福建恒业建筑工程有限公司、南平绿发集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽07民终420号 上诉人（原审原告）：福建恒业建筑工程有限公司，住所地福建省漳州市龙文区新浦路进贤新村4幢D04店面。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南平绿发集团有限公司，住所地福建省南平市延平区朝阳路9号1-3层。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，福建武夷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省政和同心经济开发区建设投资有限公司，住所地福建省政和县经济开发区创业路8号。 法定代表人:***，总经理。 委托诉讼代理人：**，福建五仁律师事务所律师。 上诉人福建恒业建筑工程有限公司（以下简称恒业公司）因与被上诉人南平绿发集团有限公司（以下简称绿发公司）、福建省政和同心经济开发区建设投资有限公司（以下简称同心公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省政和县人民法院（2021）闽0725民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 恒业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持恒业公司的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、绿发公司、同心公司负有向审计部门递交相关审计资料的义务，一审庭审时，绿发公司、同心公司均认可已将相关结算材料提交审计部门审计。因此，即便案涉工程最终无法通过审计，责任亦不在于恒业公司，绿发公司与同心公司应当对无法审计承担责任。二、一审法院未对案涉《建设工程施工合同》效力进行审查，导致本案判决错误。一审法院在第一次庭审后，通知各方当事人于2021年12月28日下午开庭，据悉一审法院拟对《建设工程施工合同》效力等事宜做进一步调查核实，然不知何故，一审法院取消了此次庭审，并快速结案。且判决书中亦未对前述合同效力作出认定。三、案涉工程价款已得到各方确认，故恒业公司的诉请应当得到支持。恒业公司于2018年6月份将结算报告及相关竣工资料提交绿发公司和同心公司，同心公司即委***联审工程管理咨询有限公司（以下简称联审公司）对案涉工程价款进行审核认定，同心公司亦在联审公司出具的《建设工程结算审核意见通知书》***确认，绿发公司对此亦是明知且无异议。然一审法院无视该事实，直接以未审计为由驳回恒业公司的诉请，显然错误。四、一审法院将审计作为案涉合同结算依据，实际上是把民事法律关系强行纳入行政审查管理范畴。案涉《建设工程施工合同》已明确恒业公司提交竣工结算报告，建设委托方在合理期限内进行审核，如逾期未能及时审核视为认可恒业公司的结算报告。因此，案涉工程款的结算是以当事人的前述约定为准。虽合同亦约定工程价款交审计部门审计，但审计部门的审计仅是对工程项目合法性进行行政监督，最高人民法院亦明确在当事人已经确认工款价款并已基本履行完毕的情况下，审计机关作出的报告不影响结算协议的效力。故案涉欠付工程价款同样可参照最高人民法院的做法。一审法院以审计方式作为案涉合同的最终结算依据，违背了《保障中小企业款项支付条例》第十一条的规定及最高人民法院指导精神。五、关于恒业公司诉请返还代建费的问题。绿发公司向恒业公司收取代建费既违反了《南平市市级政府投资项目***管理规定（试行）》（南政综〔2010〕171号）的规定，也违反绿发公司与同心公司二者之间的合同约定。况且，案涉《建设工程施工合同》系无效合同，故绿发公司因该无效合同所取得的代建费应当予以返还。综上，一审认定事实不清，请二审法院在查明事实的基础上依法予以改判。 绿发公司辩称，一、绿发公司与同心公司基于委托代理关系管理案涉工程，依照《中华人民共和国民法典》第九百二十五条的规定，绿发公司在代理权限范围内所产生的法律后果应由委托人承担。根据国务院发布的国发〔2004〕20号《国务院关于投资体制改革的决定》，***是指政府通过招标的方式，选择专业化的项目管理单位（以下简称代建单位），负责项目的投资管理和建设组织实施工作，项目建成后交付使用单位的制度。