山东九昌重工科技有限公司、临朐县元兴建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁07民终484号

上诉人（原审原告）：山东九昌重工科技有限公司，住所地：山东省临朐县东城街道朐阳路368号。

法定代表人：薛梅艳，总经理。

委托诉讼代理人：魏学宽，山东学宽律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：临朐县元兴建安工程有限公司，住所地：临朐县弥河路9号。

法定代表人：王忠新，总经理。

委托诉讼代理人：马文良，男，该公司项目部工地负责人。

委托诉讼代理人：王耀升，临朐县法律援助中心法律工作者。

上诉人山东九昌重工科技有限公司（简称九昌公司）因与上诉人临朐县元兴建安工程有限公司（简称元兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院(2020)鲁0724民初3847号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

九昌公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，将该案发回重审或者依法改判；2.一、二审诉讼费由元兴公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，其判决内容显失公平。根据庭审中双方提供的证据显示，元兴公司在施工过程中未取得九昌公司变更签证单的情况下，违反规程对案涉工程的主体结构变更设计施工，是导致案涉工程主体结构出现严重问题的主要原因，案涉工程的返工、返修、修缮费用经鉴定高达2240306.10元，一审法院判决内容第一项元兴公司仅承担九昌公司损失的20%，显失公平。根据《中华人民共和国建筑法》第61条第1款，“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基础和主体结构质量”的规定，案涉工程主体结构出现严重质量问题，元兴公司应承担主要责任或者全部责任。九昌公司对案涉工程未经验收擅自使用，并非案涉工程主体结构出现严重质量问题的原因。根据《建筑法》的规定，建筑物在合理寿命内，必须确保地基基础和主体结构质量，并要求在建设工程合理使用期限内不能有危及使用安全的质量问题，一审法院对山东泰诚工程质量检测有限公司（简称泰诚公司）关于案涉工程质量问题的鉴定结果予以采纳，更加证明元兴公司应对工程质量问题以及九昌公司的损失承担全部责任或者主要责任，一审法院判决内容与其认定的事实自相矛盾。

元兴公司辩称，我公司就是按照九昌公司的安排进行施工的，并没有擅自改变主体结构的设计。导致本案合同无效的原因是由于九昌公司没有办理相关工程建设的强制性手续，因为没有监理公司，九昌公司在工程完工后没有进行验收就擅自装修使用，根据法律规定应当视为工程合格。对一审中质量鉴定报告我方提出异议，其认定事实错误，适用法律错误，不应当作为定案的依据，换言之九昌公司的损失是由于自己的原因造成的，与我方没有任何关系，我方不予承担。

元兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者改判；2.二审诉讼费用由九昌公司承担。事实和理由：一审判决认定元兴公司承担赔偿责任的基数错误。一、元兴公司认为山东泰诚工程质量检测有限公司做出的《鉴定意见书》中第六部分“鉴定意见”中第一条1-7项均不属于工程质量，一则是由于九昌公司违法建设导致合同无效，只有没有经过图审的设计图纸勉强作为一个工程施工的指导性依据，而九昌公司之所以不经图审就是为了自行建设的方便，事实上九昌公司在施工中正是随意要求元兴公司按照自己的需要施工，而非严格按照图纸施工；二则这七项工程都是肉眼可见的，若有异议施工现场当即可以指出并要求返工，而事实是九昌公司非但在施工中并没有提出任何异议，即便是在第一次诉讼中也仅是要求承担延期施工的责任而未提及施工不合乎图纸和工程质量问题，元兴公司一审中提供的证人也足以证实每道工序完成后均需双方验收方可进行下一道工序；三是工程未经验收九昌公司擅自装修使用，依法应当视为工程合格。该工程元兴公司只提供了清工劳务，地基工程非元兴公司承建，因此本案情形元兴公司至多对主体结构承担质量责任，显然上面提到的七项问题均不属于主体结构问题，对于施工是否符合设计的问题，是由于九昌公司随意改变设计要求所致，后果由其自行负担，与元兴公司无关。因此对该七项工程的鉴定造价应由九昌公司自己承担，元兴公司不应当承担责任。二、案涉工程不存在质量问题。双方早先的诉讼已经认定工程不存在质量问题，临朐县人民法院（2020）鲁0724民初408号民事判决书和潍坊市中级人民法院（2020）鲁07民终6782号判决书均对九昌公司工程质量不合格的请求做出明确认定：九昌公司提出的工程不合格的请求不能成立。本案中虽然有泰诚公司做出的《鉴定意见书》，该鉴定书显然不具有法律意义上的严谨性，将履行行为不符合图纸设计统统认定为质量问题、且是主体结构问题，略知法律之人就知道此举纯属无稽之谈，况且在最后一次庭审中九昌公司陈述“案涉工程已经通过安全质量检测，并办理了不动产产权登记”，并在庭后提交了相关手续，前后冲突，既然能在诉讼期间办理不动产登记证书，必然是没有质量问题的。

