广东省***狱与广东新华建工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省阳江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤17民终1937号 上诉人（原审被告）：广东省***狱。住所地：广东省阳春市松柏镇。 法定代表人：***，该监狱监狱长。 委托诉讼代理人：***，男，该监狱干警。 委托诉讼代理人：**参，广东春洲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广东新华建工程有限公司。住所地：广东省阳江市。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，广东拓进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东拓进律师事务所律师。 上诉人广东省***狱（以下简称***狱）因与被上诉人广东新华建工程有限公司（以下简称新华建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院（2018）粤1781民初2976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***狱上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判。二、由新华建公司承担一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实及理由：原审法院就停止A、B、C、D栋罪犯用房建设的责任划分不当，***狱不应承担过错责任。取消A、B、C、D四幢罪犯用房非***狱单方原因，而是存在确实不符合建造罪犯用房的客观地质缺陷而作出的慎重决定。新华建公司在准备组织基础部分施工时提出，因地下存在大部分有溶洞，地质情况较复杂，桩基础施工会影响现有厂房的安全，需进行溶洞处理完成后才能施工，后新华建公司、***狱、监理单位广东海外建设监理有限公司就A、B、C、D罪犯用房桩基础施工进行多次研究讨论，并征询消防和设计的意见，综合考虑施工处理难度大，不确定因素多，处理效果不佳等后果因素仍存在，特别是拟新建罪犯用房相邻已使用的罪犯用房是浅基础，桩基础施工必然会对旁边现有建筑物造成影响，甚至引发地质灾害，风险极大。作为关押罪犯的特殊场所，为避免施工可能出现对关押罪犯人身造成伤害的安全事故发生，***狱出于维护国家公共安全的需要及根据广东省监狱管理局要求另行选址建设，不得已取消A、B、C、D四幢罪犯用房而另外重新选址，故作出以上决定。***狱不是为了自身利益需要，而是出于公共安全的考量，属无法预见的非不可抗力、非商业性质的客观事实而导致合同无法履行。经重新选址后，在原规模基本不变的情况下***狱也同意按原合同计价约定由新华建公司继续城建，但新华建公司以材料、人工涨价为由要求在原合同造价基础上增加工程款370万元。因新华建公司要求增加的工程款370万元无合法的出处，不得已采取重新招标的方式。综上，***狱不应承担过错责任。一审法院认定事实及适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决，依法支持***狱的上诉请求。 新华建公司辩称：一审法院作出的判决查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、一审判决查明取消涉案A、B、C、D栋罪犯用房的施工过错在***狱的事实清楚，据此认定***狱应对新华建公司作出补偿适用法律正确。涉案***狱“十二五”基础设施建设项目（一标段）工程通过招投标方式发包，新华建公司依法参与投标，中标取得涉案工程后依法与***狱签订《广东省建设工程标准施工合同》，并且依照合同约定以及法律规定对涉案工程进行施工。新华建公司在施工过程中发现涉案四栋罪犯用房的选址地质情况复杂，地下有大部分溶洞，即将该情况告知***狱及工程监理单位，经多次讨论商讨出溶洞处理方案，但因广东省监狱管理局不同意该处理方案，要求另行选址建设，并将涉案四栋罪犯用房工程重新招标发包，致使新华建公司遭受经济损失。根据《广东省建设工程标准施工合同》第19.2条：“***狱作为工程发包人应向新华建公司提供施工场地的工程地质勘察资料，并保证资料真实、准确、完整”以及建设工程行业管理惯例，***狱在确定选址前应当进行地质勘察，并向新华建公司提供相关地质勘察材料，确保施工场地选址符合施工要求，因此，保证施工场地地质符合条件是***狱的责任，现因施工场地地质不符合施工条件，并且在新华建公司、监理单位、***狱三方形成了处理方案的情况下，***狱仍然取消对四栋罪犯用房的施工，另行选址建设，取消涉案四栋罪犯用房的施工明显属于***狱的过错。