某某通建设有限公司、许昌市第七中学合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 河南省许昌市中级人民法院 民事判决书 （2018）豫10民终2212号 上诉人（原审原告）：***通建设有限公司，住所地许昌县潩水路1069号(枪杆刘社区)。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南金泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘坤山,男1953年4月5日出生，住许昌市建安区将官池镇县，该公司员工。 被上诉人(原审被告)：许昌市第七中学，住所地许昌市八龙路**号。 负责人：***，该校校长。 委托诉讼代理人：***、***（实习），河南天时达律师事务所律师。 上诉人***通建设有限公司因与许昌市第七中学合同纠纷一案，不服许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初2083号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***通建设有限公司的委托诉讼代理人***、刘坤山，被上诉人许昌市第七中学的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***通建设有限公司上诉请求：1、撤销魏都区人民法院(2017)豫1002民初2083号判决书。2、依法改判支持上诉人的诉讼请求。3、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。上诉理由：一、原审法院认定上诉人延期交工，直接扣减2006年9月应还本金370500元无事实及法律依据。首先，根据双方签订的《许昌市一中、***通建设有限公司关于投资建设许昌市第一中分校的合同》第11条“若乙方因资金不能及时到位，不能于2005年8月28日按时交工，致使甲方达不到招生条件，则乙方承担相应的违约责任，甲方直接减去乙方第一次的还款本金。”该条约定的是乙方逾期交工致使甲方达不到招生条件的条件成就时，乙方应承担的违约责任。根据上诉人提供的第七组证据“照片4张，分别为2005年9月8日许昌市一中分校揭牌仪式，证明如期交工，没有逾期，竣工标志三张，证明原告按期交工。网上截图一份，证明2005年9月1日许昌市一中分校已经开始军训，没有逾期交工，学生已开始军训”，被上诉人对竣工标志的真实性无异议。该组证明能够说明，上诉人已经如期交工，并没有致使被上诉人达不到交工条件。其次，上诉人与许昌市第一中学于2008年元月16日签订的补充协议一份，双方对原协议进行了补充约定，在该协议中被上诉人并未提出工程延期致使其不能招生的情况，根据后期的付款情况，可以看出，被上诉人对上诉人如期完工、达到招生条件，已全面履行合同义务是认可的。即使存在逾期交工、需扣减工程款的情况，被上诉人提出的该反驳意见也已过诉讼时效。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理“。（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”被上诉人实际接收了该工程，并在接收当年完成了招生，应视为其对竣工验收日期的认可，应按照转移占有建设工程之日为竣工日期。综上，被上诉人未提供任何关于影响其招生的证据，并且上诉人交工的行为已经被上诉人认可，也已投入使用。被上诉人在后期履行还款期间并未有异议。故上诉人不存在违约情况，不应适用合同第11条之规定。二、即便工程建设中存在延期交工的情形，原审法院在没有查明延期交工原因、延期交工是否有合同中约定的免责事由、被上诉人是否提出过异议、提出异议是否已过诉讼时效等情况下，就直接扣减工程款是错误的。三、本案中被上诉人未按照补充协议付款所产生的利息319064.47元，已经双方共同选择的司法会计鉴定予以确认，上诉人也已支付20000元鉴定费用。被上诉人拖欠款项的事实清楚明确，应依法予以支持。综上，原审法院认定上诉人逾期交工，存在违约情形，属事实认定错误，应依法予以纠正，请求二审法院依法查明事实，支付上诉人的原审诉讼请求。 许昌市第七中学辩称，1、上诉人所施工工程竣工日期均超出了合同约定的日期，被上诉人不存在提前投入使用在建工程的行为，当时学生军训时由于工程未完工只好借用许昌县五女店营兵训练基地，学生上课时的教学楼仍然是以往的老教学楼，住宿地点是在该学校老办公楼住宿的，对学校的正常经营确实造成了一定的影响。一审期间上诉人也认可推迟工期延迟交工没有与被上诉人沟通。综上，一审认定事实清楚。 ***通建设有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告许昌市第七中学支付原告***通建设有限公司拖欠款项387774元及利息（利息按同期银行贷款利率从2015年12月1日计算至实际支付完毕之日止）；2、本案诉讼费及其他费用由被告负担。 一审法院认定事实：2005年4月26日，许昌市第一中学作为甲方，***通建设有限公司作为乙方，双方签订《许昌市一中、***通建设有限公司关于投资建设许昌市一中分校的合同》，合同约定：“1、甲方需要投资建设的工程项目有新建教学楼、学生公寓、学生餐厅、厕所和老教学楼、老办公楼改造及院内附属工程（道路、给排水、地面硬化），新建建筑面积9300平方米,预计投资总额为800万元，全部有乙方投资建设。