福建某某建设集团有限公司、郴州盛名房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2022）最高法民终345号 上诉人（一审原告、反诉被告）：福建**建设集团有限公司。住所地：福建省龙岩市新罗区莲东北路3号8层。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，湖南顶璟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京**律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：郴州盛名房地产开发有限公司。住所地：湖南省郴州市北湖区寒溪路58号岭秀福城一期地下室-215号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市时代九和律师事务所律师。 上诉人福建**建设集团有限公司（以下简称**公司）与上诉人郴州盛名房地产开发有限公司（以下简称***司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省高级人民法院于2019年7月29日作出（2017）湘民初33号民事判决后，双方均不服，向本院提起上诉，本院于2020年12月31日作出（2020）最高法民终286号民事裁定，将本案发回重审。湖南省高级人民法院重审后于2022年4月15日作出（2021）湘民初1号民事判决，双方仍然不服，向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案后，依法组成合议庭，于2022年12月20日对本案进行了公开开庭审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人**、***，上诉人***司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判***司向**公司支付工程款54065461.79元及利息，利息按月息2%计算至付清之日止；2.撤销一审判决第二项，改判***司向**公司支付桩基工程款利息，利息自2014年12月11日起算，按月息2%计算至付清之日止；3.撤销一审判决第三项，改判***司向**公司支付辅助工程款利息，利息自2015年4月27日起算，按月息2%计算至付清之日止；4.撤销一审判决第四项，改判***司向**公司支付工程进度款利息20381889.46元；利息按月息2.5%计算；5.撤销一审判决第五项，改判***司向**公司支付停工损失4434859.28元；6.撤销一审判决第六项，改判***司向**公司支付保证金利息，利息按上诉人核算的利息表计算，按月息2%计算至付清之日止；7.撤销一审判决第七项，改判**公司不承担延期交房损失；8.撤销一审判决第八项，改判**公司在***司所欠工程款54065461.79元范围内，对***司开发的岭秀福城1#、2#、3#、5#、6#栋及地下室折价或拍卖后所得价款享有优先受偿权；9.本案一、二审的诉讼费用由***司承担。主要事实和理由：（一）一审法院以借用资质为由认定案涉合同无效，适用法律错误。**公司与**等人签订的《内部承包合同》属工程转包合同关系，不是挂靠，工程转包合同无效不影响承包合同有效。1.2013年3月17日，***司与**公司签订《湖南省建设工程施工合同》，除**公司与***同日签订《内部承包合同》外，**公司于2013年3月27日分别与***、***、**签订《内部承包合同》，从合同签订时间上，是先有承包后有内部承包；案涉工程的履约保证金**公司出资480万元，在借用资质施工中一般不会出现被挂靠方承担出资情况；**公司派驻施工现场的项目经理***等人，均是**公司员工，联系函均有其签字；***司支付的工程款也均是支付给**公司；***司诉讼中多次提到**公司转包工程，其并不否认转包合同关系。因此，本案不符合借用资质施工的特征；2.**公司与**等人签订的《内部承包合同》无效，并不直接导致***司与**公司之间的承包合同无效；（二）一审法院以2013年3月17日签订的《湖南省建设工程施工合同》为依据结算工程价款，计算的工程造价及未付工程款数额均有错误。1.2013年3月17日***司与**公司签订的《湖南省建设工程施工合同》，同年11月1日签订的《湖南省建设工程施工合同》，2013年3月27日签订的《补充协议一》《补充协议二》等均为有效合同，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条关于合同无效情形下工程价款的结算规定有误。2.即使认为案涉各份合同无效，一审法院未区分过错而以实际履行合同结算工程款不当，且本案中***司明知**公司将工程转包给**等人，而不作反对表示而是积极地追求该结果的发生，存在主要过错责任，一审法院未在工程款结算中给予体现错误。3.即使认为案涉各份合同无效，其中关于“让利”的约定应属无效。双方在《补充协议二》作出工程款按“06定额”下浮10%、措施费按5元/平方米包干及按建筑面积每平方米再减29元的让利约定。现实中，就郴州市而言单说措施费一项就是80元/平方米，这样的“让利”直接导致案涉工程的价款低于建设成本，致**公司少收工程款近3000万元，明显有违公平公正原则。4.一审判决还存在诸如漏记税金款、天泵增加的租赁费、地下室剪力墙及外墙防水费用、扣留质保金的比例不当等计算错误。（三）一审法院认定欠付工程款利息的计算标准错误。即使认为承包合同无效，其中关于利率的约定应有效。利息损失在性质上属于法定孳息，而非延期付款损失，附随着工程款存在，具有独立性，不受同期银行贷款利率的限制，且实际生活中的融资成本往往大于银行贷款利率，故应尊重双方约定的利率标准。(四)一审法院认定欠付工程款利息的起算时间错误。1.劳保基金部分。《足额分期缴纳劳保基金承诺书》约定：“2013年11月20日缴纳劳保基金214万元；2014年5月20日缴纳劳保基金214万元；2014年12月20日将所欠劳保基金284.68万元全部交清。...逾期一日按欠缴金额的千分之二支付滞纳金。”2013年11月20日***司向劳保站缴纳劳保基金214万元后，剩余的劳保基金依规应直接向**公司支付，根据双方的约定***司存在逾期支付问题，应自逾期之日2014年5月20日起算利息。2.桩基工程部分。《桩基合同》第五条约定：“每完成50根付70%，完工付85%，验收合格结算后的2个月内付至95%，余款在主体工程竣工验收合格后一个月内一次性无息付清。”主体验收合格后一个月是2014年12月11日，不是2018年7月5日。3.辅助工程部分。《辅助工程施工协议》约定：“该工程完工后一星期内支付70%，审计结算后一星期内付至该工程总额的95%（含税），余款等一期工程验收合格后一个月内无息付清。”***司仅支付40万元工程款，支付比例30%多，应根据**公司提供的《初审计算书》及双方对账的情况，自该工程交付日2015年4月27日起算利息。（五）一审法院认定的延期支付工程进度款利息数额错误。一审法院仅酌定支持200万元工程进度款利息损失过低。（六）一审法院认定的停工损失的数额错误。一审法院将前四次停工酌定由***司承担50%的责任过低。（七）一审法院未计算履约保证金利息错误。***司未按约定的期限退保证金，且因***司桩基施工原因导致工期延误较多，客观上造成履约保证金退还**，虽双方约定履约保证金不计息，但自协议约定的退还之日起应计算逾期利息。（八）一审法院认定的延期交房损失数额错误。***司存在严重违约行为，且违约在先，***司应对工期延误造成的延期交房损失自行承担责任。 ***司辩称，**公司的上诉请求应予驳回。理由：（一）一审法院对施工合同无效的认定正确。（二）关于合同无效后工程款的认定问题。1.一审法院认定合同无效后，参照实际履行的施工合同而非备案合同结算工程价款正确，但亦应当对导致施工合同无效的责任进行认定，案涉合同无效系因**公司所致，***司并无过错，应由**公司承担施工合同无效的全部责任和后果。2.本案中工程造价系鉴定机构鉴定所得，而非依照合同约定计算所得，不存在考虑合同无效后条款的适用问题。3.一审法院关于税金、天泵增加的租赁费、地下室剪力墙及外墙防水费用、扣留质保金比例的认定正确。（三）一审法院认定欠付工程款利息的计算标准正确。（四）一审法院关于劳保基金、桩基工程款、辅助工程款利息起算时间的认定正确。（五）一审法院对于***司**交付工程进度款利息的认定错误，***司不存在延期支付工程进度款的情况，更不应支付进度款利息。（六）一审法院对停工损失的认定有误，***司不应当承担停工损失。（七）一审法院对履约保证金利息的认定正确。