***、***申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁09民终2031号

上诉人（原审被告、案外人）：***，男，1989年4月12日出生，汉族，住肥城市。

委托诉讼代理人：于晓东,山东拓创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘学丽,山东拓创律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、申请执行人）：***，男，1968年7月25日出生，汉族，住新泰市青云街道办事处金马居委大街3号，现住泰安市。

被上诉人（原审原告、申请执行人）：田衍英，女，1969年4月17日出生，汉族，住新泰市龙廷镇上演马村863号，现住泰安市。

上述两被上诉人委托诉讼代理人：王梅，泰安泰山岱庙法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告、被执行人)：泰安市长军建筑安装工程有限公司，住所地泰安市泰山区泰汶路望河街7号。

法定代表人：周长军，总经理。

原审第三人：刘涛生，男，1968年6月1日出生，汉族，住泰安市岱岳区。

原审第三人：山东德润金属结构工程有限公司，住所地泰安市岱岳区夏张镇梨园村。

法定代表人：刘海燕，总经理。

上述两原审第三人委托诉讼代理人：张传旺，山东锦哲律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、田衍英、泰安市长军建筑安装工程有限公司（以下简称长军建筑公司）、原审第三人刘涛生、山东德润金属结构工程有限公司（以下简称德润公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初3684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或发回重审；2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人未在法院查封前就涉案房产签订合法有效的书面买卖合同，与事实不符。一审法院查封涉案房产泰安市泰山区小区二层楼后排西起5号的时间为2018年8月6日，在此之前，就涉案房产上诉人与原审第三人德润公司完成全部交易行为，包括合同签订、房款支付、转移占有，并装修入住。上诉人与第三人签订书面的房产买卖协议时间为2015年6月10日，被上诉人长军建筑公司已将涉案房产抵顶给德润公司。这在被上诉人***、田衍英与长军建筑公司房屋买卖纠纷一案[案号(2018)鲁0902民初542号)]中，长军建筑公司在庭审中自认“涉案房产在出售给原告以前已抵押给了刘涛生，现由刘涛生实际占有”。德润公司与长军建筑公司购房协议形成时间为2017年，也是在一审法院查封前签订的，因此作为第三人处分案涉房产，有合法依据，上诉人善意无过错，一审法院认定上诉人未在法院查封前签订合法有效的书面买卖合同，认定事实错误。二、一审法院以上诉人未提供银行转账明细来认定上诉人未实际支付全部价款，认定事实错误。合同签订后，上诉人就通过银行转账和现金的方式，就合同约定的购房款全部转付本案第三人德润公司，该公司已出具收款收据，因此可以证明上诉人已经支付全部房款，因此一审法院认定上诉人未实际支付房款存在事实认定错误。三、上诉人在人民法院查封前已合法占有使用涉案房产，目前名下无其他房屋用于居住。上诉人购买房产后，在2016年4、5月份安装了防盗窗及更换了大门，并进行了装修实际入住。长军建筑公司在(2018)鲁0902民初542号判决中也表明房屋中有放的物品，在本案庭审中两名证人也证实房产中有存放的物品，足以能够说明上诉人在法院查封前已经对涉案房产进行了实际控制和管理，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条中关于“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定，也仅要求买受人“合法占有”，并未以必须实际入住或使用为占有的唯一必须要件。因此上诉人实际合法占有诉争房产无任何异议。四、案涉房屋并非因上诉人自身原因一直未办理过户登记手续，但未办理过户手续不影响对上诉人享有物权的认定。基于一审判决查明的事实，涉案房屋所占用的土地用途为工业用地，这是不能办理产权证照及过户登记的主要原因。而办理涉案房屋的产权证照是长军建筑公司的义务范畴，并非上诉人自身原因不行使自己的权利办理过户登记。综上所述，一审法院未查明案件事实，判决错误，上诉人的购买居住房产的权利和行为，足以排除对普通债权的查封执行措施，请求查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。

