某某与中山市新天建筑工程有限公司、欧业灿、南昌市第三建设工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤20民终340号

上诉人（原审被告）：***，女，1992年10月18日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区*******。

委托诉讼代理人：梁煜明，广东六道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：欧业灿，男，1971年3月2日出生，汉族，住广东省中山市************。

委托诉讼代理人：黎立华，广东帅毅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢福金，广东帅毅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南昌市第三建设工程有限责任公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区*****************，统一社会信用代码913***********259B。

法定代表人：赖某1。

原审第三人：中山市新天建筑工程有限公司，住所地广东省中山市东区**********，统一社会信用代码9144********62450H。

法定代表人：唐伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李健军，男，该公司办公室主任。

上诉人***因与被上诉人欧业灿、南昌市第三建设工程有限责任公司（以下简称南昌第三建设公司），原审第三人中山市新天建筑工程有限公司（以下简称新天公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初8060号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回欧业灿的原审请求。事实和理由：一、一审程序有误。欧业灿没有诉讼主体资格。本案涉及建设工程，依建筑法规定，个人不能参与，必须是企业法人才能参与，一审认可欧业灿成为诉讼主体错误。新天公司未到庭，仅出具意见，但此意见未当庭核实，应不予认可。二、一审认定事实有误。1.一审认定《基础（桩）工程施工承包合同》由中山市东区享达建筑工程部（以下简称享达工程部）与欧业灿签订错误。新天公司如果认为没有此合同，应依法到庭如实陈述，其出具的书面意思无从核实，应不予认可。2.《基础（桩）工程施工承包合同》真实有效，如出现违规也仅仅是新天公司、欧业灿故意所为及欺骗所造成，不能以没有盖章就认定合同无效，此认定没有法理依据。3.依据合同法规定，合同无效应依照合同无效的责任来确定责任分担，双方有错应各自负责。《基础（桩）工程施工承包合同》因新天公司没有盖章、欧业灿没有盖章、故意延误盖章造成，应由新天公司、欧业灿承担所有责任，合同无效则新天公司、欧业灿无权进行结算收取任何款项。4.电话录音仅是公对公之间的沟通，不能证明欠款关系，不能证明结算关系。根据合同法及建筑法等法律规定，工程结算应进行书面预结算及审核结算。涉案工程是政府民生工程，涉及财政付款关系，应依法依规处理，工作人员之间的对话不具有法律效力。5.如前所述，结算应由合法主体进行对接处理，欧业灿主体不适格，合同主体间没有进行书面预结算及审核结算，新天公司没有到庭应诉及如实陈述、查核，表明涉案工程还未进行书面预结算及审核结算，付款时间及条件未成就，故不存在欠款或应付款、支付逾期付款利息等法律关系。一审认定工程款项存在逾期付款利息的认定有误，也无依据。三、一审适用法律有误。1.***已就证据材料及工程情况进行合理合法解释，与事实相符，一审将全部举证责任归于***，属举证责任分配错误。2.一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条等规定处理本案，属法律适用错误。四、***从未签署《基础（桩）工程施工承包合同》，***不确认该合同，享达工程部没有工程资质，不可能发包工程。五、***从未向欧业灿支付款项，未向欧业灿支付12万元。六、***从未参与本案工程，涉案工程由谁承包、由谁施工应查清。七、欧业灿称工程是李德胜联系负责，故欧业灿应向李德胜追讨工程款，与***及享达工程部无关。

欧业灿辩称，一审判决审理查明的事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院予以维持。一、欧业灿是适格诉讼主体，欧业灿与享达工程部签订《基础（桩）工程施工承包合同》，欧业灿已经按照合同约定履行完毕。合同上加盖有享达工程部的公章。新天公司一审出具书面意见也称未授权他人与***签订合同，故本案与新天公司无关。二、合同效力不影响欧业灿主张工程款的权利。无论合同有效与否，在工程已完工投入使用且双方签字认可的情况下，***均应负有支付工程款的义务，而***也已经支付了12万元，剩余127380元未支付。三、欧业灿已依约全面履行合同义务，***应支付剩余工程款127380元。工程完工后，对方的驻地代表李德胜已经在结算清单上签名确认，且欧业灿与***的电话录音也可作证该欠款事实。四、欧业灿根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，要求***支付逾期付款利息，符合法律规定。

新天公司述称：一、一审程序合法。没有建筑资质的企业或自然人承包工程，双方所签合同无效。但工程验收合格后，发包方仍应向承包方支付工程款。***提出的所谓个人不能参与工程的观点依法不成立。新天公司与本案工程没有任何法律关系，已向一审法院提交了书面陈述。法院审理案件以事实为依据，以法律为准绳，不受是否到庭影响。二、一审认定事实正确。新天公司没有与享达工程部、***、欧业灿或南昌第三建设公司设立建设工程合同关系。欧业灿提供的《基础（桩）工程施工承包合同》没有新天公司法定代表人签名及盖章，新天公司也没有授权他人签订该合同，该合同与新天公司没有任何关联，一审法院认定新天公司不承担本案经济责任正确，应予维持。

南昌第三建设公司二审期间未发表答辩意见。

欧业灿于2018年7月4日向一审法院起诉请求：***、南昌第三建设公司向欧业灿支付工程款127380元及逾期付款利息（从立案之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。

