福建恒业建筑工程有限公司、南平绿发集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省政和县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0725民初1327号

原告：福建恒业建筑工程有限公司，住所地福建省漳州市龙文区新浦路进贤新村4幢D04店面。

法定代表人：陈清竹，董事长。

委托诉讼代理人：吴群，福建求拓律师事务所执业律师。

被告：南平绿发集团有限公司，住所地福建省延平区朝阳路9号1-3层。

法定代表人：宋子雄，董事长。

委托诉讼代理人：张上海，福建武夷律师事务所执业律师。

被告：福建省政和同心经济开发区建设投资有限公司，住所地福建省政和县经济开发区创业路48号。

法定代表人:谢爱兰，总经理。

委托诉讼代理人：周兴，福建五仁律师事务所执业律师。

原告福建恒业建筑工程有限公司(以下简称福建恒业公司)与被告南平绿发集团有限公司（以下简称南平绿发公司）、福建省政和同心经济开发区建设投资有限公司（以下简称政和同心公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月29日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告福建恒业公司的委托诉讼代理人吴群、被告南平绿发公司的委托诉讼代理人张上海、政和同心公司的委托诉讼代理人周兴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

福建恒业公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决南平绿发公司、政和同心公司支付拖欠工程款共计2492002元以及支付逾期付款利息（从2019年1月18日起计算直至还款之日止，按每日万分之一计算）；2.南平绿发公司返还代建费800000元以及逾期返还的利息34800元（原诉状列明：南平绿发公司返还代建费348000元以及逾期付款利息损失34800元）。事实和理由：福建省普通国省干线公路纵七线政和县林屯段至××屯段××工程项目是由政和同心公司作为项目业主委托南平绿发公司进行代建，2015年由南平绿发公司作为招标人进行公开招标，并于2015年4月7日由招标人南平绿发公司及招标代理机构福建众亿工程项目管理有限公司宣布福建恒业公司中标。福建恒业公司中标后与南平绿发公司签订绿发施工（2015）第001号《建设工程施工合同》，根据合同约定：“工程名称：福建省普通国省干线公路纵七线政和县林屯段至××屯段××工程；工程地点:政和同心经济开发区（七星溪南路）；资金来源：开发区贷款；合同价款约为肆仟伍佰伍拾柒万玖仟陆佰玖拾元（45579690元）最终以审计审核后的预算价为准。”工程合同第17.3.3约定进度付款证书和支付时间（1）进度付款额度和付款方式;当月确定的工程进度款支付凭证经监理，代建单位审核、发包人认可后于14日内按已完成合格工程的80%支付工程进度款。待承包人完成本合同约定的全部承包工作并通过竣工验收后14个工作日内发包人支付至实际已完工程价款的90%。工程经县审计局审计后付至工程款总价的95%。进度款由业主直接支付给承包人。发包人逾期支付结算款时违约金的计算及支付方法。按未支付的工程结算款的万分之一计息支付给承包人。17.4条款约定质量保证金:工程结算审核造价的5%，保修限为1年，保修期后14个工作日内返还保修金。施工合同的补充条款约定，发包人的代建费按工程总造价2%记取，由承包人（福建恒业公司）支付给发包人（南平绿发公司代建单位）。福建恒业公司与南平绿发公司签订《建设工程施工合同》后，福建恒业公司支付给南平绿发公司代建费800000元，并按约定进场施工，但在施工过程却发现被告未能对应当拆迁的项目进行拆迁中途导致福建恒业公司停工一直无法继续施工，工期也一再拖延，导致福建恒业公司停工造成大型施工设备停用、工人停工工资等经济重大损失，为此福建恒业公司多次提出按实际完成工程交付审计结算，被告方也于2017年来多次开会研究，但却拖延直至2018年才作出“关于明确福建省普通国省干线公路纵七线政和县林屯段至××屯段××工程部分甩项项目的函”的书面决定，确定因征迁和政和过境线规划设计影响，尚有部分分项工程无法施工，予以从施工标段中剔除，对已完成的工程予以验收结算。该工程也于2018年1月19日经建设单位、代建单位和福建恒业公司施工单位联合设计单位及监理单位验收出具《福建省市政工程竣工验收报告》，该工程验收合格并交付。2019年1月，经福建联审工程管理咨询有限公司工程结算审计结论是：送审金额26947285元，定案金额为22602002元，审减金额4345283元。根据原、被告双方签订施工合同约定，被告方实际未能按进度付款,截止最后一期付款2019年1月30日止，共计支付工程款为20110000元，按工程审计确定工程款22602002元计，被告方尚欠福建恒业公司工程款为2492002元，依规定被告方正常应在2019年1月18日前付清，但被告方以未出审计报告为由却拒不结清剩余工程款。综上所述，请人民法院根据双方签订《建筑工程施工合同》的约定，福建恒业公司早已竣工交付使用的事实，依据法律规定判如所请。

