临朐县元兴建安工程有限公司、临朐祥润混凝土有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁07民终3198号

上诉人（原审被告）：临朐县元兴建安工程有限公司，住所地临朐县城关街道弥河路9号。

法定代表人：王忠新，总经理。

委托诉讼代理人：宗先栋，山东德宇律师事务所律师

被上诉人（原审原告）：临朐祥润混凝土有限公司，住所地临朐县东城街道龙东路北侧（东镇路北首）。

法定代表人：刘玉娟，总经理。

委托诉讼代理人：魏学宽，山东学宽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王志苓，女，1966年3月26日出生，汉族，住临朐县。

被上诉人（原审被告）：王宗秀，男，1964年2月9日出生，汉族，住临朐县。

上诉人临朐县元兴建安工程有限公司（以下简称元兴建安公司）因与被上诉人临朐祥润混凝土有限公司（以下简称祥润混凝土公司）、王志苓、王宗秀买卖合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2021）鲁0724民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

元兴建安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审判决认定王宗秀、王志苓出具证明条的行为系职务行为依据不足，理由为：其一，王宗秀并不是上诉人处的职工。一审法院依据之前的判决，认定王宗秀是上诉人处的职工，但之前作出这样的判决的依据主要是基于上诉人为其缴纳了社保，但王宗秀并没有在上诉人处上班，上诉人的考勤记录中也没有记录。王宗秀在上诉人处缴纳社保的原因在于建筑公司为了凑足缴纳社保职工的人数，以便于上诉人招投标业务的需要。仅有缴纳社保的记录，并不当然确定双方之间存在劳动关系，也并不当然就认定王宗秀在涉案工程中的行为就是职务行为。其二，祥润混凝土公司提供的所有证据，均是王宗秀一人所为，上诉人均不知情；对于工程施工中需要的商混，数量大，价格竞争激烈，一般都是有公司老板来确定用量和价格，本案中因为牵扯到了价格的多次变动，按照正常的交易习惯，更应该由公司老板即上诉人的法定代表人出面予以处理，但事实是祥润混凝土公司向法庭提交的所有合同、价格变动协议、收料单等证据只有王宗秀或者王志苓的签字，没有加盖上诉人或项目部任何公章；也没有上诉人法定代表人的签字，上诉人事后也没有追认。且祥润混凝土公司也从来没有向元兴建安公司索要过货款，之前的所有付款均是由王宗秀支付给祥润混凝土公司。其三，王宗秀虽然参与了临朐兴隆二期30#、32#安置楼的部分施工，但无法确认王宗秀的身份。王宗秀在参与施工时，其身份是临朐县城关街道张家亭子村的村主任，其并不是上诉人处的职工，也不是涉案的项目部负责人，在庭审期间，王宗秀声明自己在涉案工程施工时，因为上诉人的法定代表人王忠新央求他参与施工，所以他是帮忙的。在其他案件中的庭审笔录中也有同样的记载。本案法庭在庭审最后问他在涉案工程施工中的身份问题时，王宗秀说是职务行为。王宗秀在涉案工地参与施工是事实，但正如他所说，到工地就是帮忙，但通过庭审以及其在其他案件中的陈述，王宗秀帮忙的权力是相当大的，包括了：独立雇佣施工人员；独立买卖施工用财产；独立结算；独立丈量施工面积；独立支付费用；独立变更合同的约定；独立变更价格等，其完全把上诉人排除在外，王宗秀做出这样的行为后，上诉人并不知晓，事后也没有告知上诉人，直到全部施工完毕，债权人持有王宗秀出具的证明条到上诉人处讨要各种款项时，上诉人才知道。经询问得知，债权人所持有的证明条，是在王宗秀支付货款后就剩余部分给债权人出具的。法院认定王宗秀的这种帮忙行为是履行职务行为，明显缺乏事实和法律依据。王宗秀的行为只是帮忙，上诉人并没有授权他任何的权利，其行为也不符合上诉人的施工目的，也没有为上诉人谋取到利益，相反，整个工程一共才9908647.89元，扣除其他费用，剩余应付工程款一共7889427.09元，王宗秀已从上诉人处支取了7749533.2元，截至到现在，因为该工程被执行等潜在的债务还有大约1000000元。其四，王宗秀擅自签订合同，擅自约定价格，擅自出具证明条的行为既没有上诉人的授权，也没有上诉人的事后的追认。王宗秀出具的所有书面材料，体现的是王宗秀本人的意思，并非是上诉人的意思。王宗秀随便出具证明条的行为的法律后果则不能归属于上诉人，应有王宗秀个人承担。其五，通过祥润混凝土公司庭审提供的证据来看，合同的双方是两被上诉人之间发生的业务，之前的所有货款的交付也是王宗秀从上诉人处支取款项后，给上诉人出具收到条，然后以王宗秀个人的名义支付的，一审法院的判决违反了合同的相对性原则，这也与2020年4月份潍坊市中院发送给各基层法院的案件情况调研相违背。其六，王志苓作为王宗秀的妻子，是王宗秀雇佣其参与工地施工的，其工作成果以及具体的工作状态只对王宗秀负责，上诉人并不知情，一审法院对一个社会人员的行为认定为职务行为没有事实和法律依据。2、对履行职务行为的认定，首先是执行法人或者非法人组织工作任务的人员，其次是履行职权范围内的事项。王宗秀本身就不是上诉人处的职工，其承认自己在涉案工地只是出于帮忙，王宗秀也不是涉案工地的项目经理，其也没有证据证明上诉人授权其履行涉案项目经理的职责，况且自始至终上诉人对王宗秀的身份就予以否认。一审法院认定王宗秀履行职务行为显然与民法典170条的规定不符。综上，王宗秀和王志苓的行为，是不能以职务行为来认定的。祥润混凝土公司起诉所依据的证据来源于王宗秀和王志苓的个人行为，根据合同的相对性原则，应当有王宗秀和王志苓承担付款责任。