***、田衍英辩称，原审法院认定事实清楚，判决正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

刘涛生、德润公司辩称，一、原审第三人同意上诉人提出的上诉请求和上诉理由，对此没有异议。二、德润公司与长军建筑公司以物抵债行为合法有效，长军建筑公司以工业土地性质上所建设的地上附属物来进行抵顶与德润公司所发生的债权、债务关系符合相关法律规定，应当依法认定其以物抵债行为合法有效，所抵房产土地性质是办理了土地出让手续的工业土地性质。三、对地上附属物有关政府部门已经做了罚款处理，所以对以物抵债的标的物是合法有效的，应当予以认定该标的物允许进行交易。通过被上诉人向某举证的判决书，其证明目的是证实长军建筑公司以物抵债从长军建筑公司取得该房产，德润公司则将该房产出售给上诉人，其认为是无效的。长军建筑公司在质证时，对于被上诉人的证明目的关联性和真实性均没有异议。也就是说，被上诉人以及长军建筑公司，均认可确认长军建筑公司将涉案房产以物抵债给德润公司的事实。四、长军建筑公司将该房产抵顶给德润公司之后，德润公司与长军建筑公司的债务30万元灭失，实际上是以物代偿的行为，所以在签订合同时，采取了购房、买卖协议等形式，时间是后续行使。但是并不否认以物抵债行为的发生是违背双方的真实意思表示，根据长军建筑公司周长军出具的情况说明也足以证实涉案房产抵顶给德润公司是以物抵债行为。其届满后产生的抵债行为，最高院明确规定小产权房也允许执行，这就确定了即便是小产权房，发生以物代偿的行为也应当认为合法有效。五、本案是执行异议之诉，上诉人提出的抗辩理由能否抵抗执行，只要符合最高院阻却执行的四个条件即可，其他内容不在法院审理范围内，即便有其他瑕疵，各方当事人可以通过其他渠道进行司法救济。本案是第三人与上诉人之间有买卖合同，且缴纳了全部款项上诉人实际占有，没有办理房产证的原因过错不在上诉人，是由于长军建筑公司没有与第三人完善办理过户手续，该四个条件符合最高院阻却执行的条件，原审法院准予执行是错误的，应当依法不予对涉案房产进行执行。

