威海圣浩置业有限公司与山东同德园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省威海市环翠区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）威环民初字第418号

原告（反诉被告）威海圣浩置业有限公司，组织机构代码69808018-7，住所地威海市环翠区张村镇皂南台村村委办公楼。

法定代表人张静，经理。

委托代理人姜华丽，山东崴海卫律师事务所律师。

委托代理人苗丽，山东崴海卫律师事务所律师。

被告（反诉原告）山东同德园林工程有限公司，组织机构代码74987040-3，住所地蓬莱市紫荆山街道武霖社区上水外。

法定代表人王振江，总经理。

委托代理人王婉君，山东健华律师事务所律师。

委托代理人杨顺良。

原告（反诉被告）威海圣浩置业有限公司与被告（反诉原告）山东同德园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）威海圣浩置业有限公司之委托代理人姜华丽、苗丽，被告（反诉原告）山东同德园林工程有限公司之委托代理人王婉君、杨顺良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）威海圣浩置业有限公司诉称，2010年3月26日，原、被告签订景观工程施工合同一份，约定被告承包原告开发的水缘金座项目的景观园林工程，工期为60天。合同签订后，被告于2010年5月20日进场施工，后未能在7月20日前完成施工，并擅自撤离施工现场，导致工程至今未完工。被告已施工的工程存在质量问题，经原告多次催促也未能及时完成维修。被告应当支付相关的维修费用，并按合同约定支付违约金。故起诉，要求：1、解除原、被告于2010年3月26日签订的景观工程施工合同；2、被告支付因施工质量问题导致的拆除、维修费用410065.21元；3、被告支付因工期拖延产生的违约金177300元（自2010年7月21日起至2013年4月1日，按每日总工程款180万元的万分之一标准计算）。后原告增加诉讼请求，要求被告提供施工技术资料及已付80万元工程款的发票。关于被告的反诉请求，原告表示不认可被告主张的工程造价，也不认为原告存在违约，不同意支付违约金。

被告（反诉原告）山东同德园林工程有限公司辩称，1、双方之间的建设工程施工合同早在2012年11月就已经解除；2、原告没有证据证明被告的施工存在质量问题，不认可原告主张的拆除、维修费用金额；3、2010年3月26日双方签订的合同约定工期为60天，但在合同履行过程中，原告多次变更设计方案，也不能提供设计图纸，期间多次向被告发出停工通知，且没有按合同约定支付工程进度款，因此工程的延期、被告撤出工地均是原告先行违约所致。另外，在施工过程中被告按照原告要求进行了多次方案变更、拆除和复工，增加了工程量，导致被告大量施工人员、设备设施现场滞留、窝工。该工程状态持续到当年9月份，景观铺装工程已基本完成，原告已实际完成了造价142万元的工程量。但原告一直未能按约定支付工程进度款以及因设计方案变更对被告造成的损失，期间仅支付了60万元工程款，导致被告无法完成施工，至9月底无奈撤出施工现场。同年11月16日，原告又支付了20万元工程款后便不再支付。被告的施工不存在质量问题，不认可原告主张的维修费用，被告也不存在违约，不同意支付违约金。另外，被告提起反诉，要求原告支付剩余工程款62万元、逾期支付工程款的违约金118500元（自2010年11月16日起至2013年4月8日，按每日欠付款62万元的万分之五计算，只主张118500元）。后被告变更诉讼请求，要求被告支付工程款185353.11元、违约金118500元，并返还履约保证金20000元，支付税款26680元。

