山东博大房地产开发有限公司、某某财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁03民终3551号

上诉人（原审原告）：山东博大房地产开发有限公司。住所地：山东省淄博市张店区王舍路**。

法定代表人：张奇勇，董事长。

委托诉讼代理人：崔苗，山东大地人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1972年4月16日生，汉族，山东东英装饰工程有限公司副经理，住山东省淄博市张店区。

被上诉人（原审被告）：山东东英装饰工程有限公司。住。住所地：山东省淄博市张店区柳泉路**/div>

法定代表人：郝东强，执行董事。

上诉人山东博大房地产开发有限公司(以下简称“博大房地产公司”)因与被上诉人***、山东东英装饰工程有限公司(以下简称“东英装饰公司”）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2020)鲁0303民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

博大房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、保全费用等均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人所主张的经济损失的依据，并非(2018)鲁03民再43号民事调解书的结论。虽然(2018)鲁03民再43号民事调解书确认上诉人在本案中不承担任何民事责任，但是上诉人并未要求被上诉人在扣划的全部数额22263547.88元内承担赔偿责任，而是假设原(2013)淄民一初字第98-1号民事调解书未经再审撤销、依然有效的情况下，被上诉人也应当遵循诚信原则，向人民法院申请执行时如实扣除债务人已实际偿还的款项。而非故意隐瞒法院和不知情的上诉人，超标的申请执行扣划上诉人的财产。二、被上诉人申请恢复执行时，故意未扣除已通过人民法院执行回款的496634.49元，超标的申请执行事实清楚。被上诉人自认《对账笔录》中的第30笔(通过人民法院扣划的2954393元)、33笔(通过张店区人民法院其他案件拍卖债务人房产分配的款项496634.49元)与案涉借贷纠纷有关。但是根据上诉人已向一审法院提交被上诉人***恢复执行申请书及本息计算明细，被上诉人申请恢复执行时，并未将通过张店区人民法院其他案件拍卖债务人房产分配的款项496634.49元进行扣除，故意隐瞒该项受偿款项，超标的申请恢复执行事实清楚。三、涉案《对账笔录》于98-1号案件再审过程中形成，一审法院却认定该笔录所记载款项不能证明与98-1号案涉借贷纠纷相关，认定事实错误。《对账笔录》形成于43号再审案件审理过程中，为查明事实，承办法官组织各方当事人进行对账，笔录中明确载明“关于***(出借人)与山东华联置业有限公司(借款人)及担保人毕建利、田艳、山东博大房地产开发有限公司宁阳分公司民间借贷纠纷一案，出借人与借款人双方截止2019年3月22日款项往来情况双方对账如下”。首先，笔录中已经明确，对账笔录中记载的内容均与案涉民间借贷纠纷相关，被上诉人***也在对账笔录上签字确认。《对账笔录》形成于法庭审理过程，客观真实，事实清楚，依法应予确认其证明效力。其次，根据笔录记载内容可知，该笔录记载的是***(出借人)与山东华联置业有限公司(借款人)双方截止2019年3月22日的所有款项往来，即，除笔录记载内容之外，双方之间并无其他债务纠纷。第三，被上诉人***在对账笔录中签字确认，根据禁止反言原则和民事诉讼证据规则，人民法院依法应当采信当事人已经自认的事实。四、上诉人已向人民法院提交客观、真实、全面的证据，而被上诉人推翻自己在先认可的事实，并未提供客观证据。如前所述，《对账笔录》系对被上诉人***与实际债务人截至2019年3月22日的所有款项往来进行的对账。被上诉人***并未向人民法院提交客观真实的证据证实其与实际债务人之间尚有《对账笔录》之外的款项往来。被上诉人向一审法院提交的2014年1月11日协议书、2014年1月30日借条、转账凭证、2014年3月11日协议书所记载内容正是《对账笔录》中出借款项第13项和偿还款项的第31、32项。即，债务人华联置业与案外人宋春燕合作开发青州九洲名座沿街商务楼约1146平米；因债务人华联置业欠付***借款，故约定用上述8套商务楼作价470万元进行顶账。为顺利实现抵账目的，***再次出借154万元给华联置业(毕建利)，用于支付宋春燕对顶账商务楼享有的份额。上述协议签署后，双方已履行顶账协议，华联置业(毕建利)已将上述8套商务楼网签至***名下，***已将其中4套另行出售给另一案外人李霞。因此，在98-1号案件再审过程中，被上诉人***认可收到债务人偿还的31、32项共计470万元。因此，被上诉人并未提交证据证明其与债务人存在《对账笔录》以外的债务往来。五、《对账笔录》多记载一笔出借款项的情况下，被上诉人仍然超标的申请执行上诉人财产，故意损害情形更加明确。《对账笔录》记载了出借人和借款人所有的账务往来，因此在98-1号案件之后出借的一笔款项(即为实现房屋顶账的目的，2014年1月30日***代华联置业清偿了宋春燕154万元)。在《对账笔录》记载债权数额大于98-1号案件所诉数额情况下，被上诉人仍然超标执行19193869.99元，更加证实了被上诉人故意隐瞒债务人偿还款项，侵害上诉人财产权益的事实。