被上诉人九昌公司辩称，第一、本案的案涉工程是否存在质量问题在施工过程中是否办理了相关手续没有关联性。工程质量是在施工过程中不按照施工规范所造成的，与合同有无效力无关。本案中元兴公司在与我公司签订合同后最终并非是元兴公司进行施工的，实际施工人是本案中委托代理人马文良，马文良并不是该公司职工，也不是该公司的项目负责人，其并不具备建筑工程施工的资格。马文良与元兴公司是一种借用资质或者是转包关系，这是导致本案工程存在严重质量问题的原因。第二、案涉工程存在质量问题，已经鉴定机构做出鉴定结论，该鉴定机构是合法鉴定机构，鉴定中不存任何程序和其他瑕疵。被一审法院确认为有效证据，此后的修复方案以及修复价值的鉴定均是基于该鉴定结论。元兴公司在没有证据否认鉴定结论的前提下，该工程应当认为存在质量问题，作为施工单位就应承担相应的责任。元兴公司的上诉请求以及依据的事实和理由依法不能成立，请求二审法院查明事实，驳回元兴公司的上诉请求。

九昌公司向一审法院起诉请求：判令元兴公司支付因建筑质量问题给九昌公司造成的损失300000元，在本案审理期间，九昌公司根据鉴定意见和责任，变更诉讼请求中的损失数额为1000000元。

一审法院认定事实：2017年4月3日，九昌公司与元兴公司签订《办公楼施工合同》，九昌公司将其建设的办公楼发包给元兴公司施工，工程地点：九昌公司院内，施工标准：优良，验收单位：临朐工程质量监督站。承包范围：按照九昌公司图纸（土建和水电部分）施工所有项目，包含每一个施工工段需要的人工费、机械费、工具费、租赁费、模板及措施以及所有辅材（钉子、脚手架、塔吊等）所有费用由元兴公司承担，但外墙保温及外挂大理石，门窗的制作与安装，楼梯扶手的制作与安装，内墙涂料，中央空调安装，电梯的安装，现场已经挖掘与外运地槽土方的费用除外；元兴公司以包清工计件的形式承包本工程，并严格按照九昌公司的施工图纸及要求施工，配备专业施工员现场质量监督，按照国家优良工程标准施工，达到优良工程标准。施工周期：本工程开工日期为2017年4月4日，竣工日期为2017年9月24日，施工周期为170天。工程款及支付：按照每平方米310元，按照实际建筑面积计算（不含税票）工程总价款；付款形式为银行承兑支付或现金。验收和竣工：元兴公司在施工完毕前十天通知九昌公司验收，由九昌公司组织对施工项目进行验收，验收结果认定施工某处质量不合格时，元兴公司应立即进行返工整修，但不延长工期，等返工整修全部完成后，再次验收合格方为正式竣工，否则承担违约责任。违约责任：1.元兴公司施工及验收中出现质量问题，元兴公司必须马上根据九昌公司和设计方的意见进行整改、返工，所需要的所有材料费、机械费及人工费等由元兴公司承担，并承担由此导致九昌公司的相关损失，元兴公司应在原正常施工时间内整改、返工完毕，否则每天按照本工程总造价的3%向九昌公司支付违约金；2.元兴公司施工中，质量达不到合同约定的工程质量或多次出现质量事故，以及故意不听从九昌公司代表合理的指导等，九昌公司有权单方解除合同，更换施工单位，元兴公司并支付给九昌公司违约金10万元；3.如元兴公司不能按时竣工，每天按照本工程总造价的3%向九昌公司支付违约金；施工中如元兴公司违约不履行合同，必须经九昌公司同意签订书面协议后，才能终止合同，否则向九昌公司支付10万元违约金。质保期：质保期限自竣工验收合格之日起一年，以工程竣工验收单日期为准，在保修期限内，元兴公司对施工质量问题免费维修（包括材料费），并在九昌公司通知后24-48小时内赶到九昌公司现场维修处理，每拖延一天向九昌公司支付5000元违约金，并从质保金中扣除；质保期后元兴公司根据九昌公司需要进行有偿维修服务。