经审理查明，2010年3月26日，原、被告签订景观园林工程施工合同一份，原告将其开发的威海市环翠区张村镇水缘金座项目的景观园林工程发包给被告施工，合同约定如下：1、工期为60天，自发包方发出书面施工通知单之日开始计算；2、合同金额为180万元，结算工程量以现场实际完成工程量为准；3、施工图经会审定案后，原则上不准变更，如确需变更时，应提前三天办理变更手续，书面通知对方；4、付款方式为：乔木种植完成后付至完成工作量的70%。铺装内容完成后，付至完成工作量的70%，同时返还履约保证金1.5万元。合同工作内容全部完成，验收合格后付至结算价款的90%，同时返还履约保证金0.5万元。余款10%作为质量保证金，保修期满后如无质量问题全部付清（绿化保活期三年，其他项目一年）。工程税款由原告代扣代缴；5、原告未能履行合同约定的各项工作，导致工期延误或给被告造成损失的，应当赔偿被告相关损失，并顺延延误工期。原告超过合同规定日期付款，每日按欠付工程款的万分之五向被告支付逾期违约金，但不超过欠付款的3%；6、被告未能履行合同约定的各项工作，造成原告损失的，应当赔偿原告有关损失。工程拖延交工，每日需偿付总造价万分之五的违约金，并承担因拖期交工给原告造成的损失；7、合同还记载了相关施工项目的具体报价清单。

合同签订后，被告于2010年4月16日进场施工，此后原告对设计方案进行了多次变更，被告按变更后方案进行施工至2010年8月底，2010年9月被告撤出工地。原告于同年5月28日付款15万元，于6月28日付款15万元，于8月30日付款20万元，于9月21日付款10万元，于11月15日付款20万元，原告还垫付水电费60元，共计付款金额为800060元。另外，合同签订前原告收取了被告履约保证金2万元。关于相关设计方案变更，双方共同确认的包括如下：同年4月22日，原告向被告发送“土建部分暂时停工通知”，告知被告因设计方案变更，暂时停止土建部分的施工，等待施工图纸确定后签发复工通知。5月5日，原告再次向被告发送了土建部分暂时停工通知。5月7日，原告又向被告发送了土建部分暂时停工通知，告知等待施工图纸确定后签发复工通知。当日，原告还向被告发送“苗木计划进场通知单”，告知被告因设计图纸种植方案变更，暂缓第二批苗木的进场计划，待施工图纸确定后，根据图纸要求调整。5月22日，原、被告共同签署了一份施工现场签证，针对“因景区工程方案反复变更造成工程重复作业及误工”双方明确了各自的意见，被告要求原告赔偿相关损失，原告表示相关费用由预算部门审核。6月8日，原告通知被告对循环水系统的设计图纸进行变更。6月9日，原告通知被告对透水砖基础作法进行调整。6月15日，原告通知被告对罗马柱水池池壁和石材加工下料尺寸进行调整。

2012年11月5日，原告向被告发送了工作联系单一份，内容为：被告未能履行合同约定的施工义务，构成违约，给原告造成损失，要求被告在三日内作出书面说明，否则原告有权解除合同，并安排其他公司施工。2012年11月9日，被告给原告回函如下：工程于2010年4月16日开工，并已完成大部分项目，被告已向原告提交已完工项目的有关资料。合同履行过程中，原告多次变更原设计、调增工作量，导致工程无法继续施工。为此，被告多次函告原告尽快履行义务，以便被告正常施工、按期完工。被告完成工作量已超过70%，合计造价为1425986.51元，原告仅付款80万元，尚欠625986.51元。系原告违约在先，工期延误系原告引起，被告有权采取合规措施，要求被告支付工程款并赔偿损失。2012年11月20日，原告对被告上述回函回复如下：未收到被告提供的工程资料，被告的施工未达到70%的工程量，设计调整和工程量调增都在合同约定之内，不应成为被告断工的理由。被告的施工存在质量问题。要求被告在收到回复三日内进行洽谈，如无书面回复，则表示被告认可解除合同，原告将另行招标其他公司施工。被告收到原告该回复后未再进行答复。

