某某、湖南国湘人力资源劳务责任有限公司劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘01民终5229号

上诉人（原审原告）：**。

委托诉讼代理人：王崇求，湖南湘天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南国湘人力资源劳务责任有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区隆平高科技园隆平路869号东科园第17栋4层401号房。

法定代表人：张湘娥，执行董事。

委托诉讼代理人：孙朝志，湖南森力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中地海外集团有限公司，住所地北京市朝阳区北辰西路8号院2号楼A1718-A1753。

法定代表人：兰眉中，董事长。

委托诉讼代理人：向阳，湖南森力律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人湖南国湘人力资源劳务责任有限公司（以下简称国湘公司）、中地海外集团有限公司（以下简称中地海外公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初17814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

**上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求依法改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金108126.5元、2017年10月至2019年3月加班费217500元、2019年1月26日至2019年3月12日休假期间工资12626.54元、2018年相关信息保密补偿费39504.6元，以上合计377757.64元；3.请求改判被上诉人向上诉人支付2018年全年奖金约8000美元;4、由被上诉人承担二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定不清、适用法律错误：一、国湘公司以劳务派遣形式派遣上诉人至中地海外公司担任工程师岗位工作本身已经违反了《劳动合同法》第六十六条的规定。上诉人在中地海外公司担任工程师岗位一职，不符合上述法条对于劳务派遣用工的规定，两被上诉人以劳务派遣形式规避相应的法定义务，其行为本身已经违法。中地海外公司应当与国湘公司共同承担本案法律责任。二、被上诉人国湘公司已以其事实行为违法解除了劳动合同关系。被上诉人国湘公司人事张芳于2019年4月8日，在上诉人休假期间向上诉人发送了“收条（一次性补偿金）**”的文件，根据该文件，国湘公司同意向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金32500元人民币、2019年1月26日-2019年3月12日休假期间工资13087.5元人民币、收受报销款项876.5元整，并于当月对上诉人停交社保、公积金，停发工资。同时，被上诉人中地海外公司也违法解除了与上诉人之间的用工关系。此后被上诉人国湘公司在上诉人申请劳动仲裁之后又重新为上诉人购买社保、支付工资，但被上诉人中地海外公司在此之后再未向上诉人支付任何工资报酬，两被上诉人的行为已经严重违反《劳动合同法》的相关规定，其行为构成违法解除劳动关系，一审判决对该事实认定不清。三、上诉人实际月工资应为16500元，而非被上诉人所说的2000元每月。根据上诉人提交的被上诉人中地海外公司于2019年1月25日发放的工资结算单以及汇款记录可知，上诉人在2018年6月5日-2019年1月25日（即八个月）的实发工资为33897.62美元，除去应扣减部分，实际上诉人每月工资为16500元，被上诉人仅以合同约定主张上诉人月工资为2000元没有事实依据。四、关于加班费的主张。上诉人所提交的项目清单及中地海外公司均有存档，结合上诉人工作的性质及现实条件，足以认定上诉人存在加班事实，一审判决仅以证据不充分，未充分调查了解清楚事实即作出认定，导致作出了错误的判决。五、关于上诉人主张的2019年1月26日至2019年3月12日休假期间工资。上诉人在2019年1月26日至2019年3月12日期间是按照国家规定休婚假，这是符合《劳动法》的规定也经过了被上诉人中地海外公司审批通过的，上诉人申请延期也经过了被上诉人审批。根据《劳动法》第五十一条：劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。因此，被上诉人中地海外公司内部规章制度关于申请延长休假时间即不享受休假补贴的规定本身违反了《劳动法》的规定，是不合法的，上诉人依法享有休假期间工资。

国湘公司答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律准确，一审判决应当予以维持。一、根据国湘公司与**签订的《劳动合同书》，**的月工资为2000元，**主张的16500元/月缺乏依据，《劳动合同书》系国湘公司与**在平等自愿协商一致的基础上签订，该合同明确约定**在国外工作的工资为2000元/月，其余75000元为安家费。根据国家统计局公布的《关于工资总额组成的规定》第十一条之规定，安家费不属于工资总额组成。因此，**的工资标准应当剔除安家费的部分，按照2000元/月标准计算其月工资收入。二、双方劳动关系仍然处于存续状态，国湘公司仍在为**缴纳社会保险费和住房公积金，**诉称其被国湘公司辞退缺乏依据，国湘公司和中地海外公司无须支付**解除劳动合同经济补偿金。国湘公司向**寄发了《劳务派遣员工退回待岗通知书》，该通知书明确**属于待岗期间，国湘公司将按照湖南省最低工资标准向**发放报酬，并安排合适岗位，国湘公司已按月向**支付待岗期间待遇，即使支付经济补偿金，也应当按照月工资2000元的标准计算**的经济补偿金。三、本案不符合支付代通知金的法定三种情形，**该项诉求缺乏事实和法律依据。四、国湘公司、中地海外公司从未安排**加班，**所提供的证据不能证明其存在加班的情况。五、**在休假期满后因本人原因延长休假期，国湘公司无须支付休假补贴及国内工资。六、国湘公司和中地海外公司与**从未约定保密补偿费，也没有任何法律规定要求支付劳动者信息保密费用，而且保密本就是作为劳动者的附随义务，因此国湘公司、中地海外公司无须支付**保密补偿费。七、国湘公司和中地海外公司不存在发放年终奖的问题，而且年终奖金属于公司内部福利，是否发放及发放数额均属于公司自主经营权的决定范围。