代建期间，代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责，有关行政部门对实行***的建设项目的审批程序不变。从上述规定可以看出，代建单位是受建设单位（项目业主）的委托代行职责，因此，代建单位与项目业主之间属于受委托人与委托人之间的委托代理关系。况且，恒业公司中标开始便已知晓绿发公司为代建方，业主为同心公司，之后进度款的拨付亦是由同心公司直接支付给恒业公司。而同心公司亦参与整个建设施工过程中。包括：1.绿发公司在实际建设过程中只负责协助收集资料，而案涉工程建设事项均需同心公司同意后方可实施，且项目的结算评估、竣工验收等均亦由同心公司负责实施。2.案涉《建设工程施工合同》明确约定工程款由同心公司支付，***不承担工程款支付义务。因此，恒业公司虽未与同心公司形成直接的合同关系，但是根据法律关于委托的规定，恒业公司仍应向同心公司主张权利。二、恒业公司一审诉请要求支付工程款利息没有事实和法律依据。案涉《建设工程施工合同》签订后，绿发公司按合同约定向同心公司申请工程进度款，且按合同约定在工程施工完毕后配合恒业公司与同心公司向审计部门提交结算材料。因此，至恒业公司起诉前案涉工程款仍处于待定的状况，即不存在拖欠工程款的事实。三、恒业公司诉请绿发公司返还代建费及支付代建费利息亦无事实和法律依据。代建管理费是项目业主依据代建合同支付给代建单位实施项目的投资管理和工程建设管理的相关费用，法律关系方面属于业主支付给代建方的报酬。《建设项目委托代建合同》第七条代建管理费支付方式约定：“按《南平市级政府投资项目***管理规定（试行）》（南政综[2010]171号）文件规定的标准（工程总投资金额的2%）收取代建管理费。”代建费并未约定按实际工程造价多还少补，因此，此处约定非常明确，即代建费为总投资4557.696万元的2%收取。应同心公司要求，绿发公司与恒业公司签订《建设工程施工合同》时明确约定：“发包人（代建单位）的代建费按工程总造价2%计取，由承包人支付给发包人（代建单位）。”此处约定实际是恒业公司受同心公司委托代为支付代建费。因此，代建费的结算主体应是绿发公司与同心公司。综上，请二审法院驳回恒业公司的上诉请求，维持原判。 同心公司辩称，一、一审法院认定案涉工程款支付条件未成就是正确的。1.案涉《建设工程施工合同》通用合同条款补表17.5.1.7约定“审核报告经发、承包双方签字并加盖单位公章及审计批复后生效，作为承包人向发包人申请支付工程竣工结算价款的依据。承包人根据审计批复的审核报告，向发包人书面申请支付竣工结算价款”，恒业公司与绿发公司明确约定以审计批复的审核报告作为工程款结算依据，而案涉工程没有政府审计部门批复的审核报告，故一审法院认定案涉工程款支付条件未成就是正确的。2.同心公司委托联审公司对政和经济开发区所有建设项目提供结算审核咨询服务。2019年1月23日，联审公司出具的《建设工程结算审核意见通知书》，仅是同心公司对该建设项目结算审核的内部参考，不能作为本案工程价款结算依据。3.政和县政府投资审计评审中心已出具《回复函》，对案涉工程送审情况进行说明，案涉工程系因缺少招投标等有关文件而暂不受理。故案涉工程未能通过审计审核责任不在于同心公司。二、从恒业公司的起诉看，其系基于案涉《建设工程施工合同》主张工程款，而同心公司并非该合同当事人。1.同心公司作为案涉工程的实际业主，将案涉工程以委托代建的形式交由绿发公司代建，双方之间系代建合同法律关系。案涉委托代建法律关系成立后，同心公司不再具备发包人的身份。2.案涉《建设工程施工合同》所约定的权利义务指向的对象系恒业公司与绿发公司。因此，根据合同相对性原则，同心公司依法不承担支付工程款责任。3.案涉《建设项目委托代建合同》与《建设工程施工合同》所指向的标的物虽相同，但合同标的并不相同，前一合同标的是委托代建福建省普通国省干线公路纵七线政和县林屯段至××屯段××路，后一合同标的是对该公路进行施工。因此，两份合同的标的不同、当事人不同、当事人的权利与义务亦不相同，是两个相互独立的合同。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但如前所述，同心公司已不具备发包人身份，也非案涉建设工程施工合同的当事人，且法律、法规并未明确规定委托代建方需对施工承包方承担责任，故恒业公司主张同心公司支付工程款，于法无据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回恒业公司的上诉请求，维持原判。 