（八）一审法院认定的延期交房损失数额有误。 ***司上诉请求：1.撤销一审判决第四项、第五项；2.将一审判决第七项改判为**公司向***司赔偿延期交房损失35459364.19元；3.改判**公司承担全部鉴定费用。主要事实和理由：（一）一审法院在施工合同无效的问题上认定事实清楚，适用法律正确。但是一审法院并未就施工合同无效的责任进行认定，**公司应当承担施工合同无效的全部责任和后果。（二）根据施工合同的履行情况，结合合同无效的原因及***司的实际付款情况，***司不存在拖欠工程进度款的情况，更不应支付利息。（三）一审法院对***司延期交房损失的数额和责任划分比例认定错误，**公司应向***司赔偿35459364.19元延期交房损失。（四）全部鉴定费应当由**公司承担。本案根据施工合同和备案合同各出具鉴定意见原属不必要。根据现有证据足以认定当事人实际履行的合同就是施工合同而非备案合同，在此情况下也只需对实际履行的合同进行鉴定即可，但是**公司坚持对备案合同亦进行造价鉴定，不仅延长了审理时间而且由此导致增加的鉴定费用应由**公司承担。 **公司辩称，***司的上诉请求应予驳回。理由：（一）**公司与***司签订的四份合同均有效，应以《备案合同》作为结算工程款的依据。（二）***司严重拖欠工程进度款，***司应当支付逾期付款利息。（三）***司存在严重违约行为，应当承担全部因逾期交房产生的损失。（四）一审判决对于鉴定费用的处理合法适当。 **公司向一审法院起诉请求：1.判决***司支付工程欠款54065461.79元及利息（利息以54065461.79元为基数，从2018年6月5日起到2019年6月4日止按月利率1%计算；从2019年6月5日起按月利率2%计算至***司实际付清之日止。其中劳保基金214万元的利息，按2.5%自2014年5月20日起计算至2014年12月20日止；劳保基金4986800元的利息按月利率2.5%自2014年12月2日起计算至***司实际付清之日止）；2.判决***司支付工程进度款利息20381889.46元；3.判决***司支付辅助工程欠款869886元及利息（利息以869886元为基数，按月利率2.5%从2015年4月27日起计算至***司实际付清之日止）；4.判决***司支付桩基工程欠款289517.75元及利息（利息以289517.75元为基数，按月利率2.5%从2014年12月5日起计算至***司实际付清之日止）；5.判决***司返还履约保证金375万元及利息（***司分批次逾期返还保证金1125万元按月利率2.5%计算的利息总额为1771800元；尚欠的375万元按月利率2.5%从2018年6月5日起计算至***司实际付清之日止）；6.判决***司支付停工损失4434859.28元；7.确认**公司对第1项、第2项、第3项、第4项、第5项诉讼请求的工程欠款在本息范围内享有建设工程价款优先受偿权；8.判决本案诉讼费用由***司承担。 ***司向一审法院反诉请求：1．判决**公司继续履行合同，完成未完工事项并向***司提交竣工验收报告及符合法律规定与合同约定的竣工验收资料；2．判决**公司按照合同约定向***司支付工期逾期违约金550万元（暂计算至2017年11月21日，此后按每天5000元计算至工程竣工）；3．判决**公司向***司支付逾期完成桩基工程违约金807000元，及逾期完成水景工程违约金474000元；4．判决**公司向***司赔偿延期交房损失54426510.47元；5．判决**公司向***司赔偿因**公司停工所造成的经营管理费用损失4255783元；6．本案诉讼费用由**公司承担。关于第1项反诉请求，一审法院在原一审时已作出（2017）湘民初33-7号民事裁定，裁定**公司向***司交付竣工验收、备案相关资料，**公司已履行完毕，且案涉工程已于2018年6月5日办理五方验收，***司在重一审审理中撤回该项反诉请求。 湖南省高级人民法院于（2021）湘民初1号民事判决中认定事实： 2013年3月17日，***司（发包人）与**公司（承包人）签订《湖南省建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》），该合同第一部分合同协议书中约定***司将郴州市寒溪路南***福城一期工程项目1、2、3、5、6栋及地下室发包给**公司施工。工程承包范围为“1、2、3、5、6栋建筑、结构（含桩基）装修、水电暖安装，不包含电梯、消防、有线、宽带、监控、燃气等配套工程”。开工日期2013年3月18日（具体以发包方书面通知为准），竣工日期2014年9月28日，合同工期总日历天数550天，工程质量标准“合格，争创市优良工程”，合同价款约2亿元（以实际决算价格为准），发包方委托的监理人为广东广信建筑工程监理有限公司，监理人委派的总监理工程师为**发，承包人派驻的项目负责人为***……。第二部分合同通用条款17.4工程进度付款中17.4.2进度付款申请单中约定：承包人应在每个付款周期末，按监理批准的格式和合同专用条款约定的份数，向监理提交进度付款申请单，并附相应的支持性证明文件，除合同专用条款另有约定外，进度付款申请单应包括下列内容：（1）截至本次付款周期末已实施工程的价款；（2）根据第15条应增加和扣减的变更金额；（3）根据第23条应增加和扣减的索赔金额；（4）根据第17.3款约定应支付的预付款和扣减的返还预付款；（5）根据第17.5.1项约定应扣减的质量保证金；（6）根据合同应增加或扣减的其他金额。17.4.3进度付款证书和支付时间（1）监理人在收到承包人进度付款申请单以及相应的支持性证明文件后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的金额以及相应的支持性材料，经发包人审查同意后，由监理人向承包人出具经发包人签认的进度付款证书。监理人有权扣发承包人未能按照合同要求履行任何工作或义务的相应金额；（2）发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按合同专用条款的约定支付逾期付款违约金……；第三部分合同专用条款第一章工程概况及承包范围中约定，案涉项目建筑面积约166700㎡，其中地下车库约43700㎡。土建部分包括桩基础、桩基承台及以上土建工程。承包方承担需向有关政府部门规定缴纳所需的费用及税金，并积极配合发包方进行质检站、安检站和其他相关政府部门的报审。第二章工期中第4条对施工过程的工期关键节点进行了约定，第5条约定该章中4.2条分段工期非发包方原因每延误一天，承包方应向发包方支付违约金2000元/天。承包方实际工期比该章4.2工期关键控制节点提前的，发包方有权自行决定奖励（不少于200元/天）。第6条约定除本章5条外，若非发包方原因，承包方实际总工期超过合同总工期，并延误工期15天以上不足30天时，超过15天的部分延误，承包方应向发包方支付违约金3000元/天。总工期超过30天以上时，承包方应向发包方支付违约金为5000元/天，且发包方保留将未完成工程发包给第三方的权利，由此给发包方造成的一切损失（如给客户延期交房赔偿等）均由承包方承担。第9条约定除本合同另有约定外，合同总工期如果出现由于发包方原因造成工期延期（须经发包方及监理方确认），但该延误不超过30日历天，则承包方有权获得同等时间的工期顺延，但超过30日历天后，承包方有权要求发包方进行费用赔偿，赔偿费用约定为2000元/天。承包方确认已经充分了解本款的涵义，明白本约定将导致的利益和风险，并在合同价款中已充分考虑并包含了该利益和风险。第五章合同价款及结算办法中约定本合同基础工程、地下室工程、正负零以上工程、设计变更工程、签证工程、发包方指定的其他零星工程等价款采用定额计价方式确定。按审计完税前总价下浮8%结算（人工工资和安全文明措施费不下浮）,企业管理费及利润按湘建价[2009]406号文《湖南省建设工程计价办法》计取；工程安全防护、文明施工措施费按湘建价[2009]406号文计取；规费、税率按湘建价[2009]406号文计取，养老保险费由发包方统一缴纳，不计取。第六章工程款支付中约定，1.本工程不支付预付款，本工程按栋支付工程进度款。2.本合同段**基础施工至负一层楼面，且验收合格承包方提交付款审批后7个工作日内支付工程进度款100万元。3.本标段**主体施工至正负零（或全部地下室工程顶板完工）且验收合格承包方提交付款审批后7个工作日内支付工程进度款100万元。4.在承包范围内本标段**主体施工完至六层顶板且承包方提交付款审批表后7个工作日内，发包方支付工程进度款100万元。5.本标段**主体施工完成十一层顶板且承包方提交付款审批表后7个工作日内按已完工标准层主体工程面积500元/㎡(标准层墙体未砌筑的按450元/㎡，地下室按已完成工程价款70%)计算支付工程进度款（按扣除已付工程进度款后的余额支付），同时退还**履约保证金50%。