中地海外集团答辩称：一、根据国湘公司与**签订的《劳动合同书》，**的月工资应为2000元，**主张的16500元/月缺乏依据。《劳动合同书》系国湘公司与**在平等自愿协商一致的基础上签订，该合同内容对双方具有约束力。《劳动合同书》第十条明确约定，**在国外工作的工资为2000元/月，其余75000元为安家费，而根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十一条之规定，安家费不属于工资总额组成。因此，**的工资标准应当剔除安家费的部分，按照2000元/月标准计算其月工资收入。二、国湘公司与**一直就解除劳动合同问题进行协商，但是双方对此并未达成一致，因此双方劳动关系仍然处于存续状态。另外，截至目前国湘公司仍在为**缴纳社会保险费和住房公积金，**诉称被国湘公司辞退缺乏依据，国湘公司向**寄发的《劳务派遣员工退回待岗通知书》明确**属于待岗期间，其待岗期间国湘公司将按照湖南省最低工资标准向**发放报酬，且会根据实际情况为**安排合适岗位。即使支付经济补偿金，则根据国湘公司与**劳动合同的约定，应当按照月工资2000元的标准计算**的经济补偿金。三、本案不符合支付代通知金的法定三种情形，**该项诉求缺乏事实和法律依据。四、国湘公司、中地海外公司从未安排**加班，**所提供的证据不能证明其存在加班的情况。五、国湘公司、中地海外公司一直按合同约定支付**工资及安家费。**在休假期满后因本人原因延长休假期，国湘公司无须支付休假补贴及国内工资。六、国湘公司和中地海外公司与**从未约定保密补偿费，也没有任何法律规定要求支付劳动者信息保密费用，而且保密本就是作为劳动者的附随义务，因此国湘公司、中地海外公司无须支付**保密补偿费。七、国湘公司和中地海外公司不存在发放年终奖的问题，而且年终奖金属于公司内部福利，是否发放及发放数额均属于公司自主经营权的决定范围。

**向一审法院起诉请求：1.判令**与国湘公司之间的劳动合同关系于2019年5月27日解除；2.判令国湘公司、中地海外公司支付**以下款项：经济补偿金115500元、加班费217500元、休假工资12626.54元、竞业限制补偿费118800元和奖金8000美元；3.本案诉讼费用由国湘公司、中地海外公司承担。

一审法院认定事实：2013年10月30日，**与国湘公司签订《劳动合同书》，合同约定，合同期限为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，本合同于2013年10月30日生效，本合同于指定项目工作完成时终止（大概两年左右）；国湘公司派遣**工作的用工单位为中地海外公司，**同意根据中地海外公司的工作需要，担任工程师岗位工作，根据中地海外公司的岗位工作特点，**的工作区域或工作地点为尼日利亚，**在中地海外公司工作期间的劳务报酬由中地海外公司根据**工作岗位实际情况确定，由中地海外公司或其国外项目部根据项目支付周期的实际情况直接支付给**，**在国外工作期间的月基本工资为2000元，每年支付**安家费75000元；双方按国家和地方的规定参加社会保险，国湘公司为**办理有关社会保险缴纳手续，并承担相应社会保险义务；本合同的附件包括国湘公司及中地海外公司的各项规章制度等。2015年10月30日合同期满后，双方对上述劳动合同进行了续签，并约定劳动合同期限自2015年10月30日起至2021年10月29日止。2019年1月25日，**回国休假45天，应于2019年3月12日返回尼日利亚工作，2019年3月5日，**向中地海外公司发送“延期返尼申请”的电子邮件，邮件具体内容为“此次因个人婚姻问题特提此休假申请，因去年工作原因婚姻未获得女方及家长谅解。又经历了一年，且经历了新的对象。家中长辈甚是着急，假期期间互相了解有限，需要加深彼此了解，故此次按公司规定暂申请30天婚假用以加深了解。婚姻大事已成为与长辈之间的矛盾根源，迫切需要在今年内解决。望领导批准。”2019年3月11日，中地海外公司运营管理部杨光辉通过电子邮件回复**，具体内容为：“才杰，您好！相关制度规定，请婚假需提交结婚证扫描件，当然返尼后提交也可以。若已经办理，请拍照反馈。”**未享受45天休假的休假补贴。后国湘公司与**对解除劳动合同事项多次协商，双方未能协商一致，国湘公司于2019年4月起断缴了**的社会保险费，但在双方最终未能达成一致意见后，国湘公司为**补缴了2019年4月份至今的社会保险费和住房公积金。2019年5月27日，国湘公司向**作出《劳务派遣员工退回待岗通知书》，并一直向**支付待岗期间的工资待遇。