***、田衍英向一审法院起诉请求：请求依法准许执行泰安市泰山区产。

一审法院认定事实：原告***、田衍英与被告长军建筑公司房屋买卖合同纠纷一案，一审法院作出（2018）鲁0902民初542号民事判决，判令被告长军建筑公司于判决生效后五日内返还***、田衍英购房款60万元。该判决生效后，长军建筑公司未能履行还款义务，故原告向一审法院申请强制执行。2018年8月6日，一审法院以（2018）鲁0902执1420号执行裁定书，裁定查封了位于泰安市泰山区产，并在该楼显著的位置张贴了查封公告。后被告***向本院提出执行异议，一审法院作出（2019）鲁0902执异92号执行裁定书，裁定中止对泰安市泰山区产的执行。原告对该裁定不服，故诉至一审法院提出本案诉讼。另查明，被告提交落款日期在2013年12月20日德润公司与长军建筑公司签订的购房协议一份，购房协议约定：甲方长军建筑公司在财源新村内建设了部分商品（住宅）房，乙方德润公司申请购买，经双方协商，达成如下协议：在财源新村内二层楼房多户，共计建筑面积180.5平方米，院内面积约150平方米，房款共计30万元，售给乙方。付款方式为本协议签订后1日内乙方向甲方付购房款的50%，余款待交房时一次性付清。乙方需要办房产手续时，甲方提供土地使用手续，所产生的相关费用由乙方支付，该购房协议的封页上注明的购房地点为财源新村，购房名称为后排西起5号。合同乙方加盖了德润公司的印章，刘涛生在法人代表处签名。同时被告***提供落款时间为2019年6月4日，周长军签字的情况说明一份，称“因长军建筑公司有多笔对外借款，刘涛生为其代偿30万元，在2013年12月20日经协商将该房产抵顶给刘涛生任法人的德润公司，以抵顶其代长军建筑公司偿还的债务，并签订了购房协议，且将房屋交付给刘涛生的公司”。对上述购房协议及情况说明，周长军称系在2017年6、7月份签订，时间均不是由其本人所写。第三人刘涛生认可购房协议签订时间是在2017年，但称其与周长军在2013年已就涉案房产达成口头协议，如果不能归还借款，财源新村的小产权房顶账给德润公司刘涛生。被告***提供落款时间为2015年6月10日的买卖协议，在该协议中约定，经双方协商，将德润公司自有房屋一套转让给乙方***，房屋位于泰山区，面积180.5平方米，院内面积约150平方米，房款55万元于2015年6月25日之前付清。合同签订后，乙方居住使用房屋，所有费用自行承担，与甲方无关。乙方需要办理房产手续时，甲方提供原来的购房协议，费用由乙方承担。被告***称房款通过交纳现金及银行转账方式交纳，对此，被告提供部分收款件收据复印予以证实。被告***称在2016年4、5月份入住涉案房产。原告申请证人乔某、李某1到庭作证，证明在2016年4月22日原告与周长军协商购买房屋时涉案房产并无人居住。又查明，涉案房屋所占用的土地位于泰安市泰山区，土地使用权人为长军建筑公司，土地用途为工业，土地证号为泰土国用（2004）0606号。一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，应审查案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，即审查本案被告***是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，德润公司称已在2013年与长军公司达成协议取得涉案房产，对此长军公司不予认可，且德润公司及刘涛生均未提供明确证据证明双方在2013年就涉案房产的处分达成一致意见，经查实第三人德润公司与被告长军公司的购房协议形成时间在2017年，而被告***提供的与第三人德润公司签订的房屋买卖协议落款时间为2015年，明显与常理不符。因此，一审法院认定被告***未在法院查封前就涉案房产已签订合法有效的书面买卖合同。就房屋价款的支付问题，被告***未提供银行转账明细等证据证明已实际支付全部价款。故***对涉案房屋的权利不符合上述第二十八条的规定，不能排除执行。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，判决：准许执行本院作出的（2018）鲁0902执1420号执行裁定书查封的位于泰安市泰山区产。案件受理费9800元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交证据一、泰安市房产管理局出具的房屋查询情况证明和肥城市自然资源规划局出具的不动产查询证明原件各一份，证明***名下没有任何房产，涉案房产系***的唯一住房。证据二、***与德润公司因购买房屋转让收据5份及转账的网上银行电子回单一份，证明***已经支付全部购房款。证据三、互联网打印银行转账记录一份，证明***在2018年3月因装修涉案房屋购买瓷砖转账10000元给查夫爱。

田衍英、***质证称，对证据一与本案无关，至于***是否有房产与本案没有直接的关联性，对证据二真实性有异议，从收据上看收据的编号基本相连，且收据上没有经办人签名，因***是德润公司的人员，且在一审中刘涛生与***是亲戚关系，不排除双方有恶意串通的行为，如果该款真正已经缴纳给公司的话，德润公司应当提供公司的相应的财务账，证实公司确实收到了该笔款项。对于证据二中的网上银行的转账回单，收款人不是德润公司，且转账未注明是房产转账还是其他业务转账，因***是德润公司的人员，不注明无法确认此款是房款。对证据三转账中显示2018年3月转账给查夫爱10000元，但是上诉人并未提供双方的买卖合同，在银行流水上未注明此款是什么款项，不能证实上诉人的证明目的。

刘涛生、德润公司对证据一、证据二的真实性、关联性、合法性，证明目的无异议。证据二所有的收到条是支付给德润公司的涉案房产的购房款，刘海燕是德润公司的法定代表人，德润公司对刘海燕收到的款项也认可，上诉人所缴纳的涉案房产的房款已经全部交清，德润公司无异议。对证据三真实性、关联性、证明目的均无异议，在查封之前上诉人已经实际占有该房产的事实。

***申请证人刘某、李某2出庭作证，证明上诉人在2018年2月份开始就对涉案房产进行了装修，在2018年5月份入住，可以证实当时具体的装修情况。田衍英、***对刘某的证言有异议，上诉人要求证人证实2018年2月份***装修5月份入住，而证人证言证实2018年3月份到6月份均在装修房屋，所以上诉人***不可能5月份入住，证人向某提交的微信的记录，均是***转给证人的，不是原始载体，不能证实是***装修。对于证人李某2的证言有异议，从证言上所证实的2015年装的不锈钢门与事实不相符，事实上被上诉人是2016年4月24日购买了长军建筑公司的涉案房屋，该房屋当时就是一个毛坯房，大门是花菱的，不是不锈钢的，明显的证人陈述不属实，且证人不确定2015年是***找他装的门。刘涛生、德润公司对于刘某的证人证言无异议，能够证实了上诉人装修实际占有涉案房屋的事实，对于除了安装门和玻璃是与上诉人发生的委托安装行为有异议，实际上是刘涛生换的门和玻璃，在卖给***的房产的时候，德润公司已经对涉案房产的门和玻璃进行了更换，当时是刘涛生具体经办的，对于其他无异议。