合同签订后，九昌公司向元兴公司提供了山东新达工程设计有限公司2017年4月对案涉工程的施工图设计文件，该施工图设计文件未经过图纸审查，设计文件中载明设计使用年限为50年。元兴公司对案涉工程进行了施工。案涉工程图纸设计为九层，施工过程中变更为十层。在法院（2020）鲁0724民初408号九昌公司与元兴公司建设工程施工合同纠纷一案中，九昌公司请求判令元兴公司支付延期竣工违约金30万元，元兴公司反诉请求判令九昌公司支付工程款347955.50元。九昌公司在针对元兴公司反诉的答辩中抗辩，元兴公司为九昌公司施工的建设工程存在严重质量问题，元兴公司要求支付工程款不符合双方约定的付款条件，九昌公司不存在逾期支付工程款的事实。经法院审理于2020年10月23日作出（2020）鲁0724民初408号判决：一、九昌公司支付元兴公司工程款341606.50元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回九昌公司的诉讼请求；三、驳回元兴公司的其他诉讼请求。在该判决本院认为部分，法院认定“九昌公司主张元兴公司施工的办公楼工程存在质量问题，未提供证据予以证明，涉案工程九昌公司已经装修使用，九昌公司自认该工程于2018年6月交付，至元兴公司提起反诉时已超过合同约定的一年质保期，元兴公司请求九昌公司支付所欠工程款，应予支持”。九昌公司对该判决不服提起上诉，潍坊市中级人民法院于2020年11月20日作出（2020）鲁07民终6782号民事判决：驳回上诉，维持原判。潍坊市中级人民法院在二审判决本院认为部分认定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。九昌公司自认该工程于2018年6月交付，且已装修使用，故九昌公司关于涉案工程不合格的上诉理由不能成立”。

案涉工程于2013年11月21日取得建设用地规划许可证；于2021年9月17日补办了案涉工程（改造）建设工程规划许可证；案涉工程未办理建设工程施工许可证；案涉工程建设的房屋经鉴定机构进行房屋安全鉴定后，于2021年10月22日取得不动产权证书。

