珠海市合力机电设备有限公司、广州市水电设备安装有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

广东省珠海市香洲区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤0402民初8098号 原告：珠海市合力机电设备有限公司，住所：珠海市。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，***建律师事务所律师。 被告：广州市水电设备安装有限公司，住所：广州市。 法定代表人：罗国元，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。 第三人：珠海市扬名房产开发有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区翠香路43号花园酒店副楼。 诉讼代表人：珠海市扬名房产开发有限公司管理人。 负责人：**。 委托诉讼代理人：**，系珠海市扬名房产开发有限公司管理人工作人员。 第三人：***，男，汉族，1979年6月20日出生，住广东省珠海市香洲区。 关于原告珠海市合力机电设备有限公司（以下简称珠海合力公司）诉被告广州市水电设备安装有限公司（以下简称广州水电公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，在审理过程中追加珠海市扬名房产开发有限公司（以下简称珠海***司）、***为第三人，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告珠海合力公司的委托诉讼代理人***，被告广州水电公司的委托诉讼代理人***、***，第三人珠海***司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。第三人***经依法传唤未到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。 原告珠海合力公司提出的诉讼请求，庭审时明确如下：1.确认原、被告双方签订的《安装工程分包合同》及《补充协议》无效；2.被告立即向原告支付工程款37249327.59元；3.被告向原告支付逾期付款利息（以36131847.76元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年2月5日起计至2017年2月4日止的利息为3616649.47元；以37249327.59元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2017年2月5日起计至2019年8月19日止的利息为4488799.11元；以37249327.59元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计至被告实际付清之日止）；4.被告承担全部诉讼费用。 事实与理由：珠海***司为案涉珠海***花园二期B区空调安装工程的建设单位。2012年10月，珠海***司将该工程发包给被告，被告又将该工程转包给了原告，原、被告签订有《安装工程分包合同》及《补充协议》，约定，被告按珠海***司确认后的终审造价下浮3.5%（不含税）作为被告对原告结算；被告最后保留工程总价3%的质量保修金，待保修期满且原告向被告提供完整的竣工验收资料后，再无息退给原告。合同签订后，原告进场施工并完成了工程的具体施工、竣工验收、结算、保修等工作。案涉工程于2015年2月5日竣工验收合格，质保期于2017年2月4日已届满。珠海***司于2016年12月8日审核确认工程总造价为51873898.88元，且经广州建成工程咨询股份有限公司（以下简称广州建成公司）审核确认。被告仅向原告支付部分工程款，**37249327.59元未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，因原告不具备承包案涉工程的施工资质，故案涉《安装工程分包合同》及《补充协议》依法应认定无效。