南平绿发公司辩称，一、南平绿发公司与项目业主基于委托代理关系管理案涉工程，南平绿发公司在代理权限范围内所产生的法律后果应由委托人即项目业主承担。根据国务院发布的国发〔2004〕20号《国务院关于投资体制改革的决定》，代建制是指政府通过招标的方式，选择专业化的项目管理单位（以下简称代建单位），负责项目的投资管理和建设组织实施工作，项目建成后交付使用单位的制度。代建期间，代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责，有关行政部门对实行代建制的建设项目的审批程序不变。从上述规定可以看出，代建单位是受建设单位（项目业主）的委托代行职责，因此代建单位与项目业主之间属于受委托人与委托人之间的委托代理关系。代建单位根据代建合同中的委托，选择施工单位以及其他单位。由于项目业主与代建单位之间为委托与受托关系，根据法律规定受托人的行为后果应由委托人承担。合同已经明确约定工程款由业主支付，代建人不承担工程款支付义务，因此施工单位虽未与项目业主形成直接的合同关系，但是根据法律关于委托的规定，施工单位仍应向项目业主主张有关权利。从福建恒业公司中标开始，福建恒业公司即已知南平绿发公司为代建方，业主是政和同心公司，之后进度款的拨付由业主直接支付给承包人。因此，这与行纪合同行纪人以自己的名义为委托人从事特定贸易活动（仅限于购、销和寄售）的方式是截然不同的。二、案涉工程款应以政府相关部门审计作为结算依据。《建设工程施工合同》协议书第五条约定：“本工程造价约为45579690元，最终以审计审核后的预算价为准。专用合同条款第17.5.1.3约定：竣工结算资料包括：按住建部门及审计审核部门档案的要求提供资料，提供有部门验收合格资料、实验检查等质量保证资料等一式4份。17.5.2.1约定余款支付：审计报告出具后可付至审定价95%，余5%为质量保证金。”《建设项目委托代建合同》第八条约定：“工程经县审计局审计后付至工程款总价的95%（期间不计息）。”南平市人民政府《投资项目代建制管理办法》试行（南政综［2010］171号）第三十九条规定：“市审计局应当依法加强对代建项目的预算执行情况和决算的审计监督，出具审计报告或审计决定。”依据市政相关规定、代建合同及南平绿发公司与福建恒业公司之间的合同约定，应以县审计局审计为案涉工程款的结算依据。根据最高院司法解释以及相关法律法规，合同明确约定以政府审计结论作为结算依据时，该审计结论应作为判决的依据。因此，本案工程量的计算应以审计部门审核的工程量作为双方计量的依据。三、福建恒业公司提交的《工程结算审计验收征询表》所列工程价款不能作为案涉工程款的结算依据。福建恒业公司提交的证据《工程结算审计验证征询表》《福建省普通国省干线公路纵七路政和县林屯段至××屯段××工程结算审核说明》落款评估机构为福建联审工程管理咨询有限公司。但《审核说明》无福建联审工程管理咨询有限公司印章，不能证明该份材料出自福建联审工程管理咨询有限公司；《征询表》只有福建恒业公司印章确认，并未得到业主政和同心公司和南平绿发公司的确认。根据福建恒业公司民事起诉状所述，该评估材料是业主政和同心公司委托联审评估的，但福建恒业公司提交的这两份证据无法证明这个事实。四、福建恒业公司要求支付工程款利息没有事实和法律依据。自福建恒业公司与南平绿发公司签订《建设工程施工合同》后，南平绿发公司按合同约定向业主申请工程进度款，且按合同约定在工程施工完毕后配合福建恒业公司与政和同心公司向政和县审计局提交结算材料，提交结算材料后审计机关拒绝审计，无法结算的原因不能归结于南平绿发公司，因此，至福建恒业公司起诉前案涉工程款仍处于待定的状况，即不存在拖欠工程款的事实。其次原告以万分之一计算工程款利息无合同依据。五、福建恒业公司要求南平绿发公司返还代建费及支付代建费利息没有事实和法律依据。代建管理费是项目业主依据代建合同支付给代建单位实施项目的投资管理和工程建设管理的相关费用，法律关系方面属于业主支付给代建方的报酬。《建设项目委托代建合同》第七条代建管理费支付方式约定：“按《南平市级政府投资项目代建制管理规定（试行）》（南政综［2010］171号）文件规定的标准（工程总投资金额的2%）收取代建管理费。”应业主要求，南平绿发公司与福建恒业公司签订《建设工程施工合同》时约定：“发包人（代建单位）的代建费按工程总造价2%计取，由承包人支付给发包人（代建单位）。”此处约定实际是施工方受业主委托代为支付代建费。因此，福建恒业公司向南平绿发公司主张代建费没有法律依据，代建费的结算主体应该是南平绿发公司与政和同心公司。《建设工程施工合同》约定合同的总造价约为45579690元，按2%收取应为911593.8元，前期预收80万元并不不当。之后因安置补偿等原因，造成工程量的减少，且《建设工程施工合同》未约定退还代建费的利息，法律法规也没有关于返还代建费利息的规定。综上，请求法院驳回福建恒业公司对南平绿发公司的诉讼请求。

