***、陕西骁龙建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕09民终1391号 上诉人（原审原告）：***，男，1983年10月3日出生，汉族，住**市汉阴县。 委托诉讼代理人：***，陕西宽展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西天时律师事务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：陕西骁龙建设工程有限公司，住所地：西安市长安区。统一社会信用代码：91610116661184257M。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西丰瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：旬阳市***人民政府，住所地：旬阳市。组织机构代码：11610928016058418H。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，旬阳市***人民政府工作人员。 委托诉讼代理人：***，陕西达衡律师事务所律师。 原审第三人：**，男，1961年1月9日出生，汉族，住**市宁陕县。 上诉人***、上诉人陕西骁龙建设工程有限公司（以下简称“骁龙公司”）与被上诉人旬阳市***人民政府（以下简称“***政府”）、第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省旬阳市人民法院（2021）陕0928民初592号民事判决向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，上诉人骁龙公司的委托诉讼代理人***，被上诉人旬阳市***人民政府的委托诉讼代理人***、***与第三人**到庭参加了诉讼，现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求撤销（2021）陕0928民初592号民事判决书第三项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人***主张自己系8**证单的持有人，而且原审法院已查明该涉案工程发包单位为***政府，建设单位为骁龙公司，实际施工人为***施工队。一审法院不同意对8份工程签证单工程量进行鉴定导致一审认定事实不清，无法确定上诉人***完成工程量的工程款，请求二审法院在查清事实的基础上依法支持上诉人***申请鉴定的请求，支持上诉人***依据鉴定工程量支付工程款的请求。 骁龙公司辩称，1.***称自己是实际施工人，如其系实际施工人，按法律关系及建工司法解释的裁判规则，骁龙公司仅为挂名单位，不具有支付款项的义务；2.***政府共计就案涉项目向骁龙公司支付260万元，骁龙公司已将上述款项向**公司全部进行支付，同时也缴纳了相应的税款，骁龙公司已经超额支付。***提供的8份签证单没有显现出其为对应实际施工人，***应进一步举证证明。 第三人**述称，***主张的8份签证单的款项已经包含在工程款之内，认可一审判决。 骁龙公司上诉请求：1.请求撤销（2021）陕0928民初592号民事判决书第一项、第二项，改判为：“驳回***全部诉讼请求”或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：1.一审判决对于***提供的两份结算单的采信属于严重的认定事实错误，***提供的两份结算单，虽然加盖骁龙公司的印章，但是加盖印章行为与结算单内容及形成过程的真实性相互独立，且两份结算单形成有违常理且不符合工程结算习惯，在无其他证据佐证的情况下，不应当予以采信。2.一审对于结算书签字人***的身份并未核查清楚，导致遗漏当事人，***并非骁龙公司员工，也无骁龙公司授权，因此即使结算单上有骁龙公司**但无骁龙公司经办人、有权代表人的签字确认，不能作为骁龙公司的法律行为。3.一审判决认定事实的错误导致适用法律错误，本案发生在2018年4月20日以前，一审判决就实际施工人的认定依据是2020年12月29日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，该解释自2020年1月1日起施行，依据法不溯及既往的原则，本案不得依据该司法解释进行裁判。 ***辩称，结算单是由***呈报给骁龙公司，骁龙公司列举的不合理性在审查结算书时就已存在，骁龙公司予以**认可，说***公司对结算书的真实性、客观性予以认可。***作为8**证单的实际持有人，能够证明其是签证单所涉及工程的实际施工人。 第三人**述称，一审认定的两份结算单和现实差距大，存在错误。涉案工程总共有5段是从K1-K5，其中***只施工了其中的K1和K5两段的。K2是案外人***干的，K3是案外人**国干的，K4是案外人***的。 ***政府对***及骁龙公司的上诉请求辩称，一审法院判令***政府在欠付骁龙公司工程款的范围内承担给付责任。