程款审批完成后，北京城建公司将工程款支付给联合体的***公司，联合体再根据各方所完成的工作进行工程款的分配。但是***公司在收到工程款后并未向**公司支付相关工程款，**公司庭审中确认，本项目**公司的相关工作均由欧美公司完成，所有的债权均由欧美公司享有，相当于**公司关于工程款分配的债权由欧美公司享有，欧美公司有权要求***公司支付工程款。其次，从实际施工人的角度来看，北京城建公司系国家博物馆改扩建舞台机械及灯光音响系统工程的发包人，***公司、**公司、江苏江都公司组成的联合体系该工程的承包人，欧美公司系**项目灯光音响、吊挂系统等项目的实际施工人，在北京城建公司不存在欠付工程款的前提下，欧美公司已经完工的工程款应由联合体支付，而联合体的工程款由***公司实际收取，故欧美公司有权向***公司主张支付工程款。再次，关于欧美公司的诉讼主体资格，原一审、二审已经予以确认。 另于诉讼中，欧美公司、***公司为证明其主张均提供数十份与供货商订货的合同。 欧美公司在诉讼中表示，由于北京城建公司给付的工程款全部支付给***公司，故不要求**公司承担付款义务。 关于欧美公司主张的利息问题。欧美公司称，***公司作为联合体牵头人，应当在收到工程款后及时支付给其他施工人，***公司于2011年12月31日收到除质保金之外的全部款项，***公司未及时向欧美公司支付工程款，应当自2012年1月1日起向欧美公司支付利息；质保金部分，因***公司与北京城建公司之间的仲裁案件中，裁决北京城建公司应于2013年2月9日起就未付质保金部分向***公司支付利息，故***公司也应当就5%的质保金向欧美公司支付利息。经查，***公司就涉案工程与北京城建公司的纠纷，曾于2016年6月8日向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会于2017年10月27日作出（2017）中国贸仲京裁字第1297号裁决。该裁决书中认定，分包工程总价款35 388 160.86元，未付工程款1 150 956.21元，分包合同保修期为自2011年1月27日起两年，未付款利息的起算点为2013年2月9日，未付款的利息按照中国人民银行同期贷款基准利率标准支付。 再查，**公司曾于2014年2月起诉***公司技术合同纠纷一案，**公司诉称，双方达成由***公司给付其技术咨询费150万元的协议，但***公司在支付80万元后未再履行合同义务。故起诉要求***公司按约定支付尚欠的技术咨询费70万元及违约金20万元。法院经审理作出（2014）东民初字第02970号民事判决，判决***公司支付**公司技术咨询费70万元及违约金20万元。***公司认为该笔费用系**公司退出施工后一揽子了结的费用。但欧美公司、**公司不予认可。***公司未提供翔实有效的证据证明该笔技术咨询费系其与**公司对退出施工前欧美公司施工费用已全部结清的事实。另，***公司称，***公司于2010年10月27日向**公司支付了第一笔咨询费10万元，之后于2011年3月15日支付了另一笔60万元。 一审法院认为，当事人的合法权利受法律保护。根据本案查明事实，以及欧美公司、***公司、**为、**公司及北京城建公司的陈述及相关证据，可以认定，欧美公司挂靠**公司，**公司名下所涉工程分包项目的实际施工人为欧美公司。但后期欧美公司和**公司均退出，**公司名下所涉工程的钱款全部由***公司收取。作为实际施工人的欧美公司直接向收取钱款的***公司主张权利并无不当，***公司所称欧美公司主体不适格的意见，法院不予采信。 关于***公司主张的诉讼时效问题。就涉案工程，欧美公司未以自己名义与***公司签订书面合同，欧美公司撤场时，***公司也未就欧美公司已完工程与欧美公司或**公司签订工程量确认单确认工程价款及支付时间，之后欧美公司和***公司之间就欧美公司已完工的工程量及价款还存在争议，因此，鉴于涉案工程最终结算价款始终处于不确定状态，同时鉴于欧美公司曾起诉***公司主张权利，实际控制人也确实曾被拘留，上述情况可以看出欧美公司也并未怠于行使自己的权利，故法院对***公司的时效主张不予采信。 **为系***公司的法定代表人，其行为应属***公司的职务行为。依据法律规定，**为不应在本案中承担责任。 ***公司在诉讼中认为其与**公司达成协议，并已给付**公司后期技术咨询费150万元，该笔款项应视为对**公司退出施工后的前期工程一揽子了结的费用。但对此**公司不予认可，而***公司未就其主张提供详实有效证据，亦未作出合理解释，法院对此不予支持。 关于欧美公司的撤场时间，根据***公司所认可的其与**公司所签协议书时间2010年8月31日，***公司所签安装合同最早时间2010年9月底，***团队为欧美公司员工，以及当事人当庭的相关陈述，可以认定欧美公司撤场时间应为2010年9月初至9月底之间。 北京城建公司针对涉案工程共分8次计量工程量，对前4次计量，双方当事人均无异议，其中前4次计量中**公司名下计量共计930 710.5元（486 375.5+152 000+292 335），该数额减去北京城建公司已付510 700元，为420 010.5元，该数额应为欧美公司享有。 