政和同心公司辩称，一、政和同心公司与南平绿发公司之间成立委托代建法律关系，南平绿发公司与福建恒业公司成立建设工程施工法律关系，本案《建设项目委托代建合同》《建设工程施工合同》均系各方真实意思表示，并不违反法律违规的强制性规定，均属合法有效合同。从政和同心公司本案的起诉看，是基于《建设工程施工合同》的当事人，故福建恒业公司对政和同心公司的诉请没有事实与法律依据，依法应当予以驳回。理由如下：1.政和同心公司作为案涉工程的实际业主，将案涉工程以委托代建的形式交由南平绿发公司代建并签订《建设项目委托代建合同》，与南平绿发公司发生代建合同权利义务关系。且政和同心公司与南平绿发公司委托代建关系成立后，政和同心公司不再具备发包人的身份。2.案涉工程是南平绿发公司委托招标代理机构福建众亿工程项目管理有限公司公开招标，经公示招标，南平绿发公司与招标代理机构确定由福建恒业公司中标，后南平绿发公司与福建恒业公司签订《建设项目委托代建合同》，该建设施工合同约定的权利义务指向的对象也是福建恒业公司与南平绿发公司。合同的权利义务只针对合同当事人产生法律约束力，非合同当事人的第三人不能承担合同责任。政和同心公司不是案涉建设工程施工合同当事人，根据合同相对性原则，依法不承担案涉建设工程合同责任。根据《建设项目委托代建合同》政和同心公司支付工程价款是根据南平绿发公司的授权委托才进行相应的支付，本案工程价款属于工程结算后的价款，不属于工程进度款，政和同心公司也不属于建设施工合同的当事人，福建恒业公司主张政和同心公司支付工程价款无事实依据。另政和同心公司不再具备发包人身份，也不是案涉建设工程施工合同的当事人，且法律并未明确规定委托代建方需对施工承包方承担责任。二、根据案涉《建设工程施工合同》通用合同条款17.5.1.7约定“审核报告经发、承包双方签字并加盖单位公章及审计批复后生效，作为承包人向发包人申请支付工程竣工结算价款的依据。承包人根据审计批复的审核报告，向发包人书面申请支付竣工结算价款”，福建恒业公司与南平绿发公司明确约定以审计批复的审核报告作为工程款结算依据，应依约办理。而案涉工程没有审计部门批复的审核报告，政和同心公司主张本案工程价款的条件未成就。福建恒业公司主张政和同心公司共同承担直接给付工程款责任，没有合同和法律依据，依法应当予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。南平绿发公司、政和同心公司对福建恒业公司提供的工商信息、建设项目委托代建合同、福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件、中标通知书、建设工程施工合同、南绿发［2016］76号南平绿发集团有限公司授权委托书、福建省市政工程竣工验收报告、政经开委函［2018］2号政和经济开发区管理委员会关于明确福建省普通国省干线公路纵七线政和县林屯至××屯段××工程部分甩项项目的函、建设工程造价咨询合同、闽联审结审［2019］（延）第47号建设工程结算审核意见通知书、工程结算审计验证征询表、福建省普通国省干线公路纵七路政和县林屯段至××屯段××工程结算审核说明及相应材料、工程结算审计验证征询表、结算审核、造价审核汇总表、代建费转账凭证九张的真实性均无异议，福建恒业公司、南平绿发公司对政和同心公司提供的南平市人民政府关于印发《南平市市级政府投资项目代建制管理办法（试行）》的通知、建设项目委托代建合同的真实性无异议，本院对以上证据的真实性予以采信,并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