案涉工程未经过审计，因此国家财政所拨付的260万元，***政府作为形式业主已经将全部的工程款支付给骁龙公司，经过审计国家财政拨付到***政府账户后，***政府会将所欠应付款项付清。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令骁龙公司支付***工程款2165291.00元及利息376768.00元（利息自2018年4月21日起至2020年9月21日）；2.判令***人民政府承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年9月18日，**借用骁龙公司的资质承揽旬阳市***张湾移民搬迁安置点护坡（挡墙）工程。后**将浆砌石工程分包给***具体施工，未签订书面合同。2016年3月21日，骁龙公司向***出具“***搬迁小区2015年度浆石工程量结算书”，载明1.浆砌石3763.42m³，C25硅垫层174.09m³；2.工程费用：3763.42×174.09+174.09×300＝955447.8元；3.材料款：砂石272780元，借款110000元；4.欠工程款572667.8元。2018年4月20日，骁龙公司向***出具“***搬迁小区2017年度浆石工程量结算书”，载明1.浆砌石工程量6019m³，C25硅垫层245m³；2.工程费用：6019×260+245×300＝1638440元；3.材料款：砂石、水泥、油费用695816元，借款400000元，欠工程款542624元。2020年7月2日，***向法院起诉要求骁龙公司支付工程款735291.80元及利息。审理中，骁龙公司提起反诉，要求***返还骁龙公司多支付的工程款558099.20元。2020年9月16日，***、骁龙公司分别提出撤诉申请，撤回对对方的起诉。2020年10月29日，***再次向法院起诉要求骁龙公司支付工程款2165291.80元及利息376768元，旬阳市***人民政府承担连带责任。审理中，骁龙公司向一审法院提出鉴定申请，请求对***提交的***搬迁小区2015年度浆石工程量结算书、***搬迁小区2017年度浆石工程量结算书上陕西骁龙建设工程有限公司的印章与“***、施工队、***”字样、日期的形成先后顺序进行司法鉴定。后一审法院通过**市中级人民法院司法技术室委托西北政法大学司法鉴定中心对***提交的两份结算书落款手写体字迹和日期与印文形成先后顺序进行了司法鉴定。2021年2月22日，西北政法大学司法鉴定中心出具西法大司鉴中心【2021】**字第48号文书鉴定意见书，2016年3月21日《***搬迁小区2015年度浆石工程量结算书》、2018年4月20日《***搬迁小区2017年度浆石工程量结算书》上字迹与印文形成时序为先有字迹后盖印文。 一审另查明，2017年12月27日，***注册成立了****劳务有限公司，***为法定代表人，公司经营范围为建筑工程劳务分包，市政工程、路桥工程……。2018年1月22日、2018年1月26日、2018年2月13日，骁龙公司分别通过银行转账向****劳务有限公司转款400000.00元、293391.00元、600000.00元，共计1293391.00元，转款用途为付旬阳县***张湾移民搬迁安置点护坡挡墙工程劳务费。2021年3月22日，****劳务有限公司注销登记。 一审还查明，2020年11月10日，***向法院提出财产保全申请，请求对骁龙公司在中国银行大差市XX户XX号1xxxxx3的银行存款2542059.80元存款予以冻结，并由陕西国辰诉讼保全担保有限公司为该保全措施出具担保函。2020年11月11日，一审法院依法作出(2020)陕0928民初2699号民事裁定书，裁定冻结了骁龙公司（中国银行大差市XX户XX号1xxxxx3）名下的银行存款2542059.80元。2020年11月23日，骁龙公司向一审法院申请解除上述保全措施，并由中苏保诉讼保全担保（江苏）有限公司为该解除保全措施出具解除财产保全担保函。2020年11月24日，一审法院依法作出(2020)陕0928民初2699号民事裁定书，裁定解除冻结骁龙公司（中国银行大差市XX户XX号1xxxxx3）名下的银行存款2542059.80元。 一审法院认为，本案中，**借用骁龙公司的资质承揽旬阳市***人民政府旬阳县***张湾移民搬迁安置点护坡（挡墙）工程，后将浆砌石工程分包给***负责施工，**及出借资质的骁龙公司，应在***施工完成后给付相应的工程款。***提交的2016年3月21日《***搬迁小区2015年度浆石工程量结算书》、2018年4月20日《***搬迁小区2017年度浆石工程量结算书》，根据法院调取的另案卷宗材料及西北政法大学司法鉴定中心出具的西法大司鉴中心【2021】**字第48号文书鉴定意见书，结合当事人相关**，一审法院予以采信。