根据该解释第二十四条规定，案涉合同被认定无效后，但建设工程质量合格的，被告应参照实际履行的合同关于工程价款的约定，向原告支付工程款。根据本院（2020）粵0402民初1083号民事判决查明的事实，原告在承包案涉工程后将该工程转包给***；原告就案涉工程尚欠***工程款32140543.01元。现上述判决已生效，由于被告至今未向原告支付剩余工程款，导致原告无法履行上述判决确定的付款义务。原告依约完成涉案工程施工，被告理应向原告支付工程价款。 被告广州水电公司辩称：本公司不同意原告的第二、三、四项诉讼请求，原告的第一项诉讼请求由法庭查明认定。 一、《安装工程分包合同》是双方签订的形式合同，双方实际履行的是2012年8月27日签订的《合作协议》。《补充协议》是对《合作协议》的进一步确认，《合作协议》是双方自愿签订，体现了双方的真实意思表示，应对双方具有法律约束力。 二、原告向本公司主张涉案工程款的支付条件没有成就，原告主张的工程款金额37249327.59元也不符合事实。 （一）原告与本公司之间是挂靠关系，并非转包关系，本公司至今没有收到业主支付的剩余工程款，原告向本公司主张工程款的支付条件没有成就。1.根据《合作协议》第一条、第二条第1点及第4点约定，原告负责涉案工程招投标工作，涉案工程的投标保证金、履约保证金及履约保函等费用由原告承担；原告按工程总价3.5%向本公司缴纳管理费（不含税费），本项目50%支付工程款，50%以本项目物业抵顶，本公司的管理费全额在工程款中收取……本公司收到业主的工程款后，扣除3.5%管理费等，根据原告的实际施工进度及原告在付清工人工资及材料款的前提下进行拨付工程款；原告承诺承担涉案工程的一切法律和经济风险，造成本公司损失的，均由原告承担。可见，在本公司与业主签订施工合同（2012年10月17日）之前，原告已经在2012年8月27日和本公司签订挂靠合作协议，原告借用本公司资质承接涉案工程，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第九条规定，本公司与原告之间是挂靠法律关系。2.根据《合作协议》、《安装工程分包合同》及《补充协议》约定，本公司在收到业主支付的工程款，并扣除管理费和税费等费用后，原告才有权向本公司主张剩余的工程款。本案事实是对于业主已支付的工程款，本公司已经按原告要求支付给原告或支付给原告的材料商，工程款结余金额是611.50元；对于剩余的工程款，本公司已积极配合原告提起仲裁案件，向业主主张权利，但业主至今没有向本公司支付剩余工程款，故原告向本公司主张工程款的支付条件没有成就。3.根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）第23条规定，因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。具体到本案，根据本公司与原告签订的《合作协议》及《补充协议》，在本公司没有收到业主支付的工程款的情况下，原告无权要求本公司先行支付工程款。4.原告无权以承包人或实际施工人的身份主张工程款，本公司与原告之间是挂靠关系，原告是挂靠方，不是承包方；原告在起诉状中自认其将涉案工程转包给***，原告也不是实际施工人。 （二）原告主张的工程款金额严重不符合事实。1.根据《合作协议》及《补充协议》约定，本公司与原告的结算方式是本公司收到业主工程款后，扣除3.5%管理费和税费等费用后，才向原告支付剩余工程款。根据《合作协议》第二条及原告提交的《补充协议》第2条约定，本公司在收到业主拨付的工程款并扣除3.5%的管理费、税费等，再根据原告的履约情况向原告拨付工程进度款。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第26条规定，本公司在涉案工程履行了提供资质、管理等服务，本公司有权收取管理费用，税费按约定应由原告负担。