2013年3月6日，原告诉至本院，要求被告支付维修费用、逾期完工违约金等。被告提起反诉，要求原告支付欠付工程款、违约金并返还保证金。庭审中，双方对于原告已施工工程的造价及该施工是否存在质量问题和具体的维修费用均存在争议。原告认为被告已完工工程的造价为985353.11元，因质量问题产生的维修费用为410065.21元，为证明该金额，原告提交了其于2013年2月、3月制作的相关预（结）算书。被告认为，其完成施工的工程造价为1425986.51元，不认可原告主张的维修费用。因上述争议，原告申请对被告的施工是否存在上述质量问题及具体拆除、维修费用进行鉴定；被告申请对其已施工工程的造价进行鉴定。鉴定过程中，原、被告均未按期缴纳鉴定费用。后双方于庭下签订和解协议一份，并申请本案中止审理，由被告按该和解协议为原告进行维修。在维修过程中双方发生争议，原告对被告的维修效果不予认可，双方和解未成。此后，原告针对被告维修后的工程现状制作了一份预算，认为仍需要维修费用372069.39元，对该维修费用金额，被告表示认可，双方确认以该金额作为被告现应付原告的维修费用，双方也确认原告一并返还被告保证金2万元。双方还协商确定由原告支付26680元税款同时被告为原告出具80万元工程款发票，但此后双方未能互相支付该税款和发票。另外，被告明确表示放弃就其已施工造价进行鉴定，认可以原告主张的上述985353.11元金额作为工程造价。被告认可后，原告又不同意该金额，但原告未能进一步提供其他的有效造价依据以确定相关金额。关于原告要求被告提供施工技术资料问题，被告认为合同已解除，被告未完成全部施工并已同意支付后续的维修费用，故无需交付相关资料。原告要求被告提供的相关资料如下：1、混凝土石块实验报告；2、其他材料检验报告（钢筋、砂石等）；3、隐蔽工程验收记录；4、工程变更签证；5、日常施工日志。被告表示只有第2项资料，没有第1、5项资料，第2、3项中被告有的资料已作为证据提交本案。原告没有进一步提供证据证实被告全部拥有及应当提供以上资料。

庭审中，双方均认为系对方违约。原告认为，被告未按期完成施工构成违约，其认为被告于2010年4月16日进场施工，施工过程中图纸方案虽有变更，但变更后被告于2010年5月20日即继续施工，60天期限充足，被告应当于2010年7月20日前完成施工；被告认为，原告多次调整设计方案导致原告无法继续施工、工期拖延并给被告造成损失，且原告未按期支付施工款以致被告退出施工。为证明各自主张，除以上本案已调查确认事实外，双方还提交了相关证据。

原告之证据：1、未载有被告印章的显示为2011年4月24日被告发送给原告的“关于材料价款调整的申请报告”一份，载明内容为：因设计图纸多次变更且变更周期长，导致被告施工时间恰好延迟至雨季及农忙时节，本工程至今未完工，考虑到物价上涨幅度较大，当时报价已满足不了施工成本费用，望在造价上给予上调。另外，对于由设计变更造成的材料费（设计变更前进场部分材料）损失，望原告基于补偿；2、加盖有原告公章的显示落款时间为2011年5月14日的原告致被告的通知一份，载明内容有：原告要求被告就相关质量问题进行整改并继续施工，被告的施工完成量未达到付款条件即总工作量的70%，故不具备拨付工程款条件；3、加盖有原告公章的显示落款时间为2011年5月19日的原告发给被告的通知一份，内容为：被告于2010年4月16日进场施工，施工中双方共同研究对施工图纸进行了调整，期间双方协商同意，安排部分灵活以确保工人不窝工。2010年5月18日，图纸调整完毕下达通知单要求正式开工。2010年7月3日通知将工期顺延到2010年7月20日完成园林工程的所有内容。被告根据合同约定天数一直没有完成施工，原告不欠付进度款，要求被告抓紧进场施工。原告认为，上述证据可以证明被告存在逾期完工的事实，也可以证明被告系因成本上升而停工。因上述三份证据未载有被告的印章或其他签收证明，故被告对该证据不予认可。