本案中，九昌公司提出鉴定申请：一、鉴定案涉工程主体工程和防水工程是否存在质量问题及造成质量问题的原因；二、如存在质量问题，对质量问题的修复价值进行评估。法院委托泰诚公司对案涉工程的主体工程及防水工程是否存在质量问题及造成质量问题的原因进行鉴定，泰诚公司于2021年1月12日作出山东泰诚【2020】建鉴字第061号鉴定意见书，鉴定意见为：一、案涉工程的主体及防水工程存在以下质量问题：1.二至五层的框架柱（700mm*700mm、800mm*800mm）交梁的节点处未做水平加腋，不符合图纸设计要求。2.东部屋面女儿墙的防水泛水收头未钉固、密封，无外金属盖板，不符合图纸设计要求。3.各楼层在2轴西/C-D轴处均未设置风井、卫生间在C轴上无2个门口、无东南侧的无障碍或开水间，西侧东西向的隔墙在偏南处设置等，均不符合图纸设计要求。4.各楼层在6-7/B-C轴的前室均未施工，不符合图纸设计要求。5.一层在1-2/D轴、6轴和7轴/B-C轴处均未设置门口，不符合图纸设计要求。6.楼房的东、西山墙在二至九层设置中间一排窗，不符合图纸设计要求。7.一层西部未设置消防控制室，不符合图纸设计要求。8.五至八层的框架构件主筋保护层达不到验收规范合格标准。二、以上质量问题均由未按图纸设计要求规范施工所致。本次鉴定，九昌公司向泰诚公司支付鉴定费50000元。元兴公司对鉴定意见提出异议，1.没有按图纸施工只能说是履行合同不符合约定，而不是质量问题，鉴定意见简单地将没有按图纸施工认定为质量问题欠缺事实证据，存在理论上缺乏科学性、行为上不严谨的缺陷。2.对二至五层的框架交梁的节点处未做水平加腋问题认定不符合图纸设计要求与事实不符，设计图纸的结构说明部分描述“当框架梁柱中心线之间的距离L大于柱在该方向边长的1/4时，应在相应梁端加水平腋”，这只是一种规范文件的描述，而非体现一种确定性，更重要的是施工图纸中并没有需要加水平腋的描述和标识，结构设计图结施9、结施10梁结构平面图施工，梁结构图平面施工中未标注水平加腋，并且图纸结构说明中bx只是控制最大值，未控制最小值，且在施工前报建设方，经建设方与设计人员沟通：在设计计算时不考虑加腋对结构的影响，只是为了图审，该图纸是未经图审的图纸，经建设单位同意，所以在施工时按照梁平法标注图施工。现实中该情况经咨询专业人士和网络查询结果，施工图中加腋部分不在平面图中表示，仅提供大样图，施工单位按此类图若施工，施工方无责。3.对鉴定意见认定质量问题的2-7项所谓的“不符合图纸设计要求”的原因，均是由于九昌公司实际控制人李坤临时变更设计调整所为，并非元兴公司自行改变设计，当时九昌公司聘请的专业技术人员现场监督施工人员没有提出异议便是极好的说明。4.鉴定意见中所谓的质量问题是否属于地基基础工程和主体结构质量问题鉴定机构应予明确答复。对于元兴公司的异议，泰诚公司按照法院的要求作出书面说明：一、对未按图纸设计要求施工是否必然导致质量问题。现行《建设工程施工质量验收统一标准》GB50300-2015之3.0.7条规定“建筑工程施工质量验收合格应符合下列规定：1.符合工程勘察、设计文件的要求；2.符合本标准和相关专业验收规范的规定”，现状工程不符合文件的要求，就是施工质量不合格，而不合格显然就是质量问题。本案未按图纸设计要求施工的内容，使工程不能具备设计体现的结构应力性能、屋面防水性能、布局使用功能及构件耐久性能等，均已致质量问题。二、对二至五层框架柱梁节点未做水平加腋是否必然导致质量问题。结构设计说明中示意的加腋要求，是对本工程结构的统一控制做法，因已附了详图，故没必要在梁结构平面图中重复标注，详图中只给出了腋宽bx和腋长Lx的相关比例控制值，只要满足配筋构造要求（如保护层厚度、锚固长度等），按控制值范围的构造尺寸施工即可。结构设计说明是设计文件，应遵照执行，不按之施工，就属不符合设计要求。三、对鉴定意见认定的2-7项质量问题，均由九昌公司临时变更所为问题。泰诚公司从接收委托到鉴定意见书出具，未收到委托单位提供的相关书面质证变更资料，故此情况应由法院进行审查判定。四、对质量问题的性质问题。1.框架柱梁节点未做水平加腋属主体结构问题；2.屋面女儿墙的防水泛水做法不规范，属屋面工程防水问题；3.各楼层未设风井、卫生间未按设计布置，属主体结构问题；4.各楼层未施工前室，属主体结构问题；5.一层局部未按设计留门洞口，属主体结构问题；6.楼房的东、西山墙未按设计留窗洞口，属主体结构问题；7.一层西部未设消防控制室，属主体结构问题；8.五至八层的框架柱、梁主筋保护层厚度偏差超限，属主体结构问题。

元兴公司认为元兴公司在案涉工程中是包清工，是按照九昌公司工地负责人和技术负责人的安排进行施工，出现的问题都是九昌公司安排元兴公司所做，并不存在不符合约定的情况；施工图设计文件未经审查批准不得使用，九昌公司的施工图纸未经图审部门审查批准，所以图纸不能作为约束双方进行施工的依据；元兴公司是包清工，对工程的结构及技术部分不负有责任，元兴公司对存在的问题不承担责任。元兴公司以上述理由不同意九昌公司提出的办公楼修复处理方案。为此，九昌公司申请增加对案涉工程的修复方案进行鉴定。法院先后委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司（简称建筑设计研究院）对案涉工程质量问题整改方案进行鉴定，委托潍坊力元工程项目管理有限公司（简称力元公司）对案涉工程质量问题房屋修缮建筑工程费用进行鉴定。建筑设计研究院于2021年7月23日作出编号：QDSJYJD-06521鉴定意见书，对案涉工程主体结构和防水工程质量问题提出处理建议。该次鉴定九昌公司向建筑设计研究院支付鉴定费135000元。力元公司于2021年10月8日作出潍力工鉴字〔2021〕第1号鉴定意见书，鉴定意见为：工程造价鉴定结果为2008306.10元。该次鉴定九昌公司向力元公司支付鉴定费47000元。元兴公司对该两次鉴定意见提出异议：1.首先，QDSJYJD-06521鉴定意见适用依据错误，鉴定使用的是泰诚公司作出的鉴定意见，而该鉴定意见的内容与法律规定严重相冲突，元兴公司已经提出异议，该鉴定意见不能作为本案事实的依据，因而QDSJYJD-06521鉴定意见是错上加错，没有效力；其次，QDSJYJD-06521鉴定意见书中图片内容显示并非当初建成的模样，权利人已经进行过多次改造或者改建。2.潍力工鉴字〔2021〕第1号鉴定意见的鉴定依据有《山东省建筑工程消耗量定额（2016）》和《山东省房屋修缮工程消耗定额（2020）》，而元兴公司与九昌公司2017年签订的施工合同是清工施工合同，即便是人工费也没有按照以上依据来计算，合同约定为每平方米310元，远远低于定额标准，因此按照定额标准来评估修复费用显然不合理。3.因案涉工程为违法建设，消防工程根本就没有，也就谈不上修复。九昌公司提供的设计图纸没有经过图审，不受法律保护，质量问题与元兴公司无关。