因此，如果本公司在未来收到业主支付的工程尾款，本公司与原告之间的结算价应为业主确认的造价下浮3.5%，本公司有权先扣除3.5%管理费及涉案工程应依法缴交的税费后，再向原告支付剩余的工程款，原告主张其应收工程款为37249327.59元严重不符合事实。2.涉案项目有50%工程款是以物业抵顶，原告无权向本公司主张该部分工程款。根据《合作协议》第二条以及《补充协议》第6条约定，涉案项目有50%工程款是以物业抵顶，原告在《合作协议》及《补充协议》均承诺上述以房抵工程款的法律、经济、税务风险均由原告承担，因此，原告主张其应收工程款为37249327.59元，严重不符合事实。 三、如上所述，原告向本公司主张工程款的支付条件没有成就，原告主张的工程款金额也不属实，本公司不存在逾期付款行为，原告无权主张逾期利息。 四、原告的主张已明显超过诉讼时效。根据原告诉称，涉案工程在2015年2月5日竣工验收，涉案工程造价在2016年审核确认，原告在起诉状中主***从2015年2月5日起算，原告在2021年3月提起本案诉讼，已过了六年多时间，明显超过诉讼时效，依法不应支持。自2015年竣工以来，原告没有向本公司主张过工程款。相关仲裁案件是原告主导。原告一直都知道应当向珠海***司主张工程款，不应向本公司主张工程款。本公司已经全力配合原告申请仲裁珠海***司，并帮助原告申请执行和申报债权。原告认为回款无望，恶意提起本案诉讼，违背事实，毫无诚信，不应支持。 第三人珠海***司述称，珠海***司将***花园二期B区空调安装工程发包给了广州水电公司，但对广州水电公司将上述工程转包给珠海合力公司及该公司将上述工程转包给***的情况并不知情。请法院依法判决。 第三人***未到庭，亦未发表意见。 经审理认定如下事实： 一、关于广州水电公司与珠海***司建设工程施工合同仲裁案。该案于2018年3月23日由珠海仲裁委员会受理。广州水电公司提出以下仲裁请求：1.珠海***司支付拖欠的工程款36292082.18元；2.珠海***司支付利息（以36292082.18元为基数，从2014年10月28日起，按照银行同期贷款利率计至付清之日止）；3.广州水电公司对处分珠海***司名下的位于珠海市香洲区***花园2期B区的房产所得价款享有优先受偿权；4.珠海***司支付计至付清工程款之日止的违约金（从2014年2月1日起，按照每天1000元）；5.珠海***司赔偿财产保全担保费80000元；6.珠海***司赔偿律师费733200元；7.珠海***司承担仲裁费、财产保全费用。2018年9月10日，珠海仲裁委员会作出珠仲裁字（2018）第60号裁决，裁决如下：1.珠海***司支付工程款（含质量保证金）36292082.18元；2.2015年7月21日至2017年2月14日，珠海***司以34794681.91元为基数，按银行同期贷款利率支付利息；2017年2月15日起以36292082.18元为基数，按同期贷款利率支付利息直到全部付清为止；3.珠海***司自2015年7月21日起按毎日1000元的标准支付违约金，直到全部付清为止；4.驳回广州水电公司其他仲裁请求；财产保全费5000元、担保费用80000元，由珠海***司承担；仲裁费231785元，由广州水电公司承担9752元，其余由珠海***司负担。该生效裁决查明如下事实： 2012年10月17日，广州水电公司与珠海***司签订《施工合同》，由广州水电公司承建珠海***司***花园二期B区空调供应及安装工程，约定：1.付款方式：制冷机组到达本项目施工现场后3日内支付合同价款的15%；以后广州水电公司每月5日提交上月已完工程量价款，珠海***司在7个工作日内审核完毕，并在审核确认后7个工作日内，按工程量价款30%向广州水电公司支付工程进度款。工程结算总金额约50%的款项，按《商铺抵顶协议》以本项目地下负一层广州水电公司所选商铺抵顶。2.结算办法：合同价款暂定为21740000元……广州水电公司承包内容全部完成，经珠海***司验收合格后10日内，向珠海***司提交工程结算书。珠海***司收到工程结算书，依照第五条的结算原则和第九条的价款调整办法，在30日内审核确认或提出审核意见。工程结算总金额经双方确认后20日内，珠海***司付至工程结算总额的97%(含本项目地下室负一层商铺抵顶金额）。