被告之证据：1、落款时间为2010年5月13日的被告发送给原告的编号为03号的工作联系单，内容为：原告删除部分原定苗木清单，致使被告损失采购定金；2、落款时间为2010年5月17日被告发送给原告的“支付工程进度款申请”，表示因原告设计变更导致工期延长、成本上涨，要求调整材料价格、并及时支付工程进度款；3、落款时间为2010年5月19日的被告发送给原告的编号为01号的工作联系单，要求原告及时支付进度款；4、落款时间为2010年5月25日的被告发送给原告的编号为04号的工作联系单，要求原告对变更后的图纸中苗木数量进行确认，并赔偿苗木变更对被告造成的定金损失；5、落款时间为2010年6月1日的被告发送给原告的“催款通知”，表示因原告未按承诺支付进度款，导致工程无法按计划进行施工，要求原告承担违约责任并赔偿损失；6、落款时间为2010年6月18日的被告发送给原告的“进度款申请报告”，要求原告按承诺支付进度款140万元；7、落款时间为2010年7月4日的被告发送给原告的“关于景观园林工程进度通知的回复报告”一份，内容为继续要求原告支付进度款；8、落款时间为2010年8月23日的被告发送给原告的“施工情况说明”，内容为要求原告支付进度款。上述证据材料中未载有原告签收的证明，故原告不予认可。被告为证明原告签收了上述证据，提交了“工程资料签收单”一份，该签收单上载明有2010年4月至9月期间原告工作人员签收了被告发送的相关工程施工资料，其中可确认上述八份证据材料中除三份工作联系单外的其他材料由原告进行了签收（该三份工作联系单的记载时间与“签收单”记载的签收时间并不一致）。原告认为，即使其收到了上述材料，也不代表原告对其中内容予以认可。

以上事实，有施工合同、工程签证等书证及双方当事人庭审陈述在案佐证。

本院认为，原、被告之间存在建设工程施工合同关系，该合同属双方真实意思表示，也不违反法律的强制性规定，应属合法有效，双方均应信守履行合同之约定。现双方均同意解除该合同，本院予以确认。被告认为原告在2012年11月即书面通知要求被告在三日内答复，否则即有权解除合同，被告未答复，故该合同在当时已经解除。根据相关法律规定，合同可由当事人合意解除，也可由一方行使解除权单方解除。此前原、被告未就合同解除达成书面合意，即便原告享有单方解除权，该解除也需在通知被告时生效，而原告上述书面通知并非正式的解除通知，故不能认定双方合同在2012年11月即已解除。关于被告已施工工程的造价，原告主张为985353.11元，被告对此予以认可。被告认可后，原告又对其自身主张的该金额不予认可，但该金额及相关预（结）算书系原告于庭审中所提正式主张，而原告也没有另外提供其他证据证明该价款，故而应以该985353.11元作为原告应付被告之施工款。现原告已付800060元，还应当给付剩余185293.11元施工款。对于被告应付原告维修费用372069.39元、原告应返还被告保证金20000元双方亦达成一致，本院亦予确认。关于原告主张要求被告提供技术资料问题，因被告未完成施工、双方合同已解除，双方也确定由被告支付维修费用，原告需自行或委托他人完成施工和维修。而原告也未能进一步证明被告有原告提出的上述资料及应当提供，故对原告该请求不能予以支持。关于双方各自主张的交付发票和代扣税款请求，因开具发票涉及相关税务行政管理，不属于法院民事案件范畴，故本案不予处理。虽然合同约定了原告需代缴税金，但未载明付税金的方式和条件，在无证据证实该税款已实际产生的情况下，尚不能要求原告支付该款。关于双方各自主张的对方违约并要求支付违约金问题，原告认为被告拖延工期构成违约，但通过全案事实来看，施工开始后原告多次变更设计方案、要求被告停工，故而不能认定工期拖延系被告责任；被告认为原告未按期支付进度款，虽然通过相关证据来看，被告确实多次要求原告支付进度款，但原告并未认可其拖延支付进度款，根据现有证据也无法认定原告的相关付款未达到被告的施工进度要求，故而不能认定原告拖延支付进度款。因此，双方要求对方支付违约金的请求，均证据不足，本院不予支持。综上所述，原、被告各自诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，第九十四条、第九十六条第一款、九十七条、九十八条，第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：

一、解除原、被告于2010年3月26日签订的景观园林工程施工合同；

二、原告给付被告工程款185293.11元，返还履约保证金20000元，共计205293.11元；

三、被告给付原告施工质量问题维修费372069.39元；

四、驳回原、被告其余诉讼请求。

上述二、三项抵扣后，被告应当给付原告166776.28元，于判决生效后十日内履行完毕。

如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9764元，财产保全费1020元，原告负担3953元，被告负担6831元；反诉费3279元，原告负担1359元，被告负担1920元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审　判　长　　林　波

审　判　员　　王军志

人民陪审员　　侯登辉

二〇一四年七月二十二日

书　记　员　　宋振华