根据双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》第72.5条约定：“非因新华建公司的原因删减了合同约定的某项工程，致使新华建公司未取得相应收益，新华建公司有权获得相应补偿”以及《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，一审法院判决***狱按照鉴定机构出具的鉴定意见书对新华建公司进行赔偿，理据充分，请二审法院予以维持。二、新华建公司与***狱已就取消四栋罪犯用房施工问题签订《***狱“十二五”基础设施建设项目（一标段）补充协议二》明确约定由***狱对新华建公司进行补偿，该约定未违反法律、法规强制性规定，亦与双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》的条款相吻合，属合法有效，***狱应当按照约定履行支付补偿款的义务。本案是建设工程施工合同纠纷，新华建公司与***狱签订的《广东省建设工程标准施工合同》、《***狱“十二五”基础设施建设项目（一标段）补充协议二》合法有效，双方均应按照合同及补充协议约定履行各自的义务。在本案中，取消四栋罪犯用房的施工新华建公司不存在任何过错这一事实是确定的，根据《广东省建设工程标准施工合同》第19.2条约定，只要是非因新华建公司的过错删减了合同的某项工程，新华建公司就有权就已经发生的费用以及有可能获得的收益向***狱要求补偿。此外，《补充协议二》第一、四条明确约定，双方同意终止对四栋罪犯用房的施工，且***狱认可因四栋罪犯用房未按原合同进行施工造成了新华建公司的经济损失，同意将新华建公司提交的《***狱取消A、B、C、D栋罪犯用房工程施工方索赔费用清单》送交相关部门审核，按照审核结果对新华建公司进行补偿。但在双方签订上述《补充协议二》后，***狱未按约定将新华建公司提交的索赔费用清单交由财审部门审核，更未对新华建公司进行补偿，新华建公司为维护自身的合法权益，向一审法院提起诉讼，由一审法院委托有资质的鉴定评估机构对新华建公司因未对涉案四栋罪犯用房进行施工所造成的损失进行鉴定，鉴定机构已经作出鉴定意见，认定新华建公司的损失金额为418746.18元。根据双方签订的合同及补充协议二约定，***狱应当就该评估确定的损失金额对新华建公司进行补偿，无论是否存在过错，这均是***狱应当履行的合同义务。综上，***狱的上诉请求及事实理由理据不足，应当不予采纳，请求二审法院查明事实，维持一审判决。 新华建公司向一审法院起诉请求：一、***狱支付补偿款1226484元和利息（该利息以1226484元为基数，按照年利率6%的标准，从起诉之日即2018年11月5日起计算至补偿款实际给付之日止）给新华建公司；2.本案诉讼费用由***狱负担。 一审法院认定事实：新华建公司是于2000年4月24日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为房屋建筑工程施工、建筑装修装饰工程施工、市政公用工程施工等。 2016年11月25日，新华建公司作为承包人与***狱作为发包人签订《广东省建设工程标准施工合同》，主要约定***狱将***狱“十二五”基础设施建设项目（一标段）工程发包给新华建公司承包施工，工程内容和规模为总建筑面积17902平方米，共11个单体，建筑层数为2－6层，其中警察公共用房一1栋6层、警察公共用房二1栋6层、警察管理用房1栋5层、特殊业务用房1栋5层、其他附属用房1栋5层、罪犯用房A栋4层、罪犯用房B栋4层、罪犯用房C栋4层、罪犯用房D栋4层、警训馆1栋地下1层地上2层、配电房1栋2层，具体内容以招标文件及相关资料（招标图纸、工程量清单、相关说明等）为准；承包方式为采用总包干形式，中标人根据招标文件及有关资料（招标图纸、工程量清单、相关说明等），按包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全生产、***施工、***、包验收、包联动调试、包竣工验收的方式进行承包施工；合同工期总日历天数为400日历天，要求警训馆及配电房第一时间开工，施工工期为200日历天，拟从2016年11月26日开始施工，至2017年12月30日竣工完成；工程质量标准为严格按甲方提供的施工图进行施工，按照设计文件和有关技术标准、规范和合同规定施工，验收标准按国家颁发的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300－2001）以及关于监狱建设工程等的相关标准执行，必须达到新竣工备案制的合格标准；合同总价款为34021355.76元；新华建公司在签订合同后15天内提供履约担保金3402135.58元等内容条款。 