1.福建恒业公司提交的工程竣工结算书，用以证明：福建省普通国省干线公路纵七线政和县林屯至××屯段××工程项目工程金额送审为26947285元。福建恒业公司工程竣工结算书及相关验收材料2018年6月份已经交到南平绿发公司、政和同心公司的手上，政和同心公司有将工程竣工结算书及相关验收材料交给福建省联审工程管理咨询有限公司。

南平绿发公司认为对形式真实性无异议，实质真实性有异议，对关联性及证明对象有异议。该结算是福建恒业公司自行出具，未经县审计局审计，无法作为案涉工程结算的依据。

政和同心公司的质证意见与南平绿发公司一致。

本院认为，对该份证据的真实性予以确认。

2.福建恒业公司提交的报告，用以证明：案涉工程因无法正常拆迁，导致工期一直延误，工人无法施工，设备闲置在工地，给福建恒业公司造成损失，福建恒业公司现只诉请结算本案的工程款及利息，利息也是为了弥补一定的损失，福建恒业公司有向政和同心公司及政府领导申请要求及时解决，申请时间是2016年5月-7月。

南平绿发公司对该份证据的真实性没有异议，但与本案无关。

政和同心公司认为，其未在报告上签字盖章，对真实性无法确认核实。

本院认为，对该份证据的真实性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:

2015年3月12日,政和同心公司（合同中的甲方）与南平绿发公司（合同中的乙方）签订《委托代建合同》,双方主要约定：项目名称为福建省普通国省干线公路纵七线政和县林屯段至××屯段××工程；项目估算总投资：4557.696万元；资金来源：开发区贷款；建设规模及内容：施工图中的所有内容。代建方式：本项目采用项目施工单位招标及施工过程代建方式。投资控制目标：该项目甲方要求合同价款采用固定单价按实结算（参照市本级财政投资项目结算办法），可竞争项目造价下浮幅度Ｋ＝12%,以经审核确认后的施工图预算及工程量清单的内容为准。代建管理费支付方式：按《南平市市级政府投资项目代建制管理规定（试行）》（南政综171号）文件规定的标准（工程总投资金额的2%）收取代建管理费。项目建设资金的拨付与管理：乙方应严格项目建设资金管理，建立专账专户、专款专用，配合专户银行对项目建设款项的监控及甲方对专户运行情况的随时检查。（一）付款方式：建设资金由甲方负责拨付。（二）建设资金申请拨付审批流程：1.乙方在每个月的5日前以书面形式，根据代建项目概算投资、进度控制目标及项目建设计划，向甲方申报上一月份已完成的建设资金申请以及下一个月的建设资金需求计划，报甲方审批。（三）项目各类款项拨付要求：建安工程进度款由乙方按月拨付给施工单位，拨付金额不得超过当月已完成工程量价款的80%，以每月申报的工程量进行拨付，工程竣工验收合格付至合同价款90%，工程经县审计局审计后付至工程款总价的90%（期间不计息），余款5%作为工程保证金，有关质量缺陷责任期及保修期按《公路工程交竣工验收管理办法执行》。

2015年3月招标人南平绿发公司通过招标代理机构福建众亿工程项目管理有限公司采用邀请招标的方式对案涉项目进行招标。2015年4月7日确定福建恒业公司为案涉项目的中标单位。