6.本标段**主体施工完成十一层以上，每完成主体工程六层，且承包方提交付款审批表后7个工作日内已完工的六层主体工程建筑面积550元/㎡(标准层墙体未砌筑的按500元/平方米)计算支付工程进度款。7.**主体工程完工，验收合格后并提供新型墙体材料、钢筋、砼、河沙、水泥等主材原始发票复印件给建设方后、且承包方提交付款审批表后的15个工作日内，按总建筑面积600元/㎡计算支付工程进度款，同时退还**履约保证金25％。8.**装饰装修及水电安装工程按建筑面积260元/㎡控制分5次支付工程进度款，即每完成6个自然层且承包方提交付款审批表后7个工作日内，付工程进度款一次。工程竣工验收合格后7个工作日内退还**履约保证金25％，两个月内确认承包方已全部履约时付至900元/平方米（包括领用材料款、税金、代扣款)。9.工程竣工验收合格后的三个月内承包方向发包方报送工程结算书，发包方在收到承包方完整的结算资料后的4个月内完成审核和出具审计报告。若发包方未在规定的时间审核反馈给承包方，视为认可承包方的结算。10.工程结算审计定案和竣工备案合格手续资料及工程技术资料、安全资料、竣工图等资料全部移交发包方后的一个月内付工程款至总造价的90％。11.在承包方配合发包方完成质监站和档案馆的工程备案后的7个工作日内支付工程款至总造价的95％。余下的5％作为工程质量保修金，质保金的返还按质保条款执行。若发包方未在本条约定的时间内支付审定后的工程款，则发包方对所欠付的工程款在1年内的按月息1％支付承包方利息，超过1年的按月息2％支付利息……。13.工程进度款的计算:承包方在达到合同付款节点时，承包方应按照监理工程师批准的格式提交合同节点的进度统计报表，由发包方代表和监理工程师共同计量确认并签证进度统计表中完成的工程量，按合同约定的方式乘以工程量计算合同内工程价款，同时必须详细说明承包方按照本合同规定有权得到的其他款项，并提交按照合同规定编制的进度报告在内的证明文件。根据本条计算出来的工程款（进度款），是合同执行的重要成果，是工程款支付的重要依据……。15.承包方用水用电单独接表计量，每月建设方、承包方于供水单位同步抄表确认，水电费根据现场实际发生量，随每期付款时从承包方工程款中扣除。承包方实际水电费用由其自行承担，发包方不再进行清算。若发包方代为支付，则按实际发生金额从承包方工程款中扣除……。第二十七条竣工验收中约定：工程具备竣工验收条件，承***工验收日期20天前，向发包方代表和总监提供完整竣工资料和竣工验收报告肆份。发包方和监理方收到竣工验收报告和完整的竣工验收资料后，在本合同约定时间内组织有关部门验收，并在验收后5天内给予批准或提出修改意见。发包方在收到承包方送交的竣工验收报告后20天内无正当理由不组织验收，或验收后5天内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续。发包方另行发包工程的竣工资料不及时，影响承包方工程进程，由发包人承担责任，并不得以此为由拖延竣工验收（由于承包方未尽到总包管理责任除外）。竣工工期为承包方送交竣工验收报告的日期，需修改后才能达到竣工要求的，应为承包方修改后提请发包方验收的日期。全部工程竣工验收后15天内，提交竣工图肆套。承包方在提交竣工图时，同时向发包方免费提交两套编好的工程施工照片及肆套竣工照片。同时还应提供施工过程中的录像带或光盘一套，具体要求以郴州市城市建设档案馆要求为准。竣工资料应符合《郴州市城市建设档案管理办法》规定。在工程施工过程及时做资料汇总整理工程档案，同时负责分包单位的资料汇总工作，对不符合规定的资料承包方应督促分包方落实整改。如果资料不符合验收要求，则由承包方在约定的期限内进行补充、完善后，再进行验收，并按最终验收合格的日期作为竣工日期，由此支付的一切费用均由承包方负责……。第二十八章履约保证金制度中约定，1.在合同签订前，承包方以转账方式向发包方的指定账户一次支付给发包方相当于合同总价10%的履约保证金（履约保证金不计息），履约保证金返还按第六章相应条款执行。如实际发生金额从履约保证金中扣除保证金额不足时，发包方有权从结算款中扣除。2.发包方返还履约保证金后，履约产生的处罚从工程款中扣除。第二十九章保修中约定：保修起始日从购房户与发包方完成房屋交接手续之日起计算（附件《工程质量保修协议》关于保修期限约定与此不一致的，以《工程质量保修协议》为准）。工程保修基础及主体结构工程，按设计规定合理使用年限，屋面防水工程及有防水要求的卫生间、外墙面防渗漏五年，安装工程为二年，装修工程为二年。保修金额为结算总金额的5%从工程结算款中扣留。保修金不计利息……。第三十四章违约中约定……1.2承包方不能按合同工期竣工（或经监理方预估并书面评判承包方无法按合同工期竣工），或施工达不到设计和规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，发包方代表可通知承包方，按本合同有关条款约定支付违约金，赔偿因其违约给发包方造成的损失。……2.1承包方按合同约定的时间和条件向发包方申请支付工程进度款，若逾期超过30天以上仍未支付，从第31天起按月息1%向承包方支付应付款的违约金，若逾期超过60天以上仍未支付，从第61天按月息2%向承包方支付应付款的违约金，但在此期间承包方不得停工。2.2工程完工后，承包方按合同约定的时间和条件向发包方申请支付工程款结算款，若发包方未在合同约定的时间内支付审定后的工程款，则发包方对所欠付的工程款在一年内的按月息1%支付承包方利息，超过1年的按月息2%支付利息……***司的法定代表人***、**公司的法定代表人***均在该合同中签字。 2013年3月17日，福建**建设集团有限公司郴州市分公司（发包方，甲方，以下简称**郴州分公司）与***（承包方，乙方）签订《内部承包合同》，约定**郴州分公司将建设单位为***司的位于郴州市寒溪路南***福城一期工程3号、6号栋住宅及地下室施工图纸中的土建及初步装饰工程、室内电气及排水安装工程（包含内容及范围以施工图为依据建筑面积约50000㎡，其中地下车库约18000㎡）发包给***施工，开工日期为2013年6月1日，竣工日期2014年9月30日，总工期480日历天；合同基础工程（不含桩基工程）、地下室工程等价款采用定额计价方式确定，按审计完税前总价下浮10%结算（人工工资和安全文明措施费不下浮），合同暂估总价6380万元。地下室暂定建筑面积单价1500元/平方米，地下室暂估建筑面积约为18000平方米，地下室暂定工程价款为2700万元；住宅建筑面积单价为1150元/平方米，住宅建筑面积约为32000平方米，住宅暂定工程款为3680万元。该合同中甲方位置加盖了**郴州分公司的公章，***在甲方栏签字，***在乙方栏签字。 2013年3月27日，**郴州分公司（发包方，甲方）分别与***、***、**（承包方，乙方）签订三份《内部承包合同》，约定**郴州分公司将建设单位为***司的位于郴州市寒溪路南***福城一期工程1号栋、2号栋、5号栋住宅及地下室施工图纸中的土建及初步装饰工程、室内电气及排水安装工程分别发包给***（1号栋）、***（2号栋）、**（5号栋）施工，各栋合同暂估总价分别为4629万元、5088万元、4930.5万元，开工日期为2013年7月1日，竣工日期2014年10月31日，总工期480日历天；该三份《内部承包合同》与前述所涉***的《内部承包合同》除承包的栋号、合同总价、开工日期、竣工日期约定不同外，其他合同条款约定内容一致。该三份《内部承包合同》中甲方处加盖了**郴州分公司的公章，***在甲方栏签字，***、***、**在乙方栏签字。 2013年3月27日，***司（甲方）与**郴州分公司（乙方）签订《建设工程施工补充协议》（以下简称《补充协议一》），约定:1.**施工工期由480天改为528天。2.**主体工程施工完成至十一层顶板，甲方必须按合同约定支付工程进度款，若不能按合同约定支付工程进度款，乙方有权停工，甲方按月息2.5％支付应付款利息，并且工期顺延。3.乙方若不能按合同履行，无法垫资施工至十一层顶板，甲方有权利终止内部承包协议，对已完工程量按直接费用结算。4.工程竣工验收合格(以市质安站验收通过之日)后一个月内支付工程总造价的85％。乙方交付完整全套资料(包括安全、质量合格证在内)及工程结算清单后，甲方必须在4个月内审核完，工程结算审计定案后支付至工程总造价的95％。若不能及时支付，甲方必须用房子抵扣工程款，抵扣单价为2958元/㎡(抵扣单价为均价)，若建筑成本超过1250元/㎡或政府税费超过现行文件规定，其超过部分计入抵扣房价。5.