一审法院认为，**与国湘公司签订的《劳动合同书》及《劳动合同续订书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效。**系国湘公司员工，并接受国湘公司劳务派遣至中地海外公司上班，双方劳动合同期限届满日为2021年10月29日。《劳务派遣员工退回待岗通知书》、**工资的银行交易明细、**的社会保险费和住房公积金缴费信息查询记录及**与国湘公司工作人员的QQ、微信聊天记录等证据已形成证据链，能够证明国湘公司与**对解除劳动合同事项虽多次协商，但最终未达成一致意见。国湘公司为**补缴了2019年4月至今的社会保险费和住房公积金，且国湘公司一直向**支付待岗期间的工资待遇，国湘公司向**作出的《劳务派遣员工退回待岗通知书》没有解除劳动合同意思表示的内容，不具有解除劳动合同的效力，**举证的《收条》（一次性补偿金）系**单方制作，国湘公司、中地海外公司并未签字盖章确认，故国湘公司与**的劳动合同并未解除，**诉请确认其与国湘公司的劳动合同于2019年5月27日解除，并诉请国湘公司支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院不予支持。

关于**请求加班费的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。**提交的项目统计表与加班事实的关联性不强，不足以证明加班事实的存在，故**对加班费的诉请，一审法院不予支持。

关于**请求支付2019年1月26日至2019年3月12日休假期间工资的主张。《中地海外尼日利亚国家管理部薪酬福利管理办法2018修订版》属于直接涉及劳动者切身利益的公司规章制度，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当就涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。本案中，**将《中地海外尼日利亚国家管理部薪酬福利管理办法2018修订版》作为证据提交一审法院，可以推定**对该制度内容知悉，且**未能举证证明上述公司规章违反法定民主程序，《中地海外尼日利亚国家管理部薪酬福利管理办法2018修订版》对**具有约束力。根据《中地海外尼日利亚国家管理部薪酬福利管理办法2018修订版》第二十七条的规定，**系因个人原因申请延长休假时间，不享受休假补贴及国内工资。故对**要求国湘公司支付休假期间工资的诉请，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：驳回**的诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院决定予以免收。

二审中，上诉人**提交了新证据，本院组织当事人进行了举证、质证，本院将结合本案其他证据予以综合认定。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、国湘公司是否违法解除了双方劳动合同；二、是否支持**经济补偿、加班费、休假期间工资、相关信息保密补偿费以及2018年全年奖金的诉求。

一、国湘公司是否违法解除了双方劳动合同。本案中，根据国湘公司和**签订的《劳动合同书》、《劳动合同续订书》可知，双方劳动合同的期限届满日为2021年12月29日。**上诉主张国湘公司违法解除了双方劳动合同，国湘公司予以否认并称双方劳动关系一直处于存续状态。**虽提交了收条（一次性补偿金），但国湘公司、中地海外公司并未签字盖章确认；且根据现有证据可以证实国湘公司与**之间对解除劳动合同事项曾多次进行协商但最终未能达成一致意见；同时国湘公司亦为**补缴了2019年4月至今的社会保险费和住房公积金，国湘公司向**作出的《劳务派遣员工退回待岗通知书》并非解除劳动合同通知书，且国湘公司一直向**支付了待岗期间的工资待遇。一审法院结合本案事实和法律规定，认定双方劳动合同并未解除，并无不当，本院予以认可。另**上诉主张国湘公司以劳务派遣形式派遣其到中地海外公司工作本身违反法律规定，亦缺乏依据，本院对此不予支持。

二、是否支持**经济补偿、加班费、休假期间工资、相关信息保密补偿费以及2018年全年奖金的诉求。因国湘公司、**双方劳动合同并未解除，故**主张解除劳动合同经济补偿缺乏事实和法律依据。一审法院对此未予支持并无不当，本院予以认可。关于加班费，劳动者主张加班费的，应就加班的事实承担举证责任。**虽主张加班费但并未提供充分的证据予以证实，一审法院未予支持并无不当，本院予以认可。关于休假期间工资，因**存在因个人原因申请延长休假时间的事实，一审法院考虑到公司规章制度对此有明确规定，未予支持其该项诉求并无不当，本院予以认可。关于相关信息保密补偿费以及2018年全年奖金，因其并未提供证据证明，本院依法不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　黎　藜

审判员　廖雯娜

审判员　孟宝慧

二〇二〇年七月六日

书记员　蒋　懿

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。