2、甲方负责办理工程开工等手续和保证水、电、***，乙方保证工程建设资金及时到位，即2005年8月15日前足额到位。以保证工程2005年8月28日前竣工，并交甲方招生使用。5、甲方按乙方工程投资款及许昌市城市信用社当年贷款月利息返还乙方，从分校正式招生的第二年（2006年9月）开始还款，甲方每年份春秋两次向乙方付本息，6年内还清工程建设投资款本息。6、按照“谁投资、谁受益”的原则,甲方还清乙方投资款本息后，乙方再向甲方收取4年的投资收益款，作为投资回报，投资收益款按工程投资总额的110%收取，分4年收完,每年份春秋两季收取。11、若乙方因资金不能及时到位，不能于2005年8月28日按时交工，致使甲方迗不到招生条件，则乙方承担相应的违约责任，甲方直接减去乙方第一次的还款本金。”2008年1月16日，许昌市一中分校作为甲方，***通建设有限公司作为乙方，双方签订《补充协议》一份，约定甲乙双方按许昌市一中分校和***通建设有限公司于2005年4月26日所签订的合同内容执行；付款方式由一中分校按合同内容支付。合同签订后，双方又制作了《许昌市一中分校应还昭通公司投资款明细表》，被告许昌市第七中学在该明细表上**。该表显示：“总投资款为740.91万元。2006年9月应还本金37.05万元，应还利息71.13万元，合计108.18万元。2007年3月应还本金74.09万元，应还利息33.79万元，合计107.88万元。2007年9月应还本金74.09万元，应还利息30.23万元，合计104.32万元。2008年3月应还本金74.09万元，应还利息26.67万元，合计100.76万元。2008年9月应还本金74.09万元，应还利息23.12万元，合计97.21万元。2009年3月应还本金74.09万元，应还利息19.56万元，合计93.65万元。2009年9月应还本金74.09万元，应还利息16万元，合计90.09万元。2010年3月应还本金74.09万元，应还利息12.45万元，合计86.54万元。2010年9月应还本金74.09万元，应还利息8.89万元，合计82.98万元。2011年3月应还本金74.09万元，应还利息5.33万元，合计79.42万元。2011年9月应还本金37.05万元，应还利息1.78万元，合计38.83万元。2012.3——2015年9需支付投资回报740.91×110%=815万元10年共需支付投资商1804.86万元（989.86万元+815万元）”。庭审中，原被告双方均认可自2006年3月23日至2015年12月23日,被告陆续多次向原告支付款项共计18048567.6元。另查明，许昌市第一中学分校是2005年由河南省教育厅批准成立公办民助性质初级中学，于2012年更名为许昌市第七中学。关于被告未按《许昌市一中分校应还昭通公司投资款明细表》约定的日期付款产生的利息问题。2017年5月8日，原告向本院提交司法会计鉴定申请书，对被告按照补充协议正常付款原告产生的利息和未正常付款产生的利息申请司法会计定。2018年5月7日，河南远大会计师事务所作出豫远会（2018)会检字第03号司法鉴定检验报告书，检验结果为：“1、许昌市一中按照补充协议正常付款***通建设有限公司投资款产生的利息为2489457.6元。2、许昌市一中未按照补充协议付款***通建设有限公司投资款产生的利息为2808522.07元。”被告已付的18048567.6元中已包含按照补充协议正常付款的利息投资收益，故其支付款项中未按补充协议约定日期正常付款产生的利息为319064.47元（2808522.07元-2489457.6元）。原告承建的学校餐厅在2005年9月1日竣工，教学楼在2005年9月20日竣工，学生***在2005年12月31日竣工。庭审中，原告亦认可推迟工期及延期交工的情形，且**未与被告协商沟通。一审法院认为，原告分别与许昌市第一中学和许昌市第一中学分校签订的合同及补充协议，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，应为有效合同，合同双方均应按约定全面履行自己的义务。许昌市第一中学将合同义务全部转移给许昌市第一中学分校后，许昌市第一中学分校更名为许昌市第七中学，本案合同义务应由许昌市第七中学承担。现因被告未按补充协议约定日期正常付款产生的利息319064.47元，应由被告向原告支付。关于原告未按合同约定日期按时交工的问题，被告在本案中以此为抗辩理由，同时要求扣除2006年应付款项，原告认为被告没有提出反诉，法院不应审理。法院认为诉权和抗辩权均是被告享有的诉讼权利，被告在本案中行使抗辩权符合法律规定。原被告双方提交的竣工标志照片显示学校餐厅、教学楼、学生***均未在合同约定的2005年8月28日竣工，学生***延期竣工日期达四个月之久，且原告也未提交双方因延期交工达成协商意见的证据，故法院对被告在本案中抗辩的事实及理由予以认定。按照双方签订的《许昌市一中、***通建设有限公司关于投资建设许昌市一中分校的合同》第11条约定，应由作为乙方的原告承担相应的违约责任，被告直接减去原告第一次的还款本金，即2006年9月应还本金370500元。综上，原被告双方应付的款项进行折抵后（319064.47元-370500元），本案被告向原告支付的投资款款项已超过应付款项，故法院对原告的诉讼请求不予支持。