恒业公司向一审法院起诉请求：1.绿发公司、同心公司支付拖欠工程款共计2492002元以及支付逾期付款利息（从2019年1月18日起计算直至还款之日止，按每日万分之一计算）；2.绿发公司返还代建费800000元以及逾期返还的利息34800元。 一审法院认定事实：2015年3月12日,同心公司（合同中的甲方）与绿发公司（合同中的乙方）签订《委托代建合同》,双方主要约定：项目名称为福建省普通国省干线公路纵七线政和县林屯段至××屯段××工程；项目估算总投资：4557.696万元；资金来源：开发区贷款；建设规模及内容：施工图中的所有内容。代建方式：本项目采用项目施工单位招标及施工过程代建方式。投资控制目标：该项目甲方要求合同价款采用固定单价按实结算（参照市本级财政投资项目结算办法），可竞争项目造价下浮幅度Ｋ＝12%,以经审核确认后的施工图预算及工程量清单的内容为准。代建管理费支付方式：按《南平市市级政府投资项目***管理规定（试行）》（南政综171号）文件规定的标准（工程总投资金额的2%）收取代建管理费。项目建设资金的拨付与管理：乙方应严格项目建设资金管理，建立专账专户、专款专用，配合专户银行对项目建设款项的监控及甲方对专户运行情况的随时检查。（一）付款方式：建设资金由甲方负责拨付。（二）建设资金申请拨付审批流程：1.乙方在每个月的5日前以书面形式，根据代建项目概算投资、进度控制目标及项目建设计划，向甲方申报上一月份已完成的建设资金申请以及下一个月的建设资金需求计划，报甲方审批。（三）项目各类款项拨付要求：建安工程进度款由乙方按月拨付给施工单位，拨付金额不得超过当月已完成工程量价款的80%，以每月申报的工程量进行拨付，工程竣工验收合格付至合同价款90%，工程经县审计局审计后付至工程款总价的90%（期间不计息），余款5%作为工程保证金，有关质量缺陷责任期及保修期按《公路工程交竣工验收管理办法执行》。2015年3月招标人绿发公司通过招标代理机构福建众亿工程项目管理有限公司采用邀请招标的方式对案涉项目进行招标。2015年4月7日确定恒业公司为案涉项目的中标单位。绿发公司（合同中发包人）与恒业公司（合同中承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称：福建省普通国省干线公路纵七线政和县林屯段至××屯段××工程；合同工期总日历天数：300日历天；工程造价：45579690元，最终以审计审核后的预算价为准。组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及其有关技术文件；7.图纸等。第2节专用合同条款中约定：1.4合同文件的优先顺序：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）招标文件；（4）中标人的投保书及其附件；（5）本合同专用条款；（6）本合同通用条款；（7）技术标准和要求；（8）图纸；（9）工程量清单；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。17.3.3进度付款证书和支付时间：（1）进度付款额度和付款方式：当月确定的工程进度款支付凭证经监理、代建单位审核、发包人认定后于14日内按已完成合格工程的80%支付工程进度款（按实际签证合格工程量，未经验收合格的工程量不予计量）。待承包人完成本合同约定的全部承包工作并通过竣工验收后14个工作日内发包人支付至实际已完工程价款的90%，但不超过中标合同价的90%。工程经县审计局审计后付至工程款总价的95%。进度款由业主直接支付给承包人。（2）发包人逾期支付进度款时违约金的计算及支付方法：为支付的工程价款按银行同期贷款利息计息支付给承包人，工期不予顺延。（3）发包人逾期支付结算款时违约金的计算及支付方法：按未支付的工程结算款的万分之一计息支付给承包人。17.4质量保证金：17.4.1本合同工程约定的质量保证金金额或比例：工程结算审核造价的5%，保修金不计利息。质量保证金的扣留方法：保修期限为1年，保修期满复验合格后14个工作日内返还保修金。17.5竣工结算：17.5.2.1余款支付：审计报告出具后，可付至审定价的95%，余5%为质量保证金。26.9发包人（代建单位）的代建费按工程总造价2%计取，由承包人支付给发包人（代建单位）。恒业公司对案涉工程进行部分施工，施工部分于2018年1月19日通过竣工验收。