被上诉人祥润混凝土公司答辩称：被上诉人王宗秀、王志苓在本案中给被上诉人祥润混凝土公司出具的证据均是代表了上诉人公司，王宗秀是上诉人职工，这一事实在多个生效判决中均已认定，且在2020年底，上诉人向王宗秀发出解除劳动合同通知，更加证明了上诉人与王宗秀存在劳动关系，王宗秀的社会保险也一直由上诉人缴纳，上诉人在一审中也提到过其以王宗秀职务侵占名义向临朐县公安局报案，这一系列证据和事实均证明了王宗秀是上诉人的职工，本案欠款应当由上诉人归还，所以请求二审法院查明事实，驳回上诉人上诉请求。

被上诉人王宗秀、王志苓未进行答辩。

祥润混凝土公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令元兴建安公司、王宗秀、王志苓支付祥润混凝土公司混凝土欠款641262元以及逾期付款违约金（以641262元为基数，自2012年3月1日开始按银行贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日计算至实际给付之日按照银行间同业拆借中心公布的报价利率计算）；2、诉讼费由元兴建安公司、王宗秀、王志苓承担。

一审法院认定事实：案涉兴隆安置楼30#、32#楼系元兴建安公司承建，于2011年12月20日交工。2010年11月24日，王宗秀以元兴建安公司名义与祥润混凝土公司签订预拌混凝土买卖合同，约定由祥润混凝土公司为元兴建安公司施工的兴隆安置楼30#、32#、33#、34#楼供应预拌混凝土，合同对不同标号混凝土的价格分别进行了约定，并约定价格随时按照原材料变动而变动，付款方式为每用商砼100立方结算一次，主体完工后付清全部余款，如果元兴建安公司未按合同约定支付货款，祥润混凝土公司有权停止供应混凝土，元兴建安公司按欠付款额每日1％承担违约金。该合同首部和落款处均载明甲方为元兴建安公司，王宗秀在合同落款处甲方委托代理人处签名，未加盖元兴建安公司印鉴。2010年11月30日，王宗秀以元兴建安公司六部名义出具证明条，载明自2010年11月30日开始所用C30混凝土每立方加30元，C25、C15混凝土每立方加20元。2011年2月12日，祥润混凝土公司书面通知对混凝土价格进行相应调整，王宗秀在通知注明“以上价格从2011年3月4号始”并签名。2011年5月18日，祥润混凝土公司再次书面通知对混凝土价格进行相应调整，王宗秀在通知上注明“同意以上调整价格”并签名。2010年10月26日至2011年3月4日，祥润混凝土公司共向兴隆安置楼30#、32#楼提供混凝土计款182820元，分别由王志香、马军国、孙传国在发货单上签收。2011年8月1日，王志苓以元兴建安公司名义出具收到条，载明2011年3月4日至6月24日祥润混凝土公司共向兴隆安置楼30#、32#楼提供混凝土2676立方，计款849440元。以上混凝土款共计1032260元。

一审法院（2017）鲁0724民初3823号民事判决书、（2018）鲁0724民初1225号民事判决书、（2018）鲁0724民初2159号民事判决书以及本院（2019）鲁07民终5971号民事判决书、（2019）鲁07民终5972号民事判决书均确认王宗秀当时系元兴建安公司职工，参与了案涉工程的施工，并认定王宗秀在案涉工程中的相关行为系履行职务行为。王宗秀在本案庭审中陈述元兴建安公司法定代表人王忠新安排其在案涉工地上负责，王志苓、王志香、马军国、孙传国系工地工作人员。

祥润混凝土公司认可已收到混凝土款390000元，并主张最后一笔付款10000元是2018年2月14日通过元兴建安公司工作人员王国涛银行账户转入祥润混凝土公司法定代表人刘玉娟银行账户，并提供相应银行电子回单予以证明。元兴建安公司主张该10000元是借款，提供了2018年2月14日刘玉娟之夫王兵出具的借条予以证明，祥润混凝土公司质证认为是元兴建安公司以借条的形式支付的混凝土款，当时是王兵向元兴建安公司法定代表人王忠新索要混凝土款，元兴建安公司支付10000元，由王兵出具了借条。