依法判决：驳回原告***通建设有限公司的诉讼请求。案件受理费7117元，由原告***通建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提供新证据。但从一审上诉人提供的照片、网上截图，本院确认2005年9月1日许昌市一中分校开始学生军训，2005年9月8日举行许昌市一中分校揭牌仪式。二审查明其他事实与一审查明事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人是否可以依据《许昌市一中、***通建设有限公司关于投资建设许昌市一中分校的合同》第11条约定的主张不再支付第一次还款本金370500元。从一、二审查明的事实看，上诉人承建的学校餐厅在2005年9月1日竣工，教学楼在2005年9月20日竣工，学生***在2005年12月31日竣工，确实晚于双方约定的竣工时间。但是《许昌市一中、***通建设有限公司关于投资建设许昌市一中分校的合同》第11条约定的内容是：“若乙方因资金不能及时到位，不能于2005年8月28日按时交工，致使甲方达不到招生条件，则乙方承担相应的违约责任，甲方直接减去乙方第一次的还款本金。”，该条款约定减免第一次的还款本金的条件有两个，第一是不能于2005年8月28日按时交工；第二是致使甲方达不到招生条件。从一审上诉人提供的照片、网上截图一份看，2005年9月8日举行许昌市一中分校揭牌仪式、2005年9月1日许昌市一中分校已经开始学生军训。上诉人虽然未按时交工，但许昌市一中分校进行了招生，并未致使许昌市一中分校达不到招生条件。双方合同约定的第二个条件并未成就。原审仅以上诉人未按时交工，便认定《许昌市一中、***通建设有限公司关于投资建设许昌市一中分校的合同》第11条约定条件成就，支持被上诉人关于减免第一次的还款本金义务，属认定事实错误。同时，《许昌市一中、***通建设有限公司关于投资建设许昌市一中分校的合同》第11条系违约责任条款，被上诉人主张上诉人承担违约责任应当从违约事项发生时计算诉讼时效期间。被上诉人于2016年上诉人提出诉讼时主张违约责任，已经超过了诉讼时效期间。综上所述，***通建设有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。被上诉人未按照具体还款补充协议履行还款义务，造成的利息损失为319064.47元，被上诉人按照约定应当予以支付。上诉人未依约付款产生的利息再行主张利息的主张，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、八十八条、一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初2083号民事判决； 二、许昌市第七中学于本判决生效之日起十日内向***通建设有限公司支付投资收益款319064.47元; 三、驳回***通建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 一审案件受理费7117元、二审案件受理费7600元，共计14717元；由许昌市第七中学负担12170元，由***通建设有限公司负担2547元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　兵 二〇一八年八月二十七日 书记员　　*** 执行催告通知书 履行义务人： 根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任： 1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付***行金或加倍支付***行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。 2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、**、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、***球场、新建、扩建、装修房屋、出境。 3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。 4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。 5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。 6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。 7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。 8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。 9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。 10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。 邮编：461000 地址：许昌市魏都区前进路与***交叉口