德润公司提交陈一良与长军建筑公司、德润公司签订的借款合同、刘海燕和刘涛生出具的担保函、德润公司、长军建筑公司股东会决议、泰安市汇丰典当有限公司证明，证明长军建筑公司向陈一良借款，德润公司提供担保。***、田衍英对借款合同、担保函、股东会决议的真实性不清楚，长军建筑公司是向陈一良个人借款，并非向泰安市汇丰典当公司借款。没有陈一良向长军建筑公司支付借款的相关证据。德润公司主张代长军建筑公司偿还30万元的借款，没有提交相关证据；德润公司没有证据证实陈一良是否在诉讼时效和保证期间内主张权利，德润公司代偿行为是否在时效范围内。对泰安市汇丰典当有限公司出具的证明真实性有异议，该证明没有出具证明的经办人签名，没有证实借款偿还情况。

对上诉人***与刘涛生、德润公司提交的证据，被上诉人无相反证据予以推翻，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月20日，经长军建筑公司、德润公司股东会决议，由长军建筑公司向陈一良借款30万元，月利率为3%，借款期限自2013年12月20日至2014年2月17日，由德润公司提供连带责任保证。2017年8月18日德润公司替长军建筑公司代偿陈一良借款本金30万元。2016年4月22日，***、田衍英与长军建筑公司签订购房协议，长军建筑公司将涉案房屋出售给***、田衍英，房款60万元，房款付清后，该房产权归属***、田衍英。协议签订前后，如有与此房有关的购房协议，以本协议为唯一合法协议，其他协议视为无效。协议签订后，2016年4月28日***、田衍英向长军建筑公司支付房款60万元。2020年7月11日，泰安市公安局泰山分局对田衍英被虚假诉讼一案，认为有犯罪事实发生，需追究刑事责任，且属管辖范围为由，已立案侦察。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：涉案房产是否应准予执行。

执行异议之诉是人民法院对执行过程中当事人之间的实体法律关系争议适用审判程序予以裁决的一种实体裁判制度。因此本案***是否享有作为对执行标的的房屋享有排他性权利，是衡量能否准予执行涉案房屋的前提。2013年12月20日，德润公司为长军建筑公司借款提供的连带责任保证，在此长军建筑公司并未就涉案房屋向德润公司提供有效的担保。即使存在将涉案房屋抵押给德润公司的事实，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。因此长军公司不履行债务时，德润公司并非当然的取得涉案房屋的所有权。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。据此，在2017年8月18日德润公司替长军建筑公司代偿了借款30万元后，才享有了向长军建筑公司的追偿权。而在此前的2016年4月22日，***、田衍英与长军建筑公司就已签订购房协议，将涉案房屋卖与***、田衍英。长军建筑公司与德润公司签订的购房协议虽然写的签订时间是2013年12月20日，而实际签订时间应为2017年8月18日后，而德润公司在未取得涉案房屋所有权的情况下，与***于2015年6月10日签订涉案房屋的买卖协议是无权处分行为，且并未得到长军建筑公司的追认。此外，德润公司不能担保给***所出售房屋的权利，即德润公司缺乏具有出售该房屋的依据。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。根据上述法律规定，涉案房屋并未取得权属证书，属于法律规定的不得转让的范围，***在未审核房屋权属的情况下，仍购买涉案房屋，并非善意；***取得的涉案房屋并未依照法律规定予以登记，故***并未取得涉案房屋的所有权。因此***不享有作为对执行标的的房屋享有排他性权利。一审判决正确，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐献武

审判员　　屈玉涛

审判员　　王　玥

二〇二〇年八月二十日

书记员　　张甜甜