剩余工程结算总价的3%，作为工程质量保修金。二年质保期满后10日内一次性支付给广州水电公司。3.竣工验收：广州水电公司认为工程具备验收条件后，应于竣工验收前5日提供完整竣工图一式四份和竣工验收报告。珠海***司代表收到报告后5日内组织有关单位验收，若该公司逾期不组织竣工验收，则视为验收合格，该公司必须补签验收手续，竣工日期为广州水电公司递交竣工验收报告的日期等。 合同签订后，广州水电公司于2012年12月17日开始进场施工。2013年11月22日，应珠海******花园二期B区招商的需求，双方签订《补充协议（一）》，约定增加工程的空调冷负荷量800冷吨。2014年12月5日，因配合二次装修，原安装好的空调系统需要配合调整，广州水电公司新增拆除、二次安装的工程量。双方对《补充协议（一）》中的增项工程、因配合二次装修新增的工程量均通过报价审核暂定了新增工程量及工程价款，并约定竣工结算仍按照《施工合同》第9.2.4条执行。其他因方案调整和特殊情况而新增的工程量，双方亦通过现场签证单和联系单进行了确认。 2015年1月15日，广州水电公司完成了该项工程，向珠海***司提交《建筑工程竣工验收报告》，申请工程验收。2015年1月16日，珠海***司代表出具“自2014.10.28，制冷机组开机至现在，设备运行正常，同意验收，结论为合格”的结论。2015年2月5日，珠海***司项目部负责人**在《建筑工程竣工验收报告》上签署“同意验收”并加盖了项目部专用章。2015年2月1日，广州水电公司正式向珠海***司移交设备。2015年2月5日，珠海***司项目部负责人**在《设备移交书》上签署“同意验收及接收”，并加盖项目部专用章。2015年5月，广州水电公司编制《工程竣工结算书》，对包含合同内增加部分、增容800冷吨、二次空调工程以及签证联系函变更项目在内的空调安装工程进行初步结算，总价59963830.62元。2016年12月初，珠海***司委托广州建成公司出具《审核报告》及《审批表》，确定工程审核价为51873898.88元。2016年12月8日、9日，广州水电公司、珠海***司负责人和经办人均签字**同意广州建成公司的审核价，并于2016年12月26日共同签署《工程结算审定表》，对审定后的工程报价51873898.88元进行最后确认。另外，珠海***司约定用于抵顶50%工程结算价款的负一层商铺已于2015年7月6日抵押给上海浦东发展银行珠海分行，故未能按《施工合同》之约定抵顶工程价款。 二、关于***诉珠海合力公司、广州水电公司建设工程分包合同纠纷一案。本院于2019年2月18日受理该案。***提出如下请求：1.确认***与珠海合力公司于2012年12月1日签订的《分包协议书》无效；2.珠海合力公司、广州水电公司共同支付拖欠的工程款32140543.01元；3.珠海合力公司、广州水电公司共同支付拖欠工程款利息。本院于2020年4月29日作出（2020）粤0402民初1083号民事判决，判令：一、***与珠海合力公司于2012年12月1日签订的《分包协议书》无效；二、珠海合力公司向***支付工程款32140543.01元及利息（以32140543.01元为基数，自2019年9月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的利率计算至实际付清之日止）；三、驳回***其他诉讼请求。一审宣判后，珠海合力公司提出上诉，但后于2020年8月24日撤回上诉。该生效判决查明如下事实： 2012年12月1日，珠海合力公司（甲方）、***（乙方）签订《分包协议书》，内容包括：鉴于甲方于2012年10月承包了广州水电公司中标的珠海***花园二期B区空调安装工程。现甲方将珠海***花园二期B区空调安装工程转包给乙方，经甲乙双方协商一致，达成本协议。一、本工程合同价款暂定为19131200元，即合同总价下浮12%（不含税）作为甲方对乙方的结算。