工程保证金，完成至十一层顶板退50％，主体竣工验收后退还25％，竣工验收后退还25％。6.甲方在支付工程款时，乙方必须提供60％的主材发票。7.乙方施工归档资料必须符合备案要求，并配合甲方备案。8.工程保修时间按市质安站验收合格通过日起计算，保修期按主合同执行。9.此补充协议与施工内部承包协议具有同等法律效力，与施工内部承包协议有冲突的以此补充协议为准。该补充协议加盖了***司、**郴州分公司的公章，***、***分别在该协议的发包方、承包方栏签字。 2013年3月27日，**郴州分公司分别与***、***、**、***签订《施工内部承包补充协议》，约定内容与前述《补充协议一》一致。 ***司与**公司签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议二》），该协议约定：第一条根据双方在2013年3月17日签订的岭秀福城一期1#、2#、3#、5#、6#栋建设工程施工合同中的第三部分合同专用条款的第五章合同价款及结算办法1.1条款内容，按审计完税前总价下浮8%结算（人工工资和安全文明措施费不下浮）的基础上，结合当前市场行情，承包方自愿在原来下浮8%的基础上调整为下浮10%。第二条桩基础工程另行签订施工合同。第三条除以上优惠外，承包方还自愿按每平方米再减少29元进行工程总结算（结算面积按办理手续面积为准，劳保统筹费由发包方足额缴纳到市劳保办，并由承包方申请按70%返回）。第四条本补充协议与原施工合同具有同等法律效力。***司、**公司的法定代表人均在该协议中签字，并加盖两公司公章，各方未在该补充协议中签署落款日期。 2013年4月8日，***司（甲方）与**公司（乙方）签订《桩基工程施工合同》，约定***司将岭秀福城一期项目人工挖桩基础工程发包给**公司施工，工期75天，开工时间以***司通知为准。承包方式为包工包料、包质量、包安全、包工期，结算方式为采用全费用综合包干单价。乙方向甲方缴纳合同保证金为20万元。乙方进场完成300米挖桩后退保证金50%，另50%待桩基验收合格后付清。施工过程中按每完成50根桩付款一次，付款额为工程量的70%。桩基施工完，支付至工程款的85%。桩基检测验收合格并办理结算后的二个月内付至工程款的95%。余款在主体工程竣工验收合格后一个月内一次性无息付清。 2013年5月26日，***司（甲方）与**公司（乙方）签订《旋挖桩基工程施工合同》，约定甲乙双方前期签订的3#、6#桩及广场负层桩基施工合同，因地质情况发生变化，变更为机械旋挖桩发包给乙方施工，工程承包范围为岭秀福城一期项目6号栋和广场负层桩基础工程，桩数量约为150根，工期为60天，进场时间为2013年5月底，具体开工时间以甲方通知为准。该工程采用全费用综合包干单价进行结算。施工过程中每完成50根桩付款一次，付款额为完成工程量的70%。桩基础施工完，支付至工程款的85%。桩基检测验收合格并办理结算后的二个月内付至工程款的95%。余款在主体工程竣工验收合格后一个月内一次性无息付清。 2013年4月24日、2013年4月26日、2013年6月29日，******福城项目部分别向**公司发出开工令，确定1#栋、3#栋、5#栋与2#栋的实际开工日期分别为2013年4月26日、2013年4月27日、2013年7月1日。同年5月28日，******福城项目部向**公司发出开工令，确定5#栋附楼6#栋旋挖桩的实际开工日期为2013年5月29日。 前述一系列合同签订后，**公司依据合同的约定向***司交纳履约保证金1500万元，其中有部分履约保证金系**或其委托人直接支付给***司。***与**郴州分公司签订的《内部承包合同》《施工内部承包补充协议》约定的施工内容实际由***履行，即案涉《建设工程施工合同》约定的施工内容实际由***（1#栋）、***（3#栋、6#栋）、**（5#栋）、***（2#栋）施工完成，此外，***司将铝合金、栏杆、外墙内保温、地下室地平等分包给其他公司施工。 2013年10月31日，郴州市建设工程招投标管理办公室备案的《郴州市建设工程非政府性投资房地产开发项目直接发包审批表》内《直接发包审批书》中载明，***司申请对案涉岭秀福城1-3#栋，5-6#栋及地下室工程直接发包。直接发包施工企业为**公司。郴州市建设工程招投标管理办公室、郴州市住宅和城乡建设局市场管理科及市建设局分管领导在该审批书相应审批栏中签署意见同意。 2013年11月1日，***司（发包人）与**公司（承包人）签订《湖南省建设工程施工合同》（以下简称《备案合同》），约定***司将岭秀福城1～3#栋、5～6#栋及地下室工程发包给**公司施工，开工日期2013年11月1日，竣工日期2015年5月4日，合同工期总日历天数550天，合同价款20362.4万元，监理人为广东广信建筑工程监理有限公司，监理人委托的总监理工程师为***，承包人派驻的项目负责人为***。该合同专用条款部分相比《建设工程施工合同》的约定较为简单，其对工程计价约定为“按湘建价[2009]406号文《湖南建设工程量清单计价办法》规定的清单计价方式”，对工程进度付款申请约定为“承包方每月25日按完成工程量造价申请付款，承包方按照监理工程师批准的工程量造价支付80%”，对竣工结算约定为“工程竣工验收合格后的三个月内承包方向发包方报送工程结算书，发包方在收到承包方完整的结算资料后的4个月内完成审核和出具审计报告。若发包方未在规定的时间审核反馈给承包方，为认可承包方的结算”，对竣工验收约定为“按建设部门规定”，该合同加盖了郴州市建设工程造价管理站施工合同备案专用章。 2013年11月4日，郴州市建筑企业劳保基金统筹管理办公室向***司发出《建设单位缴纳劳保基金通知单》，载明：项目名称为岭秀福城1-3#、5-6#栋及地下室，报建造价20362.4万元，费率3.5%，预收劳保基金712.68万元，收款单位为郴州市劳保基金收入账户。2013年11月5日，***司（建设单位）与**公司（施工单位）共同向郴州市劳保办出具《足额分期缴纳劳保基金承诺书》，载明：******福城1-3、5-6栋及地下室工程项目，建安工程预算价20362.4万元，建筑面积169686.99平方米，2013年11月1日开工，预计2015年4月竣工，施工单位是**公司，按工程造价应缴纳劳保基金712.68万元……，特申请要求分期缴纳，具体的缴纳计划如下：1.2013年11月20日缴纳劳保基金214万元；2.2014年5月20日缴纳劳保基金214万元；3.2014年12月20日将所欠劳保基金284.68万元全部交清……。同日，***司出具欠条，载明：今欠到郴州市建筑企业劳保办岭秀福城1-3、5-6栋及地下室工程项目劳保基金498.68万元。同年11月7日，***司通过网银转账方式向郴州市劳保基金收入专户转入214万元劳保基金，同日，郴州市建筑企业劳保基金统筹管理办公室向***司出具214万元的劳保基金收款收据。此后，***司未依前述《足额分期缴纳劳保基金承诺书》的约定交纳剩余劳保基金。 2014年5月29日，**公***福城工程项目部向***司发出《工程联系函》，该函中载明，1.桩基施工合同是2013年4月1日开工，实际开工是2013年5月10日，2013年4月26日仅是1#、3#栋举行开工仪式，合同工期（**）是60天完工，主体工程合同约定是2013年6月1日1#、3#、6#栋施工。2#、5#栋是2013年7月1日施工，但因甲方土方未拖完，“三通一平”没有施工完，更重要的是探岩报告80%不准及地质情况复杂，导致桩基于2013年11月10日才完成最后一根桩，桩基于2013年12月底才验收完毕，主体工程实际开工时间与合同约定开工时间推迟了180天以上，从而导致各种施工成本的增加。2.桩基工程施工过程中的遗留问题至今未能及时解决，按合同约定已拖延180天以上。合同约定两个月内甲方审定并支付95%工程款。3.工程进度款拨付不及时，拨款节点与合同约定不符。3#、6#栋履约金退还已拖延30天以上，至今还未拨付到位。4.甲方于2014年3月4日更换法人及股东变更，属于重大事项，更换前应书面通知施工方，以便之前一些遗留问题能及时解决，但甲方前后股东及法人均没有及时与施工方沟通，导致一些遗留问题现任股东及法人不知情……**、***、***、**均在该《工作联系函》上签字。 2014年6月3日，**公***福城项目部向***司、广信公司发出《工程联系函》，载明：项目部至目前为止1#、3#栋已经施工至20层，6#栋已施工至18层，2#、5#栋已施工至8层，但因***司未按合同支付工程进度款，桩基工程结算不予审核。导致我项目部自2014年3月以来处于不正常施工状态，特别是自5月以来砼和钢材供应商不予供货，民工拿不到工资而罢工，各栋号于6月2日起工地实际已处于完全停工状态。 