新华建公司与***狱签订《广东省建设工程标准施工合同》后，于2016年12月9日进场对***狱“十二五”基础设施建设项目（一标段）工程进行施工。2016年12月13日，新华建公司通过银行转账方式支付了履约担保金1020640.67元给***狱。 2017年3月20日，新华建公司对A、B、C、D栋罪犯用房进行场地临时围闭施工，但在准备组织基础部分施工时，因地下大部分有溶洞，地质情况较复杂，提出桩基础施工会影响现有厂房的安全，需要进行溶洞处理完成后才能进行桩基础施工。经新华建公司、***狱与监理单位广东海外建设监理有限公司就A、B、C、D栋罪犯用房的桩基础施工进行多次研究讨论，形成由施工单位出具具体的溶洞处理方案，由***狱将方案上报广东省监狱管理局审批同意后再组织施工的方案。2017年4月13日，***狱将新华建公司提出的《罪犯用房基底溶洞处理方案》、初步估算和设计院意见等相关资料上报广东省监狱管理局。但广东省监狱管理局不同意***狱上报的处理方案，建议罪犯用房另行选址建设。2017年6月6日，***狱向新华建公司发出《工作联系单》，决定于《工作联系单》下发之日起，中止A、B、C、D栋罪犯用房所有相关施工建设，并对罪犯用房施工现场、已实施的临时围闭工程做好拍照、文字资料保存等。 2018年5月17日，新华建公司作为乙方与***狱作为甲方签订《补充协议二》，主要约定新华建公司与***狱同意终止***狱“十二五”基础设施建设项目（一标段）内的A、B、C、D栋罪犯用房工程的施工；除A、B、C、D栋罪犯用房外其他单位工程全部完工后，***狱退还新华建公司履约保函中的3%现金保函金额即1020640.67元；对本协议签订前因A、B、C、D栋罪犯用房工程取消已发生的工程费用及其他费用，***狱承诺补偿因客观原因罪犯用房无法按原合同施工对新华建公司造成的经济损失。新华建公司以书面的形式提供因***狱取消A、B、C、D栋罪犯用房所造成损失的详细索赔清单及相关资料（附件《***狱取消A、B、C、D四栋罪犯用房工程施工方索赔费用清单》），但具体的详细索赔清单及相关资料由***狱负责送阳江市政府造价审核部门（如阳江市财政审核中心或阳江市审计中心）审核，由审核部门依照原合同及补充协议相关条款、相关法律法规及有关索赔依据对损失的项目及金额进行审核，如上述审核部门无法审核或任何一方对审核结果有异议的，则可以向当地仲裁委员会申请仲裁或向人民法院起诉，并以仲裁结果或判决结果为准；双方签订本补充协议后，视为双方正式解除***狱“十二五”基础设施建设项目（一标段）合同中有关A、B、C、D栋罪犯用房工程的相关约定，新华建公司同意***狱重新启动***狱“十二五”基础设施建设项目罪犯用房工程招投标活动等内容条款。签订《补充协议二》时，新华建公司提交了《***狱取消A、B、C、D四栋罪犯用房工程施工方索赔费用清单》作为《补充协议二》的附件。该《***狱取消A、B、C、D四栋罪犯用房工程施工方索赔费用清单》载明索赔费用项目、索赔费用计算式、索赔金额等内容，其中载明索赔金额合计1215337.47元。 新华建公司与***狱签订《补充协议二》后，***狱退还了履约担保金823718.67元给新华建公司，但双方就停止A、B、C、D栋罪犯用房施工造成新华建公司的损失补偿金额没有达成一致意见。 庭审中，新华建公司与***狱均确认，新华建公司已完成了除A、B、C、D栋罪犯用房工程外的其它项目工程的施工。 在本案诉讼过程中，新华建公司向一审法院提出申请，要求一审法院委托有资质的评估鉴定机构对因取消A、B、C、D栋罪犯用房造成新华建公司的前期投入损失和利润损失进行鉴定。一审法院通过摇珠方式选定国众联建设工程管理顾问有限公司作为鉴定机构对因***狱取消A、B、C、D栋罪犯用房施工造成新华建公司的前期投入损失和利润损失进行鉴定。新华建公司预付了鉴定费55000元。2019年11月11日，国众联建设工程管理顾问有限公司对因***狱取消A、B、C、D栋罪犯用房施工造成新华建公司的前期投入损失和利润损失作出《工程造价鉴定意见书（正稿）》（X），鉴定结论为“1、损失如属于被告责任，因取消四栋罪犯用房造成的前期投入及利润损失总价为人民币418746.18元。