工程由乙方包工、包料、包工期、包工程质量、包安全承包，工程造价最终以发包方的结算价为准；二、甲方为乙方与业主等相关单位的协调工作提供一切便利，但不参与具体工程的施工；三、乙方全权负责处理本工程具体实施的一切事宜；四、双方结算方式：工程验收后，甲乙双方同意按经业主确认后的终审造价下浮12%（不含税）作为甲方对乙方的结算。甲方对乙方最终结算造价，包含乙方委托甲方代支付的材料费、人工费及其他费用；七、工程完工后，乙方无条件配合甲方会同有关单位办理竣工验收。《分包协议书》还约定了其他条款。 合同签订后，***入场完成施工并经竣工验收合格。2018年9月30日，珠海合力公司（甲方）、***（乙方）签订《结算协议书》及附件，主要内容为：一、双方共同确认按结算总价51873898.88元下浮12%即45649031.01元（不含税）作为本项目甲方对乙方的最终结算造价；二、双方共同确认，截止2018年4月3日，甲方向乙方支付工程进度款合计13508488元（含乙方委托甲方代支付的费用）；三、双方共同确认，截止2018年9月30日，甲方尚欠乙方工程款合计32140543.01元。甲方承诺于珠海仲裁委员会[珠仲裁字（2018）第60号]裁决书生效之日（即2018年9月10日）起一年内全部付清给乙方；四、双方共同确认，甲方名下尚欠班组款合计557074元（其中广东明豪建筑安装工程有限公司款项350000元、***班组207074元）。该款项由甲方直接扣除代为支付；五、由于本工程保质期已过，乙方不再对本工程履行任何保修义务，甲方不得以任何理由扣除乙方任何费用；六、违约责任：违约方应承担守约方为维护权益所支付的律师费等费用。《结算协议书》附件为***花园二期B区空调安装工程项目明细表，该明细表汇总栏（明细4）载明：珠海合力公司应对***结算价款合计45649031.01元，备注为：按总结算金额下浮12%（不含税）；珠海合力公司已支付***结算价款13508488元，备注为含广州水电、合力代付款；珠海合力公司未支付***结算价款32140543.01元，明细表写明：以上款项经核对，双方确认无误。 该案另查明，案涉工程为珠海***司发包给广州水电公司施工，广州水电公司又将工程转包给珠海合力公司，约定业主确认的终审造价下浮3.5%作为双方的结算。***提交的《珠海市建设工程结算审批表》显示，珠海***司于2016年12月8日审核确认工程总造价为51873898.88元。该案庭审中，广州水电公司称，珠海***司已经破产，其正在申报债权；珠海合力公司不具有案涉工程的相关资质；广州水电公司将从珠海***司承包的这部分工程范围转包给珠海合力公司，由广州水电公司负责采购材料，对外签订采购合同，相关费用也由该公司支付。 三、本案另查明如下事实：广州水电公司（甲方）与珠海合力公司（乙方）签订了一份《安装工程分包合同》（合同编号2012.4-65-1），约定：***花园二期B区空调安装工程，包括：空调设备配电、空调安装工程；承包方式为包图纸、包工、包料、包质量、包工期、包安全、***施工；分包价为500万元；工期为130日历天，实际开工日期以甲方通知为准；甲方对乙方施工全过程进行监督，委派***为质安员，***为现场代表行使对乙方的施工安全质量、进度、现场文明施工等的监督，***为项目经理；乙方委派***为现场管理代表，全权负责施工工作。第六条关于工程款支付和结算约定：根据国家有关规定，甲方将工程款划入乙方账户的支票方式支付，乙方不得将工程款另作他用。1.甲方必须收到建设方划拨的工程款后，再按进度向乙方划拨。乙方须凭有效合法的票据收取工程款。若甲方未能按时收到业主的划拨款，乙方承诺不因此追究甲方的责任；2.乙方必须接受甲方的监督，按时发放工人工资，并提供发放的依据及支付工资的承诺书给甲方，甲方以此作为下期拨款的根据……3.如发生因违反建设方工程分包的规定而造成的一切纠纷，由乙方负责协调处理。如协调不成所产生的一切经济损失（包括由此而造成甲方的一切经济损失和责任）由乙方负责承担。***之后作为珠海合力公司签约人在上述合同落款处签名。 在上述分包合同签订同时，广州水电公司（甲方）与珠海合力公司（乙方）另签订一份《补充协议》，约定：1.结算方式：甲方按经业主确认后的终审造价下浮3.5%（不含税）作为甲方对乙方结算；2.