2020年6月18日***在向一审法院甘溪法庭起诉时**“骁龙公司共欠***工程队工程款572667.80元+542624元=1115291.80元，骁龙公司项目经理**仅谢某某在2015年底结算给***施工队380000.00元，余款735291.80元至今未予结算”及2020年8月14日***提交答辩状**“2015年底支付给反诉被告38万元是项目经理**的爱人***支付给反诉被告2015年度的工程欠款……”的内容，能够认定**支付***2015年度的工程欠款380000.00元的客观事实，为此骁龙公司欠付***的工程款应确认为735291.80元。***欲证***公司还欠其未结算工程款650000.00元，虽向法庭提交了8份工程签证单，但该工程签证单记载的施工单位为骁龙公司，监理单位签署意见“实际工程量按后附件三方实测为准”，且***未能进一步提供证据证明该签证单上所记载的工程量系其独立完成，故***该主张证据不足，不予支持。因骁龙公司向****劳务有限公司支付旬阳市***张湾移民搬迁安置点护坡挡墙工程劳务费1293391.00元的时间，都在其向***出具《***搬迁小区2017年度浆石工程量结算书》的时间2018年4月20日之前，为此骁龙公司辩称已超额给付***工程款的辩解理由，不予采纳。 本案***政府不能向法庭提供证据证明其不欠骁龙公司的工程款，为此***政府依法应在其欠付骁龙公司工程价款范围内对所欠***的工程款承担给付责任。 本案骁龙公司向***出具的结算书载明欠付***工程款的时间为2016年3月21日、2018年4月20日，为此***要求骁龙公司承担自2018年4月21日起至2020年9月21日期间利息的诉请，符合法律规定，予以支持；但利率应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或市场报价利率计算。一审判决：一、限判决生效后十日内，陕西骁龙建设工程有限公司给付***工程款735291.80元并承担自2018年4月21日起至2020年9月21日的利息（2018年4月21日至2019年9月28日的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年9月28日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、旬阳市***人民政府在欠付陕西骁龙建设工程有限公司工程款范围内对上述欠款承担给付责任。三、驳回***的其他诉讼请求。 二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换及质证。 上诉人***提交两组新证据。第一组证据：***的书面证人证言，用以证明8份签证单上的工程量由***施工;第二组证据：114号中标书施工人员名单，用以证明***是骁龙公司的施工员。对于***提交的第一组证据即***书面证言，因***无正当理由未出庭作证，不作为认定案件事实的根据，对该证据本院不予采信。对于***提交的第二组证据即施工人员名单，因***的施工员身份与《旬阳县***张湾移民搬迁安置点护坡（挡墙）工程》竣工资料（一）中《工程项目施工企业主要管理人员名单》载明的施工员身份一致，对该证据本院予以采信。 上诉人骁龙公司提交三组新证据。第一组证据：1.《中标通知书》；2.成立“旬阳县***张湾移民搬证据编号第一组XX镇XX组证据名称迁安置点护坡（挡墙）工程”项目部的决定；3.《建设工程施工合同》；4.2020年6月***的起诉状。证明目的为：1.2017年9月18日骁龙公司与***人民政府就案涉工程签订合同之前，***并未介入或者参与案涉工程有关行为，***提供的2016年3月21日的结算单并非形成于2016年3月21日，系***单方制作并私自**形成，不是骁龙公司的真实意思；2.案涉工程的总价预估为4359683元；3.一审判决第9页适用建工司法解释适用法律错误；4.骁龙公司系被挂靠单位，案涉工程在2017年7月参与招标之前骁龙公司并未参与任何施工行为，***在2016年出具的结算单与客观事实不符；5.***与骁龙公司之间不存在合同关系也不存在挂靠关系，系项目的安全员，其向骁龙公司主张工程款无事实及法律依据。第二组证据：1.《矿石料运输合同》、付款凭证1张、发票1张；2.《水泥买卖合同》、付款凭证2张、发票5张；3.结算业务申请书、付款凭证1份；4.《中驰油加油卡客户业务申请表》、《中驰油加油卡单位客户服务协议》、付款凭证2张、发票2张。证明目的：1.骁龙公司实际就案涉工程款及成本等进行了支付，结合***结算单记载的工程量与定额核算工程量不符；2.结算单上的工程量虚假错误，签字人员***与***之间系亲戚关系，一审依据该两份***自己给自己开的结算单判令**公司承担责任属于严重的事实认定错误。第三组证据：相关案件裁判文书。1.(2020)陕0928民初2610号民事裁定书，2.(2020)陕0928民初2611号民事裁定书，3.(2020)陕0928民初2606号民事裁定书，4.(2020)陕0928民初2607号民事裁定书，5.(2020)陕0928民初2609号民事裁定书。证明目的：1.两份结算单上的签字***不是骁龙公司人员，系***施工队人员，***利用安全员身份加盖了骁龙公司公章，两份结算单未经骁龙公司的有权代表或者经办人签字确认，不具有证明效力。