2014年6月6日，由西区办、***道有关领导召集***司、**公司相关人员参加会议，就岭秀福城项目工程款拨付有关问题进行协调，并形成了《关于******福城项目工程款拨付有关问题的会议备忘录》，该备忘录中载明：一、基本情况，岭秀福城项目属北湖区招商引资项目，该项目位于郴城西区范围内，由***司开发，**公司负责承建，总建筑面积33万元平米，分二期开发……目前1#栋主体完成22层；2#栋主体完成10层；3#栋主体完成22层；6#栋主体完成20层；5#主体完成10层，所有项目已完成过亿的工程量，建设单位实际拨付工程款约3500万元（含1500万元履约金）。今年3月，原***司变更了法人和所有股东，且承建方不知情。因现有股东及相关组织机构在工作运行当中存在薄弱环节，且双方未及时沟通，造成在工程款拨付过程中严重脱节，工程款不能及时支付到位……所有项目均已停工。二、处理意见。1.由***司及时支付200万元资金至**郴州分公司账户，**郴州分公司要尽快将这200万元拨付至各栋标，每个标段50万元，以确保民工工资支付到位……并敦促各项目部尽快组织人员恢复施工。2.由现***司、**公司及各项目部负责人组织召开会议，及时商量解决三方存在的一系列问题……***、**、***、**、***等作为**郴州分公司及项目部人员参加了该会议。 2014年6月6日，**公***福城项目部向***司发出《工作联系函》，要求***司解决如下问题：1.内部承包合同第二章工期约定1#、2#、5#栋于2013年7月1日开工，3#、6#栋于6月1日开工，第10条未按上述约定工期开工。合同约定开工时间超过一个月内的按月息1%支付履约保证金利息，超过一个月以上的按月息2%支付履约保证金利息。因桩基原因导致工期延误较多，请贵公司按合同约定支付履约保证金利息。2.桩基工程施工合同第五条第五款：桩基检测验收合格并办理结算后甲方两个月内付至工程款的95%，请贵公司尽快落实……4.工程款拨付：请严格按合同节点支付工程进度款，最大争议是内部承包合同第六章第四条括号内约定地下按已完成工程价款70%。当时谈合同时考虑部分要作施工现场，已完工程是指地下室施工完成实际面积，而不是指定额套价的工程量。因为当时双方均没考虑要用预算来支付工程进度款，包括上部主体及装修均是以约定单价乘面积拨付工程进度款。5.内部承包合同第一章第二条承包范围与描述a条款相矛盾……8.工期应协商，因为整个施工过程中原有股东没有按节点支付工程进度款，中途更换法人没有和施工方沟通，导致工程一直处于松散的施工状态，项目部上上下下人心惶惶……。10.施工方因场地施工问题多次提出没有落实解决也严格影响工期……。11.税金：合同约定按规定税率及时交纳，但一直以来拖延，且多扣施工方税金。请核实并退还多扣的税金，同时要求按月向施工方提供税票。12.因工期延误导致的合同履约金退还时间不合理：当时同原法人和分管工程雷总洽谈合同时，都说对***报告只有6米深，采用人工挖桩，最深不超过10米，1个月内桩可做完，在这样的情况下才签订此合同。同意竣工退最后的25%履约金，请贵公司认真考虑，在主体完工时退还全部的履约金。13.劳保基金交纳：合同约定贵公司按时足额交纳劳保基金，但未按合同约定交纳，导致施工方不能及时返回此款，且增加手续费用。同时要求尽快退还我公司12月11日垫付的147万元工程款，并及时到市劳保办交全额劳保基金。 2014年6月13日，******福城项目部向**公***福城项目部发出《工程回复函》，载明：接贵单位2014年6月6日发的联系函，经双方相关负责人多次磋商，经磋商后达成的共识如下(若本次达成的共识与之前的共识有冲突之处，以本次为准）：1.各栋号的开工时间双方再行磋商，以磋商达成一致的时间为准。2.桩基结算以第三方审计结果为准。……4.地下室已完工程价款按1240×80%=992元/㎡支付进度款，其余付款按原合同条款付款。5.按合同办……8.建设单位只是更换法人代表，法人仍为***司，这属于建设单位内部事情，且前任法人与施工单位签的合同，新的股东与法人代表全部承认，合同主体仍为***司与**公司。工期问题，为减轻施工单位负担，为使建设单位和施工单位之间有良好和谐的合作关系，结合到工程实际情况，我公司于今年年初发函{郴盛发字【2014】第05号}，给予节点工期调整，工期按此函节点执行，并以此节点作为付进度款的依据。9.双方磋商解决。10.按合同办。11.对于多扣的施工方的税金，我方已通知财务部门下周内予以退还。12.按合同办。13.下周内安排退还147万元劳保基金。 2014年8月28日，西区办、***道有关领导再次召集***司、**公司相关人员参加会议，就岭秀福城项目工程款拨付问题进行协调，并达成一致意见。1.由现***司于8月30日之前支付700万元资金到**郴州分公司，于9月15日之前再次支付500万元资金到**郴州分公司。否则如有违约，***司承担相应的法律责任及后果。2.以上***司支付的两笔款项，**郴州分公司必须全额用于其四个项目标段的农民工工资不能另作他用。3.以上两笔款项如期拨付到位后，**郴州分公司保证做好民工的安抚及社会稳定工作，保证无任何民工就工资问题再次纠缠***司或闹事，影响社会稳定。否则，**郴州分公司承担相应的法律责任及后果。 2014年9月3日，**公***福城项目部向***司发出《工作联系函》，载明：因***司严重违约且工程款未及时拨付到位，导致民工工资未到位及材料商不供货，造成施工方两次停工：第一次于2014年5月31日至2014年6月15日停工15天；第二次于2014年8月15日至2014年9月4日停工20天。 2014年12月14日，***司（甲方）与**公司（乙方）签订《辅助工程施工协议》，约定***司将岭秀福城一期项目中的部分辅助工程发包给乙方，工程承包范围和内容为：①岭秀福城一期工程西面2#楼至5#楼和5#楼至7#楼剪力墙挡土墙；②广场中心景观水景基建工程（含供水、排水和供电管线预埋，不含装修工程和楼梯栏杆）；③广场主入口景观基建工程（含供水、排水和供电管线预埋，不含装修工程和楼梯栏杆），工期45天，开工时间为2014年12月25日，完工时间为2015年2月7日。按审计完税前总价下浮10%结算（人工工资按平均值不下浮，材料调差和安全文明措施费不下浮）。该工程完工后一星期内支付70%工程款，审计结算后一星期内付至该工程总额的95%（含税），余款等一期工程验收合格后一个月内无息付清。2015年9月30日，**郴州分公***福城工程项目部致函***司及监理单位广信公司，载明：岭秀福城一期水景工程按合同完成，自检合格，请求进行竣工验收。监理单位验收意见为“经与工程部现场检查，岭秀福城一期水景工程已完成，内外墙粉刷部分墙面存在平整度有误差”,建设单位验收意见为“经现场检查，一期水景工程结构基本完成，但入口岗亭外墙偏差较大，垂直度有2CM，平整度有3CM，***台内墙平整度有2CM，需要整改”。 2015年1月23日，**公***福城项目部向***司及广信公司发出《工作联系函》，载明：一、工程进度款：按合同及各栋号申报工程进度款时间如下：1.岭秀福城1#栋项目部于2014年12月9日申报工程进度款共计为31824329.8元，现拨付工程进度款为29114117元，待付款为2710212.8元，时至今日已拖欠45日。2.岭秀福城2#栋项目部分别于2014年12月16日申报工程进度款3405600元，2015年元月6日申报工程进度款为770631元，总计应付款为4176231元，现拨付工程进度款为110万元，待付款为3076231元，时至今日已拖欠33天。3.岭秀福城3#、6#栋项目部于2014年11月25日申报工程进度款为3947992元，现拨付工程进度款为110万元，待付款为280万元。时至今日已拖欠57日。4.岭秀福城5#栋项目部于2014年12月14日申报工程进度款为367万元，现拨付工程进度款为160万元，待付款为200万元，时至今日已拖欠长达38天。元月二号封顶主体应拨50万元，至今未付。二、待解决事项：1.如何保证年前及以后工程进度款？2.关于2014年6月、8月份两次停工损失及财务利息的处理?3.按承包合同第六章工程款支付第七条：装饰装修及水电安装工程按建筑面积260/㎡控制分5次支付工程进度款。此条须分类计算并落实拨付到位……4.地下室已完成工程价款于2014年6月13日，已经甲、乙双方多次磋商且发函确认为按1240×80%=992元/㎡支付进度款，现甲方单方未按此拨付，请甲方履行并按此支付。5.甲方分包工程不能满足我总包单位的工程需要，分包工程目前严重不符合工程施工要求的问题？ 2015年2月16日，**公***福城项目部再次向***司及广信公司发出《工作联系函》，载明：******福城项目部于2015年2月16日止按合同待付款约为1900万元，其他内容与2015年1月23日的《工作联系函》一致。