2、如被告无责任，损失造价金额为0。”经庭审质证，新华建公司认为国众联建设工程管理顾问有限公司作出的《工程造价鉴定意见书（正稿）》程序不合法，事实认定错误，所依据的合同条款前后矛盾，应重新进行评估鉴定。***狱则认为《工程造价鉴定意见书（正稿）》汇总表中的损失费鉴定明细表备注错误列举适用的建筑合同条款，应当是通用条款第56.2条和第73.2条的约定；索赔施工班组的公司是阳江市华兴工程劳务有限公司，而新华建公司与阳江市华兴工程劳务有限公司是股东关联公司，鉴定施工班组对新华建公司的索赔造价为229473.65元不符合依法、**的鉴定原则，不能作为认定班组损失的依据。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。新华建公司与***狱自愿签订《广东省建设工程标准施工合同》，主要约定***狱将***狱“十二五”基础设施建设项目（一标段）工程发包给新华建公司以总包干形式承包施工。该《广东省建设工程标准施工合同》是新华建公司与***狱的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”和第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定，一审法院依法认定新华建公司与***狱签订的《广东省建设工程标准施工合同》成立有效，双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。 本案当事人争议的焦点为：1.停止A、B、C、D栋罪犯用房建设的责任在哪方；2.因停止A、B、C、D栋罪犯用房建设造成新华建公司的损失应如何确定。 关于停止A、B、C、D栋罪犯用房建设的责任在哪方的问题。一审法院认为，新华建公司与***狱签订《广东省建设工程标准施工合同》后，已按照合同约定进场对***狱“十二五”基础设施建设项目（一标段）工程进行施工，但在对A、B、C、D栋罪犯用房进行场地临时围闭施工后准备组织基础部分施工时，因地下大部分有溶洞，地质情况较复杂，提出桩基础施工会影响现有厂房的安全，需要进行溶洞处理完成后才能进行桩基础施工。经新华建公司、***狱与监理单位广东海外建设监理有限公司就A、B、C、D栋罪犯用房的桩基础施工进行多次研究讨论，形成由施工单位出具具体的溶洞处理方案，***狱将方案上报广东省监狱管理局审批同意后再组织施工的方案。***狱将新华建公司提出的《罪犯用房基底溶洞处理方案》、初步估算和设计院意见等相关资料上报广东省监狱管理局后，广东省监狱管理局不同意***狱上报的处理方案，建议罪犯用房另行选址建设。随后，***狱以《工作联系单》方式告知新华建公司中止A、B、C、D栋罪犯用房建设。因此，A、B、C、D栋罪犯用房因地质原因停止建设，责任在于***狱，新华建公司不存在任何过错。 关于因停止A、B、C、D栋罪犯用房建设造成新华建公司的损失应如何确定的问题。一审法院认为，经新华建公司申请，一审法院通过摇珠方式选定国众联建设工程管理顾问有限公司作为鉴定机构对因***狱停止A、B、C、D栋罪犯用房建设造成新华建公司的前期投入损失和利润损失进行鉴定。国众联建设工程管理顾问有限公司受一审法院委托，对因***狱停止A、B、C、D栋罪犯用房建设造成新华建公司的前期投入损失和利润损失进行鉴定，并出具了《工程造价鉴定意见书（正稿）》。国众联建设工程管理顾问有限公司具有工程造价咨询企业甲级资质，其就因***狱停止A、B、C、D栋罪犯用房建设造成新华建公司的前期投入损失和利润损失作出的《工程造价鉴定意见书（正稿）》，鉴定程序合法，鉴定意见依据充足，一审法院依法予以采信，并作为确定A、B、C、D栋罪犯用房停止建设造成新华建公司损失的依据。根据国众联建设工程管理顾问有限公司作出的鉴定意见，一审法院依法确定A、B、C、D栋罪犯用房停止建设造成新华建公司的损失为418746.18元。新华建公司认为国众联建设工程管理顾问有限公司作出的《工程造价鉴定意见书（正稿）》程序不合法，事实认定错误，所依据的合同条款前后矛盾，应重新进行评估鉴定，理据不足，一审法院依法不予支持和准许。***狱认为《工程造价鉴定意见书（正稿）》汇总表中的损失费鉴定明细表备注错误列举适用的建筑合同条款，应当是通用条款第56.2条和第73.2条的约定；索赔施工班组的公司是阳江市华兴工程劳务有限公司，而新华建公司与阳江市华兴工程劳务有限公司是股东关联公司，鉴定施工班组对新华建公司的索赔造价为229473.65元不符合依法、**的鉴定原则，不能作为认定班组损失的依据，理据不足，一审法院依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”和第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”的规定，***狱应赔偿停止A、B、C、D栋罪犯用房建设造成的损失418746.18元给新华建公司。