关于第5次计量中**公司名下产值4 210 090元，因该次计量仅涉及设备供货款，北京城建公司的形象进度审批确认时间2010年7月22日，可以认定第5次计量产值应为欧美公司享有。另，根据查明事实，***公司接手后代付其中部分供货尾款685 160元（方达硅柜代付538 160元、东南开关代付14.7 万元），该款应当从上述款项中扣除。因此，第5次计量中，实际应当由欧美公司享有的产值为3 524 930元。 关于第6次计量中**公司名下产值4 705 360元，其中安装费88 500元与第8次计量的安装费一并处理。根据北京城建公司所述，因为报量需要经过总包、监理公司、国金管理公司层层审批，故每次报量存在两个月延期，第6次报量时间是2012年11月25日，与第7次报量时差12天，就是为了避免欧美公司撤场双方对工程量存在争议，所以第6次报量系就欧美公司2010年7月22日之后至撤场前已完成工程量进行的单独报量。基于此，第6次计量原则归欧美公司享有。另，根据查明事实，华晨吊挂系统安装需要整改，说明华晨吊挂系统供货已完毕，故华晨吊挂系统设备产值1 033 300元应由欧美公司享有，但需要扣除***公司接手后代付的尾款187 500元，欧美公司实际应享有数额为845 800元。根据查明事实，亿达时灯光系统产值2 694 800元，由于欧美公司签订供货合同时已完成了设备备货工作，但因欧美公司仅支付29.4万元首付款，同时考虑到***公司支付大额货款142万元，所以该部分产值扣除双方成本后的利润980 800元，法院酌定分给***公司20%的利润。经计算，亿达时灯光设备产值中，最终欧美公司实际应享有的产值为1 078 640元（2 694 800-1 420 000-196 160）。根据查明事实，第6次计量中的河南**电缆设备款846 500元，因***公司和欧美公司对于河南**电缆均有采购，且在第7、8次计量中都有河南**电缆的设备款计量，依据北京城建公司所述第6次计量主要针对欧美公司已完工的计量，法院将认定第6次计量中河南**电缆的设备款846 500元归欧美公司享有，第7、8次计量中的河南**电缆的设备款归***公司享有。第6次计量中河南**电缆设备款产值846 500元，欧美公司同意扣除***公司支付尾款29.8万元，法院对此予以确认，欧美公司最终实际应享有的产值为548 500元。因第6次计量中的其他款项，欧美公司因数额较小，放弃主张自己的权利，法院予以确认。 关于第7、8次计量中**公司名下产值。其中华晨吊挂系统设备产值416 100元，如前所述，应由欧美公司享有。根据查明事实，其他设备款由于欧美公司所签合同的相对方与***公司所签合同的相对方不一致，欧美公司仅支付了所签合同的部分款项，欧美公司所签合同较早，付出了设备备货工作量，而由于时间久远，相关公司联系确存困难，故欧美公司付出的相关设备款应当从产值中扣除归欧美公司享有，具体**和公司供货付款802 750元、首特传声器付款141 690元、广州传新数字公司话筒付款29 940元、中广公司投影设备付款119 340元，以上共计1 093 720元。关于整个灯光音响的设备安装款，第6次计量中88 500元和第8次计量中1 696 500元，共计178.5万元。根据查明事实，欧美公司投入设备安装成本123.8万元，***公司投入设备安装成本373 050元，法院原则按照双方投入安装成本分配设备安装款，同时考虑到华晨吊挂系统存在整改工作，适当多分***公司。经计算，欧美公司应实际享有的安装费为136万元。 应当指出，上述计量款尚未扣除北京城建公司审计核减的984 532.24元，在***公司给付欧美公司工程款时应予以扣除。根据现有证据，扣除的984 532.24元具体在***公司计量款体现多少，或在**公司的计量款中体现多少已经无法分清。法院按照欧美公司应获得工程款的数额在北京城建公司实际结算数额中的比例为计算依据，酌定欧美公司应承担的比例约为27%，即265 823.70元。该笔款项在***公司给付欧美公司工程款中予以扣除。核减后，欧美公司最终应享有9 021 876.8元，其中5%即451 093.84元属于质保金。 诉讼中，**公司明确表示欧美公司为实际施工人，同意将***公司所欠工程款直接支付给欧美公司，对此，法院不持异议。欧美公司放弃要求**公司承担返还工程款的责任，法院对此无异议。另，如涉及江都安装公司的安装费用，由**公司和欧美公司与江都安装公司另行结算。关于***公司所称的税费问题，***公司向欧美公司支付工程款，应由欧美公司向其开具相关发票，故***公司主张扣除税金的意见法院不予采信。 关于欧美公司要求支付利息一节，根据查明事实，欧美公司应享有的工程款，北京城建公司已经于2011年12月31日将除质保金部分外全部支付给***公司，***公司占有该款至今未付，***公司作为盈利企业法人应当对占有款项承担支付利息的责任。质保金部分，***公司起诉北京城建公司的仲裁案件中，裁决支持了该部分利息，故***公司也应当向欧美公司支付质保金部分的利息。