2015年4月3日，**公***福城项目部再次向***司、广信公司发出《工作联系函》要求就一期待解决的工程施工承包合同工期的调整、装饰装修及水电安装工程进度款、地下室已完成工程价款的拨付方式、分包工程、履约保证金等事项与***司**磋商初步达成意见，**公司要求***司结合实际情况予以退还全部履约保证金，岭秀福城项目部于2014年4月2日止按合同待付款约为3500万元，要求尽快予以拨付。 2015年4月3日，**公***福城项目部向***司、广信公司发出《停工函》，载明：因***司的一再违约行为，造成其项目部资金缺口巨大已无法正常施工，现按合同应支付合同价款为3500万元。针对此情况项目部分别于2015年1月4日、1月22日及2月16日均函告***司要求采取有效措施纠正其违约行为，但***司收到相应函件后却再三拖延不履行合同义务。鉴于双方属合作关系，请***司与项目部及时沟通，并尽快筹集资金按合同约定拨付合同价款。如***司不履行义务，迫使项目部无法正常施工而停工的，由此产生的一切损失及相关费用应由***司承担。 2015年4月10日，**公***福城项目部向***司发出《工作联系函》，载明：***司于2015年4月9日拨付了部分合同价款，此次拨付的款项完全不能保证项目部的正常施工，为确保完成此项目的总进度计划，请***司及时安排资金解决落实，否则影响工期造成任何损失均由***司负全责。 2015年4月11日，******福城项目部分别向深圳市***安防科技有限公司、郴州市北湖区祥悦厨房烟管厂、郴州市绿庭保温材料有限公司发出《工程联系函》，载明，因该三公司未按照合同约定工期完工，现已严重影响***司开发的岭秀福城一期1#、2#、3#、5#、6#栋施工进度，特发函通知该三家公司尽快组织大量施工人员施工确保赶上总包工程进度，否则因此引起的总工期延期产生所有的费用及相关法律责任由其承担。 2015年4月24日，**公***福城项目部向***司发出《工程催款函》。2015年4月29日，**公***福城项目部向***司发出《工程联系函》，载明以下事宜：于2015年4月28日下午经与***司**、工程部**先磋商达成如下建议：一、工程施工承包实际施工工期调整，需双方协商确定并以书面签定认可。（此条款确定为：因前期桩基地质情况复杂及***司一直未能及时按合同拨付工程合同价款，现工期延至2015年10月底交房，以此为准）……八、岭秀福城项目部于2015年2月16日止按合同待付款约为2000万元……（此条款定为2015年5月15日前支付到位）九、关于2014年6月、8月份两次停工损失及财务费用的解决方案（此条款确定为2015年5月15日前予以答复）。同日，**公***福城项目部向***司发出《工程催款函》，要求***司务必于2015年5月15日前及时安排资金支付拖欠工程合同价款及财务费用。如未能履行造成其被迫停工，由此产生的一切损失、责任均由***司负责。此后，因***司未支付工程进度款，**公***福城项目部又分别于2015年6月6日、6月17日、6月24日、7月9日、7月13日向***司发出《工作联系函》，主要内容均为要求***司支付工程进度款。 2015年8月28日，**公司与***司就岭秀福城项目扫尾工程的建设签订《协议书》，约定：一、由***司于8月31日一次性支付给**公司工程款300万元（含***暂借给**的50万元）；同时**公司务必于8月31日组织民工全面复工（每标段开工人数不少于20人），由**公司组织民工在区人社局的协调、见证下，根据工程量实际情况领取相应工资并做好相关的复工工作。二、**公司必须按照双方约定的工程进度表完成相应的工程量建设。在区建设局、***道的监督、签字确认下，由***司于每周一支付给**公司182万元（共付款次数为十一次）。双方约定1#、3#、6#栋竣工时间为10月30日,2#栋竣工时间暂定为11月30日，5#栋竣工时间为11月5日（天气等自然因素另议）。三、剩余工程款项及相关事宜双方必须遵守工程施工合同及相关工程回复函执行到位。四、此协议作为《施工合同》的补充协议，与原《施工合同》具有同等法律效力。 2015年9月21日，**公司致郴州市北湖区政府的《岭秀福城项目（8.31-9.21）施工进展情况汇表》中，就其于8月28日同***司签订的《协议书》的履行情况汇报如下：1.协议约定8月31日由***司支付300万元启动资金，***司实际支付250万元，支付时间是9月1日（拖延1天）；2.协议约定9月7日***司应支付182万元，实际支付207270.57元，未到位1612729.43元，支付时间是9月10日（拖延3天）；3.协议约定9月14日***司应支付182万元，***司实际支付77万元，未到位105万元，支付时间是9月18日（拖延4天）；4.协议约定9月21日***司应支付182万元，***司未支付。按协议规定截止9月21日，***司应支付846万元，实际支付3477270.57元，未到位4982729.43元，由于***司不按时、不足额支付补充协议款项，将直接影响工程进度。5.每次付款按协议不需**公司找监理、***司、街道办、区建设局签字，***司为拖延付款设置由我公司层层签字。根据前三次的签字手续来看，监理、***司签字比政府签字难得多，为正常施工**公司将不再找相关部门签字。6.双方以前之遗留问题，因***司不予沟通协商处理至今仍未决，将严重影响交房。二、外包单位的影响：1.地下车库铝合金窗至今未安装，原因是***司没有同分包队伍签订合同；2.节能验收：节能工程两分包队伍（铝合金和内保温）均是***司直接从总包合同中单方划出分包，因分包队伍（属个人）无资质，至今未进行送检和检测，这将直接影响房屋的竣工验收；3.消防工程等其他分包队伍工程进度缓慢，拖延项目的施工进展，这将直接影响房屋的竣工验收。 2015年9月30日，**公司致郴州市北湖区政府的《岭秀福城项目（8.31-9.30）施工进展情况再次汇报》，该汇报中有关协议履行情况部分：就8月31日、9月7日付款情况与9月21日情况汇报内容相同，就9月14日***司付款情况有补充，即***司后期于9月21日补付款747404元（拖延7天），于9月25日再次补款7万元（拖延11天）。此付款阶段时间9月14日应拨款付清。后其经政府再次协议约定9月21日***司扣税应支付约170.37万元，支付时间是9月25日（拖延4天）；***司实际支付63万元，未到位107.37万元，此付款阶段款项至今未付。协议约定9月28日***司应支付182万元，但***司至今未付。按协议规定截止9月28日中秋前，***司应支付1028万元，实际支付541.7万元，未到位486.3万元。由于***司不按时、不足额支付补充协议款项，已直接影响工程进度，造成工地民工情况不稳定出现怠工情况，按8月28日政府协调后签字的补充协议及工程进度完成计划，**公司已无法按补充协议的时间完成竣工。 2015年10月8日，**公***福城项目部向***司发出《工程催款函》，载明：因***司一直未按2015年8月28日北湖区政府监督下签字的补充协议履行支付工程进度款。按补充协议10月5日应支付1210万元，但实际只支付788.63万元（含5#栋借款50万元、扣税182万元、扣水电及罚款14.07万元），尚有421.37万元未支付到位，已严重影响工程进度。**公司已无法确保按补充协议的时间完成竣工。 2016年6月21日，***司和**公司在郴州市北湖区***道办事处的见证下，签订《协议书》约定：双方请求北湖区***道办事处设置该项目复工复建临时账户，***司在2016年7月5日前转入复工复建专项资金1000万元到第三方账户，该资金仅限***福城项目复工复建工作，专款到账后，向**公司拨付200万元，由**公司当日组织员工启动项目复工复建工作。**公司在200万元启动资金拨付后4个月内，完成原合同约定的工程量，并经竣工验收合格后，该账户监管方向**公司拨付余下800万元。协议签订后，***司转入1000万元至指定账户。**公司按约定收到200万元启动资金。2016年7月5日前转入复工复建专项资金1000万元到第三方账中，除了前述向**公司拨付200万元外，***司又从中支付了130万元，后再由人民法院先予执行了600万元，现剩余65万元在该临时账户。 在原一审审理过程中，**公司符合移交竣工验收备案资料条件，但其未移交，一审法院多次要求其移交竣工验收备案资料以避免损失的扩大，但**公司仍未提交。根据***司先予执行的申请，一审法院作出（2017）湘民初33-7号民事裁定，裁定**公司向***司移交竣工验收备案资料。现已执行到位。 ***司提供的2015-4-24-1号、2015-4-24-02号、2015-4-24-03号、2015-4-24-04号工程款支付申请表及付款审批单显示，***司审批同意支付岭秀福城一期1#、2#、3#、5#、6#栋配套管理费工程款、板房拆迁补助款等共计16万元。***并于2015年4月23日出具收条，载明：今收到郴州***司5#栋、2#栋、3#、6#栋、1#栋拆板房补偿、配套工程水电费及辅助材料费合计人民币16万元。 2018年8月17日，**公司与***司经对账，签订《对账情况说明（一）》，经双方核对确认如下：一、***司拨付的桩基础工程款为9298068元，与**公司提供的数据一致；二、***司拨付的主体工程款为134423154元（其中含5#**的借款50万元、对方放水景19万元及农民工保证金150万元）。**公司拟提供的数据为134423154元，已代扣税金8632764.13元及水电费1405461元，双方对账数据核实一致；三、***司拨付水景工程款40万元；四、安全文明防护50万元；五、退还履约保证金1125万元，和**公司数据一致；六、***司已代缴**公司水电费为446469.61元。一、二、三、四、六共计费用145067691.61元。上述对账金额数据与双方签章确认的桩基工程款明细表、主体工程款拨付明细表、代扣税额明细表、水景工程款明细表、履约保证金对账确认表、水电明细表及安全文明防护、文明施工措施费记账凭证和银行电子回单上载明的金额一致。 一审法院审理过程中，经双方一致确认，***司已付主体工程款数额为134423154元，已经人民法院先予执行临时账户中的款项为600万元。2019年7月12日，**公司承诺另外四套房首付款抵付工程欠款1092412元，现双方无争议的已付工程款为141515566元（134423154元+600万元+1092412元）。 本案中，各方对案涉各栋开工时间存在争议，**公司主张5#栋合同约定开工时间为2013年7月1日，实际桩基开工时间为2013年12月23日。3#、6#栋桩基合同约定开工时间为2013年6月1日，实际开工时间为2013年10月18日。2#栋桩基合同约定开工时间为2013年7月1日，实际开工时间为2013年12月23日；1#栋合同约定开工时间为2013年7月1日，实际开工时间为2013年10月18日。各方对案涉各栋主体验收时间无异议，即1#、3#、6#栋主体验收时间为2014年12月22日，2#栋主体验收时间为2013年3月29日，5#栋主体验收时间为2015年3月19日。2018年6月5日，各方就案涉工程办理了五方验收。 2018年8月8日，**公司与***司经对账，形成《履约保证金对账确认表》，该表中确认**公司合计向***司缴纳履约保证金1500万元，***司已退还金额1125万元，尚有375万元未退还**公司。各栋履约保证金交纳及退还情况如下：1#栋，**公司分别于2012年12月25日、2013年3月27日、2013年3月28日向***司支付履约保证金100万元、50万元、200万元；***司于2014年6月24日、2014年11月27日分别退还175万元、87.5万元。2#栋，**公司于2013年3月13日、2013年3月18日、2013年3月19日交纳150万元、150万元、100万元；***司于2014年10月8日、2014年10月21日、2015年2月13日、2015年5月22日分别退还100万元、50万元、100万元、50万元。3#、6#栋，**公司于2013年3月13日、2013年3月15日、2013年3月28日分别交纳150万元、250万元、50万元；***司于2014年5月24日、2014年7月2日、2014年12月9日分别退还100万元、125万元、112.5万元。5#栋，**公司于2013年3月17日、2013年3月19日分别交纳50万元、250万元；***司于2014年10月8日、2014年10月21日、2014年11月6日、2015年2月13日分别退还50万元、50万元、50万元、75万元。 本案中，***司反诉主张逾期交房损失54426510.47元，其中32624957.44元系法院439份生效文书确认其应承担的赔偿金额，且法院已实际划扣7407833.51元。除此之外的2100余万元其陈述系为保留诉讼时效而先提出，未能提供证据证明，对此部分因证据不足其另案处理。**公司针对***司主张的该部分损失，亦向法院提供439份判决、《郴州市北湖区人民法院执行立案审批表》《郴州市北湖区人民法院当事人领款审批表》《执行裁定书》等证据，证明前述439份生效判决中264份判决所涉案件已经执行终本，13份判决未申请执行且已过申请期限，161份判决已执行和解完毕。根据上述证据，439份判决中仅有160份判决（金额为10387697.9元，案件受理费为137191元）中涉及当事人已实际执行到位金额4711545.8元，案件执行费为142563元。其余279份生效判决尚无证据证明实际执行金额情况。 ***司还主张其因**交房，与部分业主在诉讼前通过以物业费或车位款抵扣的方式达成了调解协议，其中抵物业费1245406.75元、抵车位款1589000元，但***司主张的该部分损失，其反诉请求中并未涉及。 依**公司申请，在原一审审理过程中，一审法院依法委托湖南新星项目管理有限公司（以下简称新星公司）对如下事项进行司法鉴定：1.以施工合同和备案合同为依据，分别鉴定涉案建筑工程造价（包括主体、装修、水电、地下室工程）；2.停工窝工损失。新星公司于2019年6月15日作出湘新咨基（2019）特审第004号鉴定意见书，主要内容为： 第一，以施工合同为依据计算出工程总造价为156297652.3元(未包含待确定部分)。待确定部分金额：停工损失部分2792721.38元；签证部分待确认金额为146158.79元。劳保基金为5161318.94元。租赁天泵增加的租赁费用:506024.29元。8月1日前5＃栋施工楼层的主体中部分砖砌体和构造柱项目，8月1日前后因人工差异的差值:29053.98元。其它待确定事项：5＃基础土方回填工程:26078.67元；3＃、6＃、5＃附楼土方工程:119324.12元;5＃地下排水工程:225857.7元;2＃塔吊台班及施工电梯:577860.34元。 第二，以备案合同为依据计算出的工程总造价:181538138.5元(未包含待确定)。待确定金额：停工损失部分4434859.28元。签证部分待确认金额为158243.94元;劳保基金为58007311.26元。租赁天泵增加的租赁费用:506024.29元。8月1日前5＃栋施工楼层的主体中砖砌体和构造柱项目，前8月1日以后施工因人工差异的差值:29566.32元。其它待确定事项：5＃基础土方回填工程:27073.88元;3＃、6＃、5＃附楼土方工程:123877.75元;5＃地下排水工程:256875.6元;2＃塔吊台班及施工电梯:634794.35元。 2019年7月8日，新星公司向一审法院提交了《正稿补正修正报告》（以下简称修正报告），原一审时再次组织各方对该修正报告发表意见，鉴定机构对各方意见进行了回复及解释。该修正报告主要内容：按照计量计价异议调整，按实施合同计算扣减177299元，按备案合同计算为扣减133929元；配套费按实施合同计算为317497元，按备案合同计算为352775元；现场外墙钢丝网查勘凿除及恢复费用扣减560元；按实施合同计算，待确定金额增加1809137.35元，按备案合同计算，待确定金额增加1928641.36元。最后鉴定结论修正为：按实施合同计，可确认造价部分156437850元，待确定部分11426167元。按备案合同计，可确认造价部分181756985元，待确定部分14034703元。 本案中，**公司向***司主张计算至2017年9月20日起诉前的**支付工程进度款利息为20381889.46元，并提供了相应计算表格，根据该表格计载的各栋欠付工程进度款违约利息金额情况如下：（1）履约保证***利息共计1939633.67元，其中1#栋为252000元，2#栋为577300元，3#、6#栋及5#栋附楼项部工程为648166.67元，5#栋为462167元；（2）桩基工程**利息1031093.56元，其中1#栋为328314元，2#栋为211685元，3#、6#栋及5#栋附楼项部工程202918.08元，5#栋为288176.48元；（3）主体、装饰、装修工程**利息为17411162.33元；其中1#栋为3514391元，2#栋为4013056元，3#、6#栋及5#栋附楼项部工程为4665793.07元，5#栋为5217922.26元。前述款项中履约保证金、桩基进度款利息均按月利率2%计算，主体、装饰、装修工程进度款利息均按月利率2.5%计算。***天数来看绝大部分为一年以内，其中2日至40日居多，亦有数笔为一年以上。