甲方必须在收到业主拨付的工程款并扣除3.5%（不含税）的管理费及其他应由乙方负责的税费后，再根据经审核的工程进度资料及乙方为本工程人员支付的工程单及缴交的劳动保险费后，乙方拨付工程进度款；3.甲方委托乙方进行材料采购，材料采购费用已包含在工程结算造价内……4.甲方最后保留工程总价3%的质量保修金，待保修期满且乙方向甲方提供完整的竣工验收资料后，再无息退给乙方；5.甲方与业主所签订的主合同是本合同的一部分，其合同内凡属甲方履行的责任和义务均由乙方负责履行，乙方在履行合同过程中必须严格执行甲方在主合同中的任何承诺；6.鉴于本项目50%支付工程款，50%以本项目物业抵顶，甲方的管理费全额在工程款中进行收取；因物业抵顶工程款所引起的一切法律、经济、税务风险及由此造成甲方损失的均由乙方承担。若本项目付款方式变动，则双方另行约定；二、材料设备供应。1.乙方供应材料设备包括工程所需的一切材料、设备；2.乙方供应的材料设备，应严格按甲方或设计提出的品牌、规格供应材料设备等。 广州水电公司（甲方）与珠海合力公司（乙方）另签订《安装工程分包合同》（合同编号2013-4-94-1），约定：***花园二期B区空调安装工程-增容800冷吨项目，承包方式为包图纸、包工、包料、包质量、包工期、包安全、***施工；分包价为350万元。其余条款内容与双方签订的前述《安装工程分包合同》（合同编号2012.4-65-1）基本一致。 本案庭审时，广州水电公司出示了一份《合作协议》复印件并主张，该公司**将《合作协议》电子文档通过电子邮件发送给珠海合力公司的代表***；珠海合力公司签字、**于2012年8月27日将协议传真回该公司，由该公司再签章。该《合作协议》（甲方广州水电公司，乙方珠海合力公司），载明：双方就***花园二期Ｂ区中央空调施工工程投标及中标后的专业分包事项达成如下协议：一、投标阶段。1.乙方利用自己的优势，跟进业主及招标代理工作，设法确保甲方中标；2.本项目的标书制作由乙方配合甲方编制，最后技术标由甲方审核把关，经济标由甲、乙双方协商确定。如甲方认为低于成本价的，以甲方确定的价格为最终投标价；3.如多家单位共同参与投标，乙方保证如实向甲方说明投标情况，并由甲方首选投标报价；4.乙方提供参加本项目的投标保证金和购买标书、图纸等费用，并按招标文件要求交纳投标保证金……二、中标后实施阶段。1.本工程中标后，乙方接受甲方的管理，乙方按工程总价3.5%交纳管理费；鉴于本项目50%支付工程款，50%以本项目物业抵顶，甲方的管理费全额在工程款中进行收取……甲方在收到业主的工程款后，根据乙方的实际施工进度及乙方在付清工人工资及材料款的前提下进行拨付工程款，乙方须凭合法有效的发票收取工程款；2.本工程所需履约保证金及办理履约保函所需的手续等均由乙方支付等。 2016年12月8日、9日，广州水电公司、珠海***司负责人和经办人均签字**同意广州建成公司的审核价51873898.88元。有关结算审批表上广州水电公司的负责人为***，经办人为***。 2018年2月9日，***向广州水电公司出具《（申请）委托书》，载明:***申请该公司与广东瀛凯邦律师事务所签订仲裁阶段活动委托代理合同，并承诺该案产生的律师费、诉讼费、仲裁费等及工程涉及的债权债务全部等事项的发生的，均由***承担。仲裁过程中，广州水电公司向有关单位支付的仲裁费、财产保全保险费等均由珠海合力公司实际支出。广州水电公司仲裁案件的委托代理人除律师***外，还包括***、**（时任广州水电公司第一分公司副经理）、**（时任广州水电公司第四分公司副经理）。 广州水电公司与珠海***司建设工程施工合同仲裁案裁决生效后，广州水电公司申请强制执行，珠海市中级人民法院（以下简称珠海中院）于2018年10月11日立案执行。2019年11月4日，珠海中院作出（2019）粤04破申8号民事裁定，裁定受理深圳市恒达康建设工程有限公司对珠海***司的破产清算申请。2020年3月3日，珠海中院作出（2020）粤04破8号决定书，指定广东卓建律师事务所担任珠海***司管理人。