综上，法院对欧美公司主张的利息请求予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，于2020年12月29日判决：一、***舞台设备技术（杭州）有限公司于判决生效之日起十五日内支付北京欧美联合科技有限公司工程款9 021 876.8元；二、***舞台设备技术（杭州）有限公司于判决生效之日起十五日内向北京欧美联合科技有限公司支付上述款项的利息，其中8 570 782.96元，自2012年1月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，2019年8月20日至实际付款日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；质保金451 093.84元，自2013年2月9日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，2019年8月20日至实际付款日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、驳回北京欧美联合科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务。 本院二审期间，***公司提交了（2014）东民初字第02970、02438号案件中部分卷宗材料，欲证明**公司认可150万元不是技术咨询费，实际是项目转让费。欧美公司表示其对此不知情，对其没有约束力，判决认定150万元是咨询费。**公司表示150万元是技术服务费，法院判决给付，***公司也没有上诉，对此是认可的，与其他费用没有任何关系。北京城建公司表示，该证据与其无关，**公司退场后，总包、**都比较担心，要求***公司找**公司进行技术指导服务。 审理中，**为表示一审判决第11页倒数第3行中“欧美公司”系误记，应为“***公司”。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，结合二审庭审情况及***公司的上诉请求，本案的争议焦点为：一、欧美公司能否向***公司主张工程款；二、欧美公司起诉是否超过诉讼时效；三、一审判决***公司给付的工程款数额是否正确；四、***公司应否支付欧美公司利息。 关于欧美公司能否向***公司主张工程款。首先，欧美公司挂靠**公司实际施工，**公司名下工程钱款由***公司收取，现**公司亦同意将***公司所欠工程款直接支付给欧美公司，欧美公司向***公司主张权利并无不当。其次，***公司主张其向**公司支付了150万元，涉案工程转让给***公司，欧美公司无权主张工程款，但其提交的证据不足以证明其主张，根据各方陈述及生效判决等证据，该150万元系***公司向**公司支付的技术咨询费，不能作为**公司不再主张后续工程款的依据，也不应从欧美公司主张的工程款中扣除。因此，欧美公司作为本案被告主体适格，欧美公司有权向其主张工程款。 关于诉讼时效问题。***公司并未与**公司或欧美公司就涉案工程进行结算，双方就已完工工程量和价款存在争议，最终结算价款处于不确定状态，欧美公司也未有怠于行使自己权利的情形。因此，对***公司关于欧美公司起诉超过诉讼时效的主张，一审法院未予采信，处理正确。 关于***公司应给付的工程款数额。双方争议的焦点在于第5次至第8次计量中的产值分配。第5次计量时，欧美公司仍在施工，**公司名下产值应为欧美公司享有，一审法院扣除***公司支付尾款确定欧美公司享有的产值，处理正确。对于第6次计量，根据第6次报量与第7次报量的时间间隔及产值数额、各方当事人陈述，原审法院认定第6次计量是针对欧美公司撤场前工程量统计的陈述并无不当。一审法院认为第6次计量原则归欧美公司享有，根据***公司支付款项等案件实际情况，对华晨吊挂系统设备、亿达时灯光系统、河南**电缆设备的产值进行分配，论述充分，处理正确，本院对此不再赘述。第7、8次计量中，***公司对欧美公司实际支出的其他设备款、安装款金额有异议，但根据欧美公司提交的合同、支付凭证、银行流水、说明等证据，一审法院认定欧美公司实际支出相关费用，依据充分。***公司对欧美公司采购的其他设备是否投入使用有异议，考虑到欧美公司中途撤场，时间久远，难以核实相关情况，其确实付出了相关工作量与费用，一审法院将欧美公司付出的设备款从产值中扣除归其所有，并无不当。 关于利息一节，***公司2011年12月31日占有应当支付给欧美公司的工程款，至今仍未给付，其作为盈利企业法人，实际占有了欧美公司应获得而未获得的利息收益。一审法院判决***公司向欧美公司支付利息，处理正确。 综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74 940元，由***舞台设备技术（杭州）有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　陈 雨 菡 审　　判　　员　　　陈　　妍 审　　判　　员　　　高 宝 钟 二〇二一年四月二十九日 法　官　助　理　　　王 德 林 书　　记　　员　　　张　　璐 　　　-36- 　　　-35-