一审法院认为，关于鉴定意见是否应予采信问题。法院在委托鉴定时审查了泰诚公司鉴定资质，该鉴定机构具有建设工程质量检测机构资质证书，案涉工程质量属于其检测范围。元兴公司提出的异议，泰诚公司作出相应的说明，元兴公司未再提出推翻鉴定意见的异议和证据，也未申请重新鉴定或补充鉴定，也未申请鉴定人出庭作证，故法院对泰诚公司的鉴定意见予以采信。元兴公司对建筑设计研究院的鉴定意见提出的异议，是建立在对泰诚公司鉴定意见异议的基础上，认为建筑设计研究院的鉴定意见错上加错，基于上述法院对泰诚公司鉴定意见的采信，元兴公司的异议不能成立。元兴公司对力元公司的鉴定意见提出的异议，系主张应按元兴公司与九昌公司的合同约定来计算修缮、改建工程造价，但九昌公司申请的鉴定系基于第三方施工单位进行修缮、改建的工程造价，不能用元兴公司与九昌公司的合同约定来约束第三方按其约定进行工程结算，因此，该异议亦不能成立。至于案涉工程是否违法建设，是否经过图审与鉴定意见没有关系。故法院对建筑设计研究院和力元公司的鉴定意见予以采信。

关于案涉工程质量问题的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据上述规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，而且使用验收不合格的建筑工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可。但是根据《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基础和主体结构质量”的规定，无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，承包人仍然要承担责任。如果一项建筑工程在地基基础和主体结构出现质量问题，即使其他部分施工质量再好也难以保证整个建筑工程质量。因此《建筑法》规定，建筑物在合理寿命内，必须确保地基基础和主体结构的质量，并要求建设工程在合理使用期限内不能有危及使用安全的质量问题，否则将会对人身和财产安全构成威胁。因此，对于地基基础和主体结构质量主要是从使用中的人身和财产安全性角度考虑的。从本案来讲，案涉工程的主体结构和防水工程，至本案起诉之日均未超出国家规定的保修期限，元兴公司仍应承担保修责任。经法院鉴定机构鉴定，案涉工程主体结构存在质量问题，但鉴定意见中的七项主体结构质量问题中，除第一项即五至八层主筋保护层达不到验收规范合格标准，以及第八项即二至九层框架柱梁节点未做水平加腋两项内容，在施工过程中不经检验、测量难以当时发现外，其他五项问题是与施工图设计文件不符方面的问题，仅从外观上加以注意即可发现，且在主体结构分部工程质量验收中也应当能够发现。虽然元兴公司在施工过程中在未取得九昌公司变更签证单的情况下，违反规程对案涉工程的主体结构变更设计文件施工，对上述五项主体结构中的质量问题，元兴公司存在一定过错，但九昌公司在发现或者应当发现主体结构未按设计文件施工的情况下，如非九昌公司提出的变更，按常理九昌公司应当当即要求元兴公司返工、返修或改建，但九昌公司并未提供证据证明其曾向元兴公司提出要求，且九昌公司未组织竣工验收即装修使用，也存在对现状建设的接受成分。因此，九昌公司对于上述五项主体结构质量问题应负主要责任。对于防水工程中存在的质量问题，亦属在施工中不进行检测难以发现的问题，与上述主体结构中其他二项问题，属未按设计文件施工，且九昌公司在监督施工过程中难以发现的问题，应由元兴公司承担主要责任，但九昌公司未组织分部分项验收，亦未向建筑质量监督机构申请监督，也存在一定过错。综上以上分析，加之九昌公司未办理建设工程规划审批手续和建设工程施工许可证的情况下，即开工建设，违反了国家法律法规的强制性规定；建筑施工图设计文件未经审查就依此建设等原因，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，因建设工程不合格造成损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任，以及《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条规定，二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。法院综合考量，确定九昌公司自担80%的责任，元兴公司承担20%的责任。鉴于案涉工程未进行竣工验收，九昌公司已装修使用多年，且正在经营使用中。虽然元兴公司未拒绝返工、返修或改建，但案涉工程建造的房屋已经通过安全质量检验，并办理不动产权登记，再进行返工、返修或者改建，已无必要，而再行返工、返修或者改建，也势必使损失更加扩大，故法院从公平原则出发，衡平双方当事人的利益，认为按责任划分赔偿损失更有利于保护双方权益，避免损失扩大。