另查明，元兴建安公司提供2019年1月16日临朐县公安局立案决定书复印件一份，证明王宗秀涉嫌职务侵占已经立案。提供关于王宗秀施工的兴隆二期30#、32#安置楼账务往来说明复印件一份，证明30#楼工程款6937576.89元，扣除元兴建安公司实际支付的外墙施工款323894.82元、税金223542.45元、管理费72853.02元，余工程款6317286.6元，32#楼工程款3929929.61元，扣除元兴建安公司实际支付的外墙施工款168781.33元、税金127126.82元，管理费42660.27元，余工程款3591361.29元，30#、32#楼剩余总工程款9908647.89元，扣除两楼共用甲方提供的材料款2019220.8元，余7889427.09元，截止2019年1月份王宗秀以及王志苓共从元兴建安公司支款7749533.2元，剩余工程款139893.89元。因祥润混凝土公司、王宗秀、王志苓质证时对两份证据的真实性均不予认可，并且立案决定书与元兴建安公司在本案中的主张相互矛盾，一审法院不予采信。

一审法院认为，案涉兴隆安置楼30#、32#楼系元兴建安公司承建，一审法院以及本院的数份生效判决均确认王宗秀当时系元兴建安公司职工，参与了案涉工程的施工，并认定王宗秀在案涉工程中的相关行为系履行职务行为，元兴建安公司虽对生效判决确认的事实提出异议，但无相反证据足以推翻，因此，一审法院认定王宗秀以元兴建安公司名义与祥润混凝土公司签订预拌混凝土买卖合同的行为，以及对混凝土价格进行调整的行为系代表元兴建安公司履行职务的行为，应由元兴建安公司承担相应的民事责任。王宗秀认可王志苓、王志香、马军国、孙传国系元兴建安公司工地工作人员，并对王志苓出具的收到条以及王志香、马军国、孙传国签名的发货单予以认可，一审法院认定王志苓等人的行为亦是履行职务行为，应由元兴建安公司承担相应的民事责任。王宗秀代表元兴建安公司与祥润混凝土公司签订的预拌混凝土买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。祥润混凝土公司已按约履行供货义务，元兴建安公司应当按约履行付款义务。根据合同约定元兴建安公司应于主体完工后付清全部余款，逾期付款按欠付款额每日1％承担违约金，案涉工程已于2011年12月20日交工，祥润混凝土公司要求元兴建安公司自2012年3月1日起按银行贷款利率以及银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担违约金的请求合理，一审法院予以支持。2018年2月14日元兴建安公司工作人员王国涛转入祥润混凝土公司法定代表人刘玉娟银行账户的10000元，由刘玉娟之夫王兵出具了借条，从形式上看该笔款项的性质应为借款，但祥润混凝土公司自愿将该笔款项从元兴建安公司所欠混凝土款中扣减一审法院应予准许。混凝土款共计1032260元，已付390000元，尚欠642260元，祥润混凝土公司仅主张641262元，一审法院予以支持。一审法院判决：一、临朐县元兴建安工程有限公司于判决生效后十日内支付临朐祥润混凝土有限公司混凝土款641262元以及逾期付款违约金（以641262元为基数，自2012年3月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回临朐祥润混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10212元，减半收取5106元，保全申请费4270元，由元兴建安公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人元兴建安公司提交：证据1、提交支账凭证72份，证明均是由王宗秀、王志苓于2010年10月份至2018年包括王宗秀、王志苓直接从公司支款及因法院判决涉及王宗秀出具体的欠条或是证明条而被法院执行的案件，共计款项7749533.2元，其中被上诉人没有直接从我公司支取任何款项，已支付给上诉人的商混款也是由王宗秀、王志苓从我公司支取款项后再支付给被上诉人，证明上诉人与被上诉人不存在直接的买卖合同关系。被上诉人质证称，对证据真实性不发表意见，因上诉人提交的都是复印件，该部分证据均是由王宗秀、王志苓关联，无法辨别其真实性，但该证据上均载明了元兴建安公司第六项目部及元兴建安公司王宗秀队，这进一步说明了王宗秀是属于上诉人方管理人员，是上诉人职工，上诉人称的所有款项均是由王宗秀支付给被上诉人不是事实，上诉人至少向被上诉人支付过一笔款项，尽管在一审庭审中上诉人称是借款否认其支取工程款，被上诉人是不小的企业，不可能向上诉人借1万元，这完全是以借款名义支取的工程款。对此，本院认为，上述证据系复印件，不足以证明待证事实，对其证明目的本院不予采信。

本院认为，案涉兴隆安置楼30#、32#楼系元兴建安公司承建，王宗秀以元兴建安公司名义与祥润混凝土公司签订预拌混凝土买卖合同，生效判决已认定王宗秀系元兴建安公司职工，王宗秀的行为系履行职务行为，一审据此认定由元兴建安公司承担本案民事责任并不违反法律规定，应予维持。祥润混凝土公司虽有异议，但未提供充分有效证据推翻生效判决已经认定的事实，故其上诉主张证据不足，本院不予采信。

综上所述，元兴建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10212元，由上诉人临朐县元兴建安工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李金桦

审判员　　祝建海

审判员　　朱　峰

二〇二一年六月二十三日

书记员　　吕　静