一审法院认定事实如下：2016年8月20日，享达工程部（工程发包单位）与欧业灿（工程承包单位）签订《基础（桩）工程施工承包合同》，约定享达工程部将中山市古镇镇东裕路道路工程（东岸公路至长安段）的桩基础工程发包给欧业灿施工。工程地点为古镇镇东裕路长安段桥梁工程，工程范围为桩基础（钻孔桩）。根据地质资料或设计图纸提供的数据，灌注桩每根桩长暂定为28米，数量28根。欧业灿以包工、包钻孔、成孔、清孔、钢筋笼制作及制作设备、附属材料、声测管安装、吊车下笼、包发电机、柴油、焊机、桩机、护筒、包进退场费、不含税，包安全、包质量、包文明施工的形式承包该工程。钢筋、混凝土由享达工程部提供至现场。本工程总造价按实际完成量计算。Φ1200桩径每米包工料310元。增减之工程量须经享达工程部工程监理现场签证确认，作为结算依据。合同签订后，桩机进场施工之日起，享达工程部按本月实际完成工程量于次月支付75%工程款，剩余25%部分待桩检测合格一个月内支付。享达工程部驻工地代表李德顺负责现场监理、签证及工地协调工作。工程完工后，欧业灿在向享达工程部提供完整竣工验收报告的同时，还应向享达工程部提供工程结算书，享达工程部自收到工程结算书之日起十天内将结算书审核完毕。享达工程部未按合同约定将结算书审核完毕或签审后五天内不支付工程结算款的，则从享达工程部签收结算书后第十六天起，按施工企业向银行计划外贷款利率向欧业灿支付拖欠款项的利息，并承担每日拖欠总额的万分之三的罚金。上述合同的工程承包单位处也列有新天公司，但无新天公司盖章或法定代表人签名。欧业灿称，签订合同时李德顺表示工程不大，没有新天公司盖章也可以。

上述合同签订后，欧业灿开始进场施工，完成了合同约定的28根桩的桩基础工程。2017年9月26日，享达工程部代表李德顺在《桥梁桩基础结算清单》上签名确认上述工程总工程款为247380元，享达工程部已付款12万元，还应支付工程款127380元。此后，享达工程部未向欧业灿付款。2019年1月，欧业灿向***追讨工程款127380元，***确认工程款，但表示其还没收到款，收到款会给欧业灿。

一审法院另查明：享达工程部为个体工商户，经营者是***，经营范围是承接建筑装修工程。享达工程部成立于2015年1月6日，于2016年12月14日注销工商登记。

一审法院认为，本案是建设工程合同纠纷。涉案《基础（桩）工程施工承包合同》无新天公司盖章或法定代表人签名。新天公司称其没有授权他人签订该合同。故，一审法院认定涉案《基础（桩）工程施工承包合同》是由享达工程部与欧业灿签订。享达工程部已注销，其相应的权利义务由***享有和承担。***将涉案工程发包给不具有建筑施工企业资质的欧业灿施工，双方签订的《基础（桩）工程施工承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。虽然《基础（桩）工程施工承包合同》无效，但欧业灿已完成了涉案工程的施工，所以可以参照合同约定结算工程价款。欧业灿提供的《桥梁桩基础结算清单》与电话录音相互印证。***确认《桥梁桩基础结算清单》上是李德顺签名。《基础（桩）工程施工承包合同》已明确约定了桩基础工程的单价，李德顺作为享达工程部驻工地的代表，有权对实际施工量进行确认。且***在欧业灿催讨127380元工程款时，也确认了工程款。所以，***应当向欧业灿支付剩余工程款127380元。***未及时支付，欧业灿主张其支付上述工程款自起诉之日起的逾期付款利息，于法有据，一审法院予以支持。欧业灿未提供证据证明南昌第三建设公司是涉案工程的总承包商，对其对南昌第三建设公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、***于一审判决发生法律效力之日起十日内向欧业灿支付工程款127380元及逾期付款利息（以127380元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年7月4日起计算至清偿之日止）；二、驳回欧业灿的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2848元（欧业灿已预交），由***负担，***于支付上述款项时迳付欧业灿。

二审中，各方当事人均没有提交新证据。

一审查明认定的基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。首先，涉案《基础（桩）工程施工承包合同》中“工程承包单位”一栏虽有填写新天公司的名称，但该合同上并未加盖新天公司公章，亦没有新天公司相关负责人的签名确认；新天公司一、二审期间均否认曾授权他人签订上述合同，也否认有参与涉案工程施工，主张其公司与涉案工程无关联。故结合上述合同“工程承包单位”一栏中有欧业灿签名以及欧业灿持有涉案工程《桥梁桩基础结算清单》的事实、欧业灿与***通话录音内容等证据，一审法院认定欧业灿为涉案工程实际施工人，涉案《基础（桩）工程施工承包合同》由享达工程部与欧业灿签订，并无不妥，本院予以维持。其次，享达工程部将涉案工程发包给不具备相应施工资质的个人欧业灿进行施工，双方之间签订的《基础（桩）工程施工承包合同》依法应认定为无效。但因涉案工程已交付享达工程部使用，且享达工程部一方至今从未提出任何关于工程存在质量问题的抗辩，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，欧业灿有权起诉要求***参照上述合同约定支付工程价款。***关于原告不适格的主张，本院不予支持。再次，欧业灿完成涉案工程后双方已进行结算，发包方代表李德顺已在《桥梁桩基础结算清单》上签名确认工程款累计已付金额12万元、剩余应付金额127380元的情况；享达工程部经营者***与欧业灿之间的通话录音内容也能进一步印证上述拖欠工程款127380元的事实。故在享达工程部已注销的情况下，一审法院判决其经营者***向欧业灿支付剩余工程款127380元及自本案起诉之日起计算的相应逾期付款利息，并无不妥，本院予以维持。至于***现上诉否认曾向欧业灿支付12万元工程款，并称其从未发包涉案工程的主张，明显有违诚实信用原则，本院不予采信。

综上所述，上诉人***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2848元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何泳东

审判员　　赖晓筠

审判员　　吴合波

二〇二〇年七月六日

书记员　　易嘉璇

廖博睿