2016年5月16日恒业公司提交《报告》，就案涉工程存在的问题要求解决。2018年2月9日政和经济开发区管理委员会向绿发公司出具了《关于明确福建省普通国省干线公路纵七线政和县林屯至××屯段××工程部分甩项项目的函》。2018年1月12日，同心公司与联审公司签订了《建设工程造价咨询合同》约定，联审公司对政和县经济开发区建设项目结算审核咨询提供服务。2019年1月14日，同心公司、恒业公司在联审公司出具的《工程结算审计验证征询表》中加盖公章，同心公司在建设单位意见处写明“同意审核***2019.1.21”。2019年1月23日，联审公司出具了闽联审结审［2019］（延）第47号《建设工程结算审核意见通知书》，写明：受同心公司的委托对福建省普通国省干线公路纵七线政和县林屯段至××屯段××工程进行结算审核，审核征询意见已经建设单位、施工单位同意，现将本工程的审核结果提交，送审造价26947285元，核减造价4345283元，核定造价22602002元。同心公司根据绿发公司的委托共支付案涉工程款20110000元，绿发公司收取恒业公司代建费用800000元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定,民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案双方争议的法律事实发生在民法典施行前,故本案的处理适用当时的法律、司法解释。本案的争议焦点系：恒业公司主张支付剩余工程款的条件是否成就。根据我国审计法的规定,国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为,审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与当事人之间的民事法律关系性质不同。因此,在民事合同中,当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定,应当具体明确,而不能通过解释推定的方式,认为合同签订时,当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。在本案的恒业公司与绿发公司签订的《建设工程施工合同》约定了“最终以审计审核后的预算价为准”、在第2节专用条款的17.3.3进度付款证书和支付时间中约定“工程经县审计局审计后付至工程款总价的95%。进度款由业主直接支付给承包人。”“17.5.2.1余款支付：审计报告出具后，可付至审定价的95%，余5%为质量保证金。”故可说明双方在合同中已明确约定以审计方式作为案涉合同结束的最终依据。现案涉工程未完成审计,审计额尚未能确定,且在现有证据未能表明无法进行审计或无正当理由未出具审计结论的情况下,恒业公司主张按照联审公司出具的《建设工程结算审核意见通知书》中的结算金额支付剩余工程款缺乏事实和法律依据,不予支持。对于恒业公司主张的返还工程代建费，因根据《建设工程施工合同》的约定“发包人（代建单位）的代建费按工程总造价2%计取，由承包人支付给发包人（代建单位）”，故因案涉工程价款并未最终确定，故对恒业公司主张返还代建费的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：驳回恒业公司的诉讼请求。一审案件受理费35050元，减半收取计17525元，由恒业公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，即关于案涉工程的造价及案涉合同主体的问题，均与本案争议焦点有关，本院在裁判理由部分予以分析、认定。一审法院认定的其他事实，因各方不存异议，本院予以确认。 另查明，2022年3月1日，政和县政府投资审计评审中心出具《回复函》一份，载明：我中心于2019年2月13日收到有关福建省普通国省干线公路纵七线政和县林屯至××屯段××工程的《建设工程施工合同》《福建省市政工程竣工验收报告》等申请结算审计材料。后经审查，根据《政和县人民政府关于进一步规范政府投资工程建设项目招标范围和规模标准的意见》（政人综〔2017〕324号）的规定送审材料中缺少该工程招投标等有关文件，并且代建单位绿发公司、建设单位同心公司均未能补充提供，故我中心暂不受理，需材料补齐后，再予以办理。 本院认为，本案争议焦点有：1.案涉工程造价是多少；2.恒业公司主张绿发公司、同心公司共同偿还欠付工程款能否成立；3.