新华建公司请求判令***狱支付补偿款1226484元和以1226484元为基数，按照年利率6%的标准计算支付从2018年11月5日起至补偿款实际给付之日止的利息，超出一审法院认定部分，理据不足，一审法院依法不予支持。***狱抗辩认为应按公平原则补偿新华建公司的损失，理据不足，一审法院依法不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、***狱在本判决发生法律效力之日起10日内赔偿损失418746.18元给新华建公司；二、驳回新华建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费15838元，鉴定费55000元，合共70838元，由***狱负担24185元，新华建公司负担46653元。 二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，二审中，***狱确认A、B、C、D栋罪犯用房原选址由其单位决定。 本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。综合双方的诉辩意见，争议焦点为：***狱对停止A、B、C、D栋罪犯用房建设应否及如何承担责任。本案中，***狱与新华建公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。签订合同后，新华建公司按照合同约定进场施工，但在对A、B、C、D栋罪犯用房进行场地临时围闭施工后准备组织基础部分施工时，发现存在地质问题需进行处理后才能进行桩基础施工。后经***狱、新华建公司与监理单位多次研究讨论，形成由新华建公司出具具体的溶洞处理方案，***狱将方案上报广东省监狱管理局审批同意后再组织施工的方案。但广东省监狱管理局不同意***狱上报的处理方案，建议罪犯用房另行选址建设。随后，***狱以《工作联系单》方式告知新华建公司中止A、B、C、D栋罪犯用房建设。同时，二审中，***狱确认A、B、C、D栋罪犯用房的原选址由其决定，但未提供证据证明其在确定选址前已进行地质勘察，对选定A、B、C、D栋罪犯用房原选址建设不存在过错，亦未提供证据证明新华建公司对停止A、B、C、D栋罪犯用房建设存在过错。综上，A、B、C、D栋罪犯用房因地质原因停止建设，责任在于***狱，***狱应承担全部过错责任。***狱上诉主张其不应对停止A、B、C、D栋罪犯用房建设承担过错责任，理据不足，本院不予采纳。 如前所述，***狱对停止A、B、C、D栋罪犯用房建设承担全部责任，应赔偿因停止A、B、C、D栋罪犯用房建设造成新华建公司的损失。经新华建公司申请，一审法院委托国众联建设工程管理顾问有限公司对因***狱停止A、B、C、D栋罪犯用房建设造成新华建公司的前期投入损失和利润损失进行鉴定，国众联建设工程管理顾问有限公司作出《工程造价鉴定意见书（正稿）》，鉴定结论为“1、损失如属于***狱责任，因取消四栋罪犯用房造成的前期投入及利润损失总价为人民币418746.18元。2、如***狱无责任，损失造价金额为0。”上述鉴定委托程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，委托鉴定的事项和鉴定结论一致，一审法院予以采信并作为定案依据，并无不当，本院予以确认。一审法院根据鉴定结论判决***狱应赔偿停止A、B、C、D栋罪犯用房建设造成的损失418746.18元给新华建公司，处理并无不当，本院予以维持。***狱上诉主张应按公平原则补偿新华建公司的损失，理据不足，本院不予支持。 综上所述，***狱的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7581元，由上诉人广东省***狱负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　龙　飘 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二〇年十二月十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。