经广州水电公司申报，2020年7月3日，珠海***司管理人出具《债权审查结果通知书》，审查确认的债权金额共计45532613.71元，包括本金36292082.18元、利息8933498.53元、其他307033元；审减金额包括广州水电公司申报的加倍支付的迟延利息。 另查，本院（2018）粤0402民初3604号民事判决以及珠海中院（2019）粤04民再51号民事判决查明：珠海合力公司于2013年向珠海***司承接了***花园二期B区变配电增项5000KVA工程施工；该工程于2015年1月竣工，于2018年1月由广州建成公司出具结算审核造价。本院（2020）粤0402民初12105号民事判决及珠海中院（2021）粤04民终18号民事判决查明：珠海合力公司于2012年12月30日将***花园二期B区空调供应及安装工程的中央空调主机房及冷冻、冷却水系统施工安装及中央空调自动控制系统设备供应、安装调试的工程项目交广东明豪建筑安装工程有限公司实施，合同约定珠海合力公司委派***为驻工地履行本合同的负责人。 本案庭审时，珠海合力公司表示，其与广州水电公司签订《安装工程分包合同》、《补充协议》的时间均是2012年10月底；该公司未参与案涉项目投标工作，也未与广州水电公司签订上述《合作协议》。广州水电公司称，双方于2012年8月签订《合作协议》后，于2013年6月才签订第一份《安装工程分包合同》，并于同年8月用于纳税申报使用。广州水电公司主张，该公司收到珠海***司支付的工程款合计15523000元、珠海合力公司支付的保证金3678000元；该公司已支付材料款8049743.5元，已支付工程款6607882.29元，交纳税费321355.54元，退回保证金3678000元并收取管理费543305元（15523000元×3.5%）。珠海合力公司认可广州水电公司所述的付款情况，但认为其中367.8万元并非保证金，而是前期备料款。广州水电公司主张其具备机电设备安装工程专业承包一级资质并出示了有关资质证书，并申请证人**、**、**出庭作证。珠海合力公司表示该公司无该项资质。珠海***司管理人提交说明称，该公司财务资料中无收取案涉工程投标保证金的记载，也无保证金或保函的交纳或出具记载；经办案涉工程的珠海***司财务部及工程部等相关人员均已离职，有关付款情况无法核实。 本院认为，引起本案的法律事实发生于民法典实施之前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 如原、被告所述，珠海合力公司不具备承包案涉空调安装工程所需的机电设备安装工程资质，因此，其与广州水电公司就案涉工程项目签订的《安装工程分包合同》及《补充协议》，均应认定为无效。本案各方的争议焦点包括：一、原、被告之间关系的认定；二、有关“背靠背”支付条款的适用问题。 焦点一。关于原、被告之间的关系，珠海合力公司主张为转包，广州水电公司认为属于挂靠。本院认为，转包与挂靠虽然是两种概念，在法律特征、性质方面等方面存在一定的差异，但两者在行为表现、主体特征等方面又存在一定的相似性，应结合具体情况分析认定。本案，珠海合力公司主张为转包关系的依据来自于广州水电公司在本院（2020）粤0402民初1083号案件中的自认，但综合本案证据来看，原、被告之间就案涉项目而言，符合挂靠、借用资质的特征。其一，挂靠行为的表象在“借名”，但核心在于“借用资质”。如前所述，无论是珠海合力公司，还是***均不具备机电设备安装工程专业承包一级资质，***案涉工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续等活动需要借用广州水电公司的相应资质。其二，一般而言，区分转包和挂靠主要从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动来加以判断。根据广州水电公司提供的《建设工程施工合同审批表》，有关《安装工程分包合同》《补充协议》的实际形成时间为2013年6月。该分包合同载明***为珠海合力公司委派的现场管理代表，该工程亦由***实际施工，足见两者关系密切。