综上所述，法院对原告九昌公司诉讼请求中的合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款、第十三条的规定，判决如下：一、被告临朐县元兴建安工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东九昌重工科技有限公司损失448061.22（2008306.10元+50000元+135000元+47000元=2240306.10元×20%）;二、驳回原告山东九昌重工科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由原告山东九昌重工科技有限公司负担2890元，由被告临朐县元兴建安工程有限公司负担4010元。

本院二审期间，元兴公司提交九昌公司涉案楼房的检测报告一份以及涉案工程的鉴定报告一份，这两份证据是从临朐县不动产登记中心依法调取的，证明案涉工程的地基主体结构，结构城载原结构的围护系统等方面都符合国家规定的建设工程的质量标准，不存在质量标准问题，九昌公司凭借这两份报告办理了不动产登记证书。九昌公司质证称，对证据的真实性无异议，但是对该证据的关联性有异议，该两份证据是九昌公司前去办理不动产证书时按照登记机关的要求所做的，原因是作为施工单位的元兴限公司不按照合同约定以及法律规定，未向九昌公司提交竣工报告等材料，致使九昌公司无法办理产权登记手续，所以才自行委托了该鉴定机构，但该鉴定无法否定一审法院所委托的鉴定机构的鉴定结论，能够证明案涉工程存在质量问题是法院委托的是合法鉴定，元兴公司提供的证据不能证明其主张。

本院经审查认为，元兴公司提交的上述证据与本案存在关联，应予采信。

另查明，(2020)鲁0724民初408号案件和（2020）鲁07民终6782号案件认定元兴公司施工的涉案工程总价款为1511606.5元，九昌公司欠付元兴公司工程款为341606.5元，对于九昌公司要求元兴公司支付30万元逾期完工违约金的主张被驳回，对于九昌公司抗辩涉案工程质量不合格的抗辩不予支持。

二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。

本院认为，元兴公司以包清工的方式承包了九昌公司的办公楼，工程价款为每平方米310元，九昌公司提供施工图纸和技术人员，元兴公司按照九昌公司工地负责人和技术负责人的安排进行施工。涉案工程图纸设计为九层，施工过程中变更为十层。涉案工程未经竣工验收，2018年6月交付后九昌公司装修使用并办理了不动产权登记手续，临朐县不动产登记中心存档的案涉工程检测报告和鉴定报告均证实案涉工程建造的房屋已经通过安全质量检验。上述事实，有在案证据为证，依法予以认定。