南平绿发公司（合同中发包人）与福建恒业公司（合同中承包人）签订了《建设工程施工合同》（该合同中并未签署日期），约定：工程名称：福建省普通国省干线公路纵七线政和县林屯段至××屯段××工程；合同工期总日历天数：300日历天；工程造价：45579690元，最终以审计审核后的预算价为准。组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及其有关技术文件；7.图纸等。第2节专用合同条款中约定：1.4合同文件的优先顺序：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）招标文件；（4）中标人的投保书及其附件；（5）本合同专用条款；（6）本合同通用条款；（7）技术标准和要求；（8）图纸；（9）工程量清单；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。17.3.3进度付款证书和支付时间：（1）进度付款额度和付款方式：当月确定的工程进度款支付凭证经监理、代建单位审核、发包人认定后于14日内按已完成合格工程的80%支付工程进度款（按实际签证合格工程量，未经验收合格的工程量不予计量）。待承包人完成本合同约定的全部承包工作并通过竣工验收后14个工作日内发包人支付至实际已完工程价款的90%，但不超过中标合同价的90%。工程经县审计局审计后付至工程款总价的95%。进度款由业主直接支付给承包人。（2）发包人逾期支付进度款时违约金的计算及支付方法：为支付的工程价款按银行同期贷款利息计息支付给承包人，工期不予顺延。（3）发包人逾期支付结算款时违约金的计算及支付方法：按未支付的工程结算款的万分之一计息支付给承包人。17.4质量保证金：17.4.1本合同工程约定的质量保证金金额或比例：工程结算审核造价的5%，保修金不计利息。质量保证金的扣留方法：保修期限为1年，保修期满复验合格后14个工作日内返还保修金。17.5竣工结算：17.5.2.1余款支付：审计报告出具后，可付至审定价的95%，余5%为质量保证金。26.9发包人（代建单位）的代建费按工程总造价2%计取，由承包人支付给发包人（代建单位）。福建恒业公司对案涉工程进行部分施工，施工部分于2018年1月19日通过竣工验收。

2016年5月16日福建恒业公司提交《报告》，就案涉工程存在的问题要求解决。2018年2月9日政和经济开发区管理委员会向南平绿发公司出具了《关于明确福建省普通国省干线公路纵七线政和县林屯至××屯段××工程部分甩项项目的函》。2018年1月12日政和同心公司与福建联审工程管理咨询有限公司签订了《建设工程造价咨询合同》约定，福建联审工程管理咨询有限公司对政和县经济开发区建设项目结算审核咨询提供服务。2019年1月14日政和同心公司、福建恒业公司在福建联审工程管理咨询有限公司出具的《工程结算审计验证征询表》中加盖公章，政和同心公司在建设单位意见处写明“同意审核杨世忠2019.1.21”。2019年1月23日福建联审工程管理咨询有限公司出具了闽联审结审［2019］（延）第47号《建设工程结算审核意见通知书》，写明：受政和同心公司的委托对福建省普通国省干线公路纵七线政和县林屯段至××屯段××工程进行结算审核，审核征询意见已经建设单位、施工单位同意，现将本工程的审核结果提交，送审造价26947285元，核减造价4345283元，核定造价22602002元。政和同心公司根据南平绿发公司的委托共支付案涉工程款20110000元，南平绿发公司收取福建恒业公司代建费用800000元。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定,民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案双方争议的法律事实发生在民法典施行前,故本案的处理适用当时的法律、司法解释。本案的争议焦点系：福建恒业公司主张支付剩余工程款的条件是否成就。本院认为，根据我国审计法的规定,国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为,审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与当事人之间的民事法律关系性质不同。因此,在民事合同中,当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定,应当具体明确,而不能通过解释推定的方式,认为合同签订时,当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。在本案的福建恒业公司与南平绿发公司签订的《建设工程施工合同》约定了“最终以审计审核后的预算价为准”、在第2节专用条款的17.3.3进度付款证书和支付时间中约定“工程经县审计局审计后付至工程款总价的95%。进度款由业主直接支付给承包人。”、“17.5.2.1余款支付：审计报告出具后，可付至审定价的95%，余5%为质量保证金。”故可说明双方在合同中已明确约定以审计方式作为案涉合同结束的最终依据。现案涉工程未完成审计,审计额尚未能确定,且在现有证据未能表明无法进行审计或无正当理由未出具审计结论的情况下,福建恒业公司主张按照福建联审工程管理咨询有限公司出具的《建设工程结算审核意见通知书》中的结算金额支付剩余工程款缺乏事实和法律依据,本院不予支持。对于福建恒业公司主张的返还工程代建费，因根据《建设工程施工合同》的约定“发包人（代建单位）的代建费按工程总造价2%计取，由承包人支付给发包人（代建单位）”，故因案涉工程价款并未最终确定，故对福建恒业公司主张返还代建费的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

驳回福建恒业建筑工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费35050元，减半收取计17525元，由福建恒业建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

审 判 员　张荣丽

二〇二一年十二月二十八日

法官助理　吴宝盛

书 记 员　张丽珍

本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。