虽然广州水电公司本案提交的《合作协议》仅为复印件，珠海合力公司不予认可，但结合**的证言以及其于2012年8月26日向***发送的合作协议电子文档等情况来看，***、珠海合力公司在案涉工程招投标及合同磋商性阶段就已经介入，与广州水电公司达成了有关意向，这与转承包人一般在合同订立之后才介入的特征并不相符。其三，从原、被告签订的《补充协议》及工程款资金流向来看，广州水电公司收到珠海***司支付的工程款以及珠海合力公司支付的材料采购保证金后，扣除管理费及税费，根据珠海合力公司的指示对外支付材料款或工程款，再向该公司支付剩余工程款。可见，珠海合力公司在项目后续施工过程中仍是以广州水电公司的名义对外采购材料、支付款项。综上，结合现有证据以及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办理》第九、十条之规定，广州水电公司与珠海合力公司签订的合同虽名为分包，但实质上具备挂靠、借用资质的特征。 焦点二。广州水电公司（甲方）与珠海合力公司（乙方）签订的《安装工程分包合同》第六条约定：甲方必须收到建设方划拨的工程款后，再按进度向乙方划拨……若甲方未能按时收到业主的划拨款，乙方承诺不因此追究甲方的责任。双方签订的《补充协议》第2条亦约定：甲方必须在收到业主拨付的工程款并扣除3.5%（不含税）的管理费及其他应由乙方负责的税费后，再根据经审核的工程进度资料及乙方为本工程人员支付的工程单及缴交的劳动保险费后，乙方拨付工程进度款。上述“背靠背”支付条款，可以理解为双方约定的关于名义承包人广州水电公司向珠海合力公司履行付款义务的条件，也可以理解为双方对于风险负担的安排。其一，虽然上述《安装工程分包合同》及《补充协议》因珠海合力公司缺乏资质而认定为无效，但其中“背靠背”条款仍属于双方的真实意思表示，在挂靠、借用资质等情形和条件下可以参照适用。其二，广州水电公司收到珠海***司支付的工程款之后已按约定比例转付给珠海合力公司，珠海合力公司庭审时对此并无异议。本案并无证据显示珠海合力公司或***自案涉工程2015年竣工至本案起诉前曾向广州水电公司主张过案涉工程款。可见，珠海合力公司、***对于上述条款有关付款条件的约定及其所带来的风险是明知的。其三，案涉工程项目由***实际施工，其与珠海合力公司关系密切。***亦亲自参与了案涉工程的最终结算，并于2016年12月8日以广州水电公司经办人的身份在《珠海市建设工程结算审批表》上签名，可见，工程款的申请支付、结算、催收亦由其实际负责。而根据***于2018年2月提出的请求，广州水电公司亦配合其以该公司名义向珠海***司提出相关仲裁申请并后续申请执行及申报债权，有关仲裁和律师费亦由珠海合力公司实际负担。珠海合力公司关于广州水电公司拖延工程结算，经多次催促仍怠于主张工程款权利的事实主张，证据不足，尚难以认定。鉴于现有证据并不足以证明名义承包人广州水电公司恶意阻却或者拖延相关付款条件成就，在没有收到珠海***司余下工程款的前提下，广州水电公司并不负有超出已收工程款的付款义务。因此，广州水电公司提出的相关抗辩，也符合原、被告对于工程款回款风险负担达成的一致判断，本院予以采纳。综上，对于珠海合力公司要求广州水电公司支付相应工程款及利息的请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、确认原告珠海市合力机电设备有限公司与被告广州市水电设备安装有限公司签订的《安装工程分包合同》及《补充协议》无效； 二、驳回原告珠海市合力机电设备有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费280185元，由原告珠海市合力机电设备有限公司负担200000元，被告广州市水电设备安装有限公司负担80185元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。 审　判　长　　谢　光 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年二月十五日 书　记　员　　赵梵亦 ***