博大房地产公司向一审法院起诉请求：1.两被告连带赔偿原告经济损失2125271.78元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：华联公司在博大宁阳公司、毕建利、田艳担保下向***借款未还，形成诉讼。案件审理过程中，2013年11月22日，上述各方签订和解协议，在借款本金1260万元处注明不包括未起诉的400万元，利率约定为银行同期贷款年利率6.15%的四倍24.6%。协议第七条载明：本协议自甲方、乙方、担保人签字或盖章后生效，一式五份，各执一份，留法院制作民事调解书一份，具有同等法律效力。2013年11月29日，淄博市中级人民法院作出(2013)淄民一初字第98-1号民事调解书，确认截至2013年11月22日，华联公司欠***借款本金1260万元，利息1631230元，约定了分期还款数额、期限，逾期还款利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，博大宁阳公司、毕建利、田艳承担连带还款责任等。2014年1月7日，***出具申请执行书，执行标的额为本金1260万元，利息1894347元及自2014年4月1日至借款实际还清之日按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息，博大宁阳公司、毕建利、田艳承担连带还款责任等，总标的额14494347元，申请法院执行。2014年3月4日，淄博市中级人民法院执行博大宁阳公司存款3036287.72元，于3月26日过付给***2954393元。2014年6月25日，经***同意，淄博市中级人民法院作出(2014)淄执字第14-1号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。***申请追加原告为被执行人，并申请恢复执行。2017年11月23日，淄博市中级人民法院作出(2017)鲁03执异108号执行裁定书，裁定追加本案原告为被执行人，并在华联公司对***债务本金9563712.28元、利息1631230元(截止2013年11月22日，以后发生的利息依法另计)范围内承担连带清偿责任。原告不服上述裁定，申请复议。2018年5月29日，山东省高级人民法院作出(2018)鲁执复117号执行裁定书，裁定驳回其复议申请，维持淄博市中级人民法院(2017)鲁03执异108号裁定。***于2018年7月23日向法院出具本金及利息计算明细载明：截止2018年7月23日，欠本金9645607元、利息12617940.88元、诉讼费用54900元，合计22318447.88元。淄博市中级人民法院分别于2018年7月19日、7月24日、7月27日扣划原告及其分支机构禹城通衢路分公司4113414.77元、1205241.49元、16944891.62元，合计22263547.88元。博大宁阳公司以上述民间借贷纠纷中借款合同加盖的博大宁阳公司印章系伪造为由，向淄博市中级人民法院申请再审。2018年11月23日，淄博市中级人民法院作出(2018)鲁03民申119号民事裁定书，对(2013)淄民一初字第98-1号案件再审。再审过程中，***与华联公司、博大宁阳公司、毕建利、田艳就出借人与借款人双方截止2019年3月22日款项往来对账后形成对账笔录，载明：2012年5月17日至2014年1月30日，***出借款项13笔共计4386万元；2012年6月6日至2015年5月17日，华联公司还款33笔共计46088527.49元。2019年10月14日，淄博市中级人民法院作出(2018)鲁03民再43号民事调解书，各方当事人达成如下协议：华联公司于2019年10月14日支付给***180万元(已支付)；上述第一项履行完毕后，***与华联公司、毕建利、田艳已无任何纠纷，博大宁阳公司在本案不承担民事责任等。2019年10月14日，原告向东英装饰公司转账180万元，备注及附言均载明付华联公司、毕建利、田艳款。2019年10月22日，淄博市中级人民法院将22263547.88元返还给原告及其分支机构禹城通衢路分公司。原告根据上述对账笔录中第24笔至33笔认为，华联公司等债务人自2013年12月至2015年5月，累计偿还***借款本息12451027.49元，***故意隐瞒该事实，追加原告为被执行人，导致法院错误扣划原告资金。被告认为原告主张的上述款项中仅有第30笔、33笔与(2013)淄民一初字第98-1号民事调解书有关，而第24-29笔与该调解书无关，第31笔300万元效力待定并且存在返还的可能，第32笔170万元未实际收到。且申请执行款项为1.本金1260万元；2.利息1631230元；3.按年贷款利率6.15%的4倍计算年利率24.6%，自2013年11月22日至2014年3月4日(申请执行立案日期)，本金利息为878220元；4.利息损失为113696.73元；5.迟延履行金：基数14231230元万分之1.75103天=254027.46元。自2014年3月4日至2017年11月23日，***仅收到2954393元。申请恢复执行时，申请执行数额为本金9563712.28元、利息1631230元。本金和利息自2014年3月4日至2017年11月23日，按年利率24.6%计算，共计1360天。6.本金利息数额为8887876.35元；7.利息损失数额为1515956.41元；8.被执行人迟延履行金：基数金额11194942.28元的日万分之1.751360天=2664396.26元。以上8项合计25509115.49元，因此***申请执行的数额与法院裁定执行的数额基本一致，尚有不足。