绿发公司是否应当返还代建费80万元及逾期付款利息。 关于争议焦点1。案涉《建设工程施工合同》第一部分第五条约定：“……最终以审计审核后的预算价为准。”可见，恒业公司与绿发公司在合同签订时已达成以审计方式作为工程价款最终结算的依据。恒业公司主张审计部门的审计仅是对工程项目合法性进行行政监督，与合同约定不符，本院不予采纳。虽然双方达成以审计的方式作为本案工程价款结算依据的合意，但从政和县政府投资审计评审中心出具的《回复函》看，案涉工程无法审计系因绿发公司、同心公司未能提供招投标相关文件，即客观上系绿发公司、同心公司导致付款条件未能成就，故应视为本案付款条件已成就。鉴于本案诉讼前，同心公司已自行委托联审公司对案涉工程价款进行造价审核，且同心公司、恒业公司在联审公司出具的《建设工程结算审核意见通知书》《工程结算审计验证征询表》上确认对该审核结论无异议，绿发公司一审时对审核结论亦无异议，故《建设工程结算审核意见通知书》《工程结算审计验证征询表》可以作为确定案涉工程价款的结算依据。即案涉工程造价为22602002元。 关于争议焦点2。本案中，首先，绿发公司系以自己的名义将案涉工程发包给恒业公司，虽案涉工程招投标时，绿发公司已向恒业公司披露绿发公司与同心公司之间的委托代建关系，但从案涉《建设工程施工合同》内容看，恒业公司仍选择绿发公司作为合同相对方并根据合同约定向其支付80万元代建费。其次，虽然案涉《建设工程施工合同》专用合同条款第17.3工程进度款第17.3.3进度付款证书和付款方式约定“……进度款由业主直接支付给承包人”，但该约定仅系绿发公司与恒业公司对付款方式的约定，并不产生付款义务转移的法律后果。故绿发公司关于案涉《建设工程施工合同》约定工程款由同心公司支付，同心公司应承担付款责任的抗辩意见，不予采纳，绿发公司作为案涉合同的主体应承担支付工程价款的义务。而恒业公司基于同心公司系案涉工程委托代建方及实际付款人要求同心公司共同支付欠付工程款，同样于法无据，本院不予支持。综上，绿发公司应支付的欠付工程款为2492002元（22602002元-20110000元）。同时，关于恒业公司主张的逾期付款利息。因案涉《建设工程施工合同》约定以审计部门的审计金额作为工程价款的结算依据，现恒业公司未提交证据证明审计部门何时作出无法审计的具体时间，故本院酌定逾期付款利息从起诉之日起（2021年11月29日）按日万分之一计算。对于恒业公司超出的部分诉请，本院不予支持。 关于争议焦点3。虽根据同心公司与绿发公司的约定，案涉工程代建管理费应由同心公司向绿发公司支付，但案涉《建设工程施工合同》专业条款26.9条约定：“发包人（代建单位）的代建费按工程总造价2%计取，由承包人支付给发包人（代建单位）。”即各方约定本因由同心公司支付的代建管理费转向恒业公司承担，该约定属于案涉合同结算条款之一，即便案涉合同无效，恒业公司亦应承担相关费用。故恒业公司以案涉《建设工程施工合同》无效为由要求绿发公司返还80万元代建费，依据不足。 综上所述，恒业公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定,判决如下: 一、撤销福建省政和县人民法院（2021）闽0725民初1327号民事判决； 二、南平绿发集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内向福建恒业建筑工程有限公司支付工程款2492002元，并支付自2021年11月29日起至欠款付清之日止按日万分之一计算的逾期付款利息； 三、驳回福建恒业建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费35050元，减半收取计17525元，由福建恒业建筑工程有限公司负担5019元；由南平绿发集团有限公司负担12506。二审案件受理费35050元，由福建恒业建筑工程有限公司负担10038元；由南平绿发集团有限公司负担25012元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　庄淑鸿 二〇二二年五月十一日 法官助理　张　隽 书 记 员　李　昱 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销裁定原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。