九昌公司主张元兴公司施工的涉案工程存在工程质量问题，一审委托的鉴定机构泰诚公司出具的鉴定报告载明：一、案涉工程的主体及防水工程存在以下质量问题：1.二至五层的框架柱（700mm*700mm、800mm*800mm）交梁的节点处未做水平加腋，不符合图纸设计要求。2.东部屋面女儿墙的防水泛水收头未钉固、密封，无外金属盖板，不符合图纸设计要求。3.各楼层在2轴西/C-D轴处均未设置风井、卫生间在C轴上无2个门口、无东南侧的无障碍或开水间，西侧东西向的隔墙在偏南处设置等，均不符合图纸设计要求。4.各楼层在6-7/B-C轴的前室均未施工，不符合图纸设计要求。5.一层在1-2/D轴、6轴和7轴/B-C轴处均未设置门口，不符合图纸设计要求。6.楼房的东、西山墙在二至九层设置中间一排窗，不符合图纸设计要求。7.一层西部未设置消防控制室，不符合图纸设计要求。8.五至八层的框架构件主筋保护层达不到验收规范合格标准。二、以上质量问题均由未按图纸设计要求规范施工所致。泰诚公司针对元兴公司提出的异议作出书面说明：一、对未按图纸设计要求施工必然导致质量问题。二、对二至五层框架柱梁节点未做水平加腋不符合设计要求。三、对鉴定意见认定的2-7项质量问题，均由九昌公司临时变更所为问题，但未有变更资料，应由法院进行审查判定。四、对质量问题的性质问题。第2项属屋面工程防水问题，其他项属主体结构问题。但对于本案最为明显的将图纸设计为九层而施工变更为十层的主体结构，在同样没有变更资料、同样依据图纸施工的情况下，鉴定机构没有鉴定为质量问题，结合元兴公司系包清工作业，系按照九昌公司工地负责人和技术负责人的安排进行施工，且鉴定报告中第二至第七项共五项与施工图设计文件不符方面的问题，从外观或主体结构分部分项工程质量验收中就应发现，九昌公司并未提交证据证明其针对上述问题要求元兴公司履行返工、返修或改建的合同义务，且九昌公司自己申请的对案涉工程的质量检测和鉴定均认定案涉工程建造的房屋符合安全质量标准并依此办理了不动产权登记手续，因此，本案不能将是否按照图纸设计要求进行施工来认定本案工程质量问题的唯一标准。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案涉案工程经鉴定机构鉴定存在主体结构质量问题，元兴公司并未提供证据证明其未按照图纸施工的具体原因，元兴公司应根据双方所签合同约定对鉴定机构检测的案涉工程质量问题负有合同义务。虽然（2020)鲁0724民初408号案件和（2020）鲁07民终6782号案件中九昌公司已对涉案工程质量问题提出抗辩，但九昌公司并未单独提出诉讼主张，更未申请进行质量鉴定，且系以证据不足未予支持，因此，本案与（2020)鲁0724民初408号案件和（2020）鲁07民终6782号案件中关于工程质量的认定并不冲突。因案涉工程的主体结构和防水工程，至本案一审起诉之日未超出国家规定的保修期限，因此，元兴公司负有本案的保修责任。根据双方所签《办公楼施工合同》中关于违约责任的约定，元兴公司负有整改、返工或承担违约金10万元的违约责任，元兴公司在保修期限内负有对施工质量问题免费维修的责任；质保期后元兴公司根据九昌公司需要进行有偿维修服务。因此，九昌公司应针对本案工程质量问题，应先向元兴公司主张履行整改、返工的保修责任，元兴公司拒绝承担保修责任，九昌公司才能向元兴公司主张违约责任。虽然，元兴公司不同意按照鉴定意见认定的修复方案对涉案工程进行修复，但其主张应按双方合同约定来计算修缮、改建费用，即元兴公司并不否认按照合同约定承担工程质量的违约责任，在涉案工程已装修使用的情况下，对涉案工程进行整修、返工已不可能，本院根据本案客观情况，结合双方所签合同约定，依法认定元兴公司承担本案违约金10万元的违约责任。因涉案工程质量问题不可归责于一方，九昌公司对涉案工程质量问题申请鉴定所向泰诚公司支付的鉴定费50000元，应由元兴公司和九昌公司均担。综上，九昌公司所提元兴公司应按照鉴定数额2240306.10元承担全部责任或主要责任的上诉主张，元兴公司所提其不应承担案涉工程质量责任的上诉主张，均与合同约定、法律规定及查明的事实不符，不予支持。

综上所述，上诉人临朐县元兴建安工程有限公司、山东九昌重工科技有限公司的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省临朐县人民法院(2020)鲁0724民初3847号民事判决；

二、临朐县元兴建安工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东九昌重工科技有限公司损失125000元（100000元+25000元）；

三、驳回山东九昌重工科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，减半收取计6900元，由山东九昌重工科技有限公司负担2890元，由临朐县元兴建安工程有限公司负担4010元。

二审案件受理费16042元，由山东九昌重工科技有限公司负担8021元，由临朐县元兴建安工程有限公司负担8021元。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　高　波

审判员　　李玉信

二〇二二年五月二十五日

书记员　　王　旭