关于对账笔录中31、32两笔款项的问题。2014年1月11日，***(甲方)与华联公司(乙方)签订协议书约定：乙方在2014年1月30日前和甲方办理完就青州九洲名座沿街商务楼约1146平方米网签商品房销售合同手续，网签房款400万元；如果甲方同意用该房顶帐，乙方协助甲方办理房产证等；如果甲方不同意用该房顶帐，乙方在2014年3月20日前偿还借款400万元等。乙方落款处加盖华联公司公章并毕建利签名、捺指印。2014年1月30日，毕建利出具借条一张载明：今借到***154万元用于偿还宋春燕青州项目合作款。同日的转帐凭证记载：付款人东英装饰公司，收款人宋春燕，金额154万。***、毕建利、宋春燕签订协议书约定：毕建利欠宋春燕的项目合作款154万元由***归还宋春燕；宋春燕同意将其名下的青州九洲名座房产1146平方米转给毕建利；毕建利同意将该房产网签给***；宋春燕与***之间没有债权债务关系，宋春燕与毕建利之间的债务全部结清。2014年3月11日，***(甲方)、毕建利(乙方)、李霞(丙方)就青州九洲名座沿街商务楼1146平方米网签事宜签订协议书约定：二方同意该房产价值470万元，乙方同意丙方将470万元支付给甲方，并于2014年3月12日前先付400万元后，甲方同意解除上述房产网签，退给乙方等；剩余70万元房款，丙方办理房产证前付给甲方等。2014年5月20日，二方就2014年3月11日签订的协议，签订补充协议约定：原协议约定的400万元，丙方已付200万元，其他200万元约定了分期付款金额和期限等。***陈述其实际收到第31笔的300万元，32笔的170万元未收到，认可收到该款是为了达成调解协议而作出的妥协。原告主张的损失包括被扣划资金的利息损失1365007.44元，律师费损失760264.34元。当事人争议的焦点问题为原告所诉有无事实依据。一审法院认为，第一，(2018)鲁03民再43号案件审理过程中，***与华联公司、博大宁阳公司、毕建利、田艳达成调解协议，博大宁阳公司不承担民事责任。根据调解自愿原则，当事人达成的调解协议，只要不违反法律规定，法院会尊重当事人意思自治，不进行干预；调解过程中，为促成调解协议达成，当事人做出妥协让步也屡见不鲜。换言之，通过调解确定不承担民事责任不能等同于不应该承担民事责任。第二，案涉民间借贷纠纷，经对账，确认了截止2013年11月22日所欠借款本息数额，形成了(2013)淄民一初字第98-1号民事调解书，并成为***申请执行的依据。而在(2018)鲁03民再43号案件审理过程中形成的对账笔录载明，***出借款项的截止时间为2014年1月30日。***主张对账笔录第24-29笔与案涉借贷无关，该款系对其出借未诉讼的400万元本金及利息的偿还，用以佐证的和解协议系在(2013)淄民初字第98-1号案件审理过程中达成，并由各方当事人签名或盖章确认；***提交的借条、协议书、补充协议、转账凭证等原告虽然有异议，却未提交证据予以推翻，且该组证据时间上前后衔接，内容相互印证，形式和来源符合法律规定，可以以此认定***关于在(2013)淄民初字第98-1号民事调解书出具后，又发生了新的借贷关系的主张。所以该对账笔录不能认定为系仅仅针对(2013)淄民初字第98-1号案所涉民间借贷款项的对账。第三、原告根据对账笔录认为***故意隐瞒债务人偿还借款本息12451027.49元的事实，错误追加原告为被执行人，但是原告并未举证证明上述本息数额系全部对(2013)淄民初字第98-1号民事调解书确认借贷款项的还款，所以原告的主张事实依据不足，不予支持。综上所述，一审法院认为，法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告提供的证据不足以证明其主张，因此原告应当承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告山东博大房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费23802元，减半收取计11901元，由原告山东博大房地产开发有限公司负担；申请费5000元，由原告山东博大房地产开发有限公司负担。

二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案双方当事人争议的焦点被上诉人***是否故意隐瞒债务人偿还借款本息，而致上诉人财产损失。经对账，确认了截止2013年11月22日所欠借款本息数额，形成了(2013)淄民一初字第98-1号民事调解书，并成为***申请执行的依据。而在(2018)鲁03民再43号案件审理过程中形成的对账笔录载明，***出借款项的截止时间为2014年1月30日。***主张对账笔录第24-29笔与案涉借贷无关，该款系对其出借未诉讼的400万元本金及利息的偿还。由***提交的借条、协议书、补充协议、转账凭证等予以证实，上诉人虽对上证据有异议，但未提交充分证据予以推翻。故一审法院认定该对账笔录不能系仅仅针对(2013)淄民初字第98-1号案所涉民间借贷款项的对账。上诉人根据对账笔录主张***故意隐瞒债务人偿还借款本息12451027.49元的事实，导致其财产损失的发生的理由，本院不予采信。

综上所述，山东博大房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23802.00元，由上诉人山东博大房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈燕萍

审判员　　马士军

审判员　　冯慧芳

二〇二〇年十二月四日

书记员　　周　琳