作为私文书证，该两份所谓的结算单不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第92条的规定，一审采信属于严重事实认定错误；2.本案的发生实际系因***与**就案涉项目款项支付及经济往来的纠纷。对于骁龙公司提交的第一组证据，对该组证据中的第一份证据《中标通知书》真实性予以认可，证明目的不予认可，骁龙公司提供的该《中标通知书》的第二页缺失，且骁龙公司提供的中标通知书内载明该中标通知书形成时间为2017年9月8日，***提供的“工程项目施工企业主要管理人员名单”是施工质量验收技术资料通表中的一部分，形成时间为2017年11月16日。两份人员名单的形成时间与形成目的均不相同，因此其中载明的部分人员存在岗位差异是有可能客观存在的。骁龙公司以此证据证明***不是骁龙公司的工作人员本院不予认可。对于第一组证据中的其余三份证据的真实性、客观性予以认可，关联性和证明目的不予认可。该案涉工程系**承包后分包给了***，为了工程招投标以及验收，**借用骁龙公司的资质挂靠施工，2017年9月5日骁龙公司与***人民政府就案涉工程签订合同，**借用骁龙公司挂靠涉案工程后，涉案工程款经过骁龙公司支付给实际施工人，骁龙公司应对招投标合同范围内的实际施工工程量进行确认。因此，对于该招投标合同证***公司未参与2017年9月5日前任何施工行为，对该日期前出具的结算单不予认可的证明目的本院不予认可。该中标合同中的中标价格为4359683元与本案中应付实际施工人***工程款无关联性，因此对于该组证据本院不予采信。对于骁龙公司提交的第二组证据，对于该组证据的真实性、客观性予以认可，关联性和证明目的不予认可。该组证据可以看出骁龙公司就案涉工程支付运输费、水泥款、砂石费、成品油款等相关费用，但该组证据无法证***公司支付的这些款项包含在两份结算单上载明的应付款项，也不能达到***提供的结算单记载的工程量与定额核算工程量不符的证明目的，因此对该组证据本院不予采信。对于骁龙公司提交的第三组证据，对于该组证据的真实性、客观性予以认可，关联性和证明目的不予认可。***在其他诉讼中**内容并不能证明***不是骁龙公司中标的案涉工程的施工员，也无法证明本案的发生实际系***与**就案涉项目款项支付及经济往来的纠纷，因此对于该组证据本院不予采信。 ***政府提交了一组新证据，即***关于张湾移民搬迁工程款拨付情况的说明。证明目的：1.案涉工程是政府搬迁工程；2.该工程款由旬阳市移民搬迁办提供；3.该工程已经实际拨付了260万；4.涉案工程虽已经交付使用，但至今未进行结算验收审计。对于***政府提交的该组证据真实性、客观性予以认可。该证据载明，该工程的合同价款4359683元，根据旬阳市移民（脱贫）搬迁办下拨至***的资金共计260万元，该证据系***政府依职权作出的公文书证，形式完备，本院予以认可。 另查明，本案在审理过程中，上诉人***向本院申请对8份工程签证单进行鉴定。本院认为，***未能提交新的证据证明该8份签证单上所记载的工程量系其独立完成，故***该主张证据不足，本院不予支持。 二审其余查明事实与一审查明事实一致,本院予以确认。 本院认为，本案中**借用骁龙公司的资质承揽***政府旬阳县***张湾移民搬迁安置点护坡（挡墙）工程，后将其中的浆砌石工程分包给***负责施工，***与**均无建设工程施工资质，其借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同为无效协议。本案案涉工程现已交付，虽未审计但已竣工验收并投入使用，骁龙公司应在***施工完成后向其给付相应的工程款项。***政府应在其欠付骁龙公司工程价款范围内承担给付责任。 本案中，各方当事人对***系涉案工程实际施工人进行施工的事实均无异议，争议内容即***作为实际施工人具体施工量。对于***提供的8份工程签证单所涉及的工程量，因签证单上载明的内容无法体现***系实际施工人，本院对其主张的工程量不予认可。本案中***提供的两份结算单，经司法鉴定结算单上字迹与印文形成时序为先有字迹后盖印文。该鉴定意见能够客观反映两份结算书是经过***与***签字后由骁龙公司**确认的事实经过，其结算内容能够作为本案事实认定依据。 骁龙公司虽主张已通过向****劳务有限公司转款1293391元的方式支付了涉案工程全部劳务款项，但根据****该款项系骁龙公司应向其支付的工程款项，是否为***施工工程的款项并无其他证据予以佐证，且该转款事实与金额与骁龙公司已**确认的两张结算单内容不符。故骁龙公司主张已全部支付案涉工程劳务款项的请求，本院不予支持。一审法院依据两张结算单的总和扣减***在本案之前起诉时自认已支付的38万并无不当，本院予以维持。 综上所述，***及陕西骁龙建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27136元，由陕西骁龙建设工程有限公司负担10000元，***负担17136元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　燕 审判员　　*** 二〇二二年五月十五日 书记员　　***