**公司提交的该计算表中计算的每个时间节点应付工程款数额部分能够与《工程款支付申请表》《付款审批表》一一相对应；亦有部分未能提供《工程款支付申请表》《付款审批表》予以对应；该表中列明的实付工程款金额及日期基本上能够与双方对账形成的已付工程款情况相吻合。 针对**公司主张的**支付工程进度款问题，***司亦依据本案鉴定结论分项计算出案涉主体工程等工程进度款应付与实付情况表，主张其不存在**支付工程进度款情况，故不应承担此部分利息。因**公司系依据施工过程中形成的《工程款支付申请表》《付款审批表》等计算出的各时间节点应付工程款数额，而***司系依据本案原一审诉讼过程中所作鉴定结论确定的案涉工程造价推算出各时间节点应付工程款数额，故双方就此主体工程、装饰、装修工程部分应付工程款数额及时间点存在一定的差异，但实付工程款数额及日期基本一致。 针对停工损失，**公司起诉主张4434859.28元，其称案涉工程于2014年5月31日至2014年6月15日停工15天，2014年8月15日至2014年9月4日停工20天，2015年10月30日至2016年7月6日停工246天，2016年11月30日至2017年7月10日停工220天。此停工时间和停工天数有监理公司**确认。 原一审过程中，鉴定意见以施工合同为依据对停工损失作出鉴定结论确定为2792721.38元，具体构成为：第一次停工2014年8月14日-2014年9月20日;第二次停工2015年5月16日-2015年5月20日;第三次停工2015年6月18日-2015年8月31日;第四次停工2015年11月13日-2016年7月7日;第五次停工2016年11月10日-2017年5月10日;第六次停工2017年9月28日-2018年4月27日。 根据《双方对进度款利息的对账情况说明》显示：**公司陈述案涉工程项目于2016年11月全面完成施工，***司应付桩基工程款9587585.75元，已付9298068元，欠付桩基础款289517.75元；***司应付水景工程款1269886.5元，未付款项为869886.5元。**公司与***司的代理人均在该情况说明上签字。**公司的上述陈述与其提交的证据《对账情况说明（一）》《福建**桩基工程款》《水景工程款》能够一一对应。***司对**公司主张的桩基础工程和水景工程款项数额未提出异议。 另查明，本案在2018年1月17日原一审开庭中，**作为**公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。庭审中，***司陈述案涉施工合同签订前，系由**等四位实际施工人出面洽谈。**陈述案涉合同签订时由**公司负责人***出面，并带**等四位实际施工人一起协商。案涉工程履约保证金由**等四个实际施工人出资1020万元，**公司出资480万元。 湖南省高级人民法院归纳案件争议焦点如下：（一）案涉合同的效力应如何认定；（二）本案工程造价、欠付工程款及利息应如何认定；（三）各方违约责任及损失应如何认定；（四）**公司是否享有建设工程价款优先受偿权。 （一）关于案涉合同的效力认定问题 住房和城乡建设部2019年1月1日施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条、第九条、第十条、第十一条对于转包和挂靠行为进行了界定，同时规定有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不应认定为转包。本案中，***司与**公司于2013年3月17日签订案涉《建设工程施工合同》后，**公司随即以**郴州分公司的名义分别于2013年3月17日、3月27日与***、***、**、***四人签订《内部承包合同》，将《建设工程施工合同》约定的案涉工程内容分栋转包给***、***等四人施工，现***、***、**、***亦已按照《内部承包合同》约定完成案涉《建设工程施工合同》的施工任务。从前述合同的签订内容及履行情况可知，表面上是**郴州分公司将涉诉工程转包给***等人，但结合***与**郴州分公司签订《内部承包合同》的时间与案涉《建设工程施工合同》的签订时间为同一天，另三份《内部承包合同》签订时间与《建设工程施工合同》签订时间仅相隔10天；**等人在2013年3月17日即已向***司交纳履约保证金以及**等人参与合同前期洽谈等事实来看，***、**等人实质在**公司与***司签订案涉《建设工程施工合同》时已经参与案涉工程。此外，***等四人并非**公司或**郴州分公司员工，因此，本案中，实质上是***、**等四人借用**公司资质承揽***司开发的案涉工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：......(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......”故根据上述司法解释的规定，**公司与***司签订的《建设工程施工合同》、《备案合同》均属无效合同，根据《建设工程施工合同》签订的《补充协议一》《补充协议二》亦属无效合同。同理，***司与**公司签订的《桩基工程施工合同》《旋挖桩基工程施工合同》《辅助工程施工合同》亦为无效。 （二）关于案涉工程造价、欠付工程款及利息应当如何认定的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案案涉合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，**公司诉请***司支付工程款，应予支持。 1.案涉工程造价 针对案涉主体工程款的结算，鉴定机构分别依据《建设工程施工合同》《备案合同》计算出案涉工程造价。**公司主张应采信依据《备案合同》作出的鉴定意见确定涉案工程造价，***司则主张应采信依据《建设工程施工合同》确定的案涉工程造价。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，《备案合同》签订时，**公司已按《建设工程施工合同》约定进场施工，施工过程中，双方亦按照《建设工程施工合同》约定履行各自义务，**公司亦系依据《建设工程施工合同》向***司主张工程进度款利息等。故《备案合同》并未实际履行，双方实际履行的系《建设工程施工合同》，案涉工程已经竣工验收合格，本案应当以《建设工程施工合同》为依据结算工程价款。 根据鉴定机构的鉴定意见，涉案工程以《建设工程施工合同》为依据，鉴定得出可确认部分工程造价为156437850元，一审法院就该部分工程造价予以确认。对于鉴定意见待确定部分及双方有争议的单列部分造价，一审法院对鉴定意见待确定及双方有争议的单列部分造价，最终确定计入工程造价金额为4405133.04元。案涉工程总造价为160842983.04元（可确认部分工程造价为156437850元+一审法院认定争议部分造价4405133.04元）。 2.欠付工程款及利息 （1）主体工程欠付工程款及利息部分 关于已付工程款。关于***司已付款数额，双方经对账对已付主体工程款134423154元无争议，本案诉讼过程中法院先予执行600万元，2019年7月12日**公司承诺另外四套房屋首付款抵工程欠款1092412元，以上共计141515566元应计入***司已付工程款数额。除上述金额外，***司还主张以下款项应计入已付工程款：劳保基金214万元；安全文明防护费50万元；代缴水电费446469.61元；拆板房及配套费16万元；支付**桩基款33万元；支付***预付工程款10万元；应扣除**公司税金854546.96元；用于抵扣的四套房屋首付款含税为1166982.16元，而非**公司承诺的1092412元，差价975429.84元应计入已付工程款。对此，一审法院认为：1.劳保基金214万元，前述计算工程造价时就劳保基金已扣除向有关部门缴纳的214万元，故此部分不再计入已付工程款。2.关于安全文明防护费50万元、代缴水电费446469.61元。双方在2018年8月17日签章确认的《对账情况说明（一）》中已确认安全文明防护费50万元，***司代缴**公司水电费446469.61元。此部分费用系应由**公司承担，而***司已代为支付的款项，故该两笔款项应计入已付工程款。3.***司向***支付的拆板房及配套费16万元。**公司认为该部分费用系二期工程发生的费用，与本案无关，但未提供证据予以证明。一审法院经审查，根据***司提供的工程支付申请表、付款审批表显示，该16万元费用为岭秀福城一期1#栋、2#栋、3#栋、5#栋、6#栋的支付分包单位配套管理费工程款、板房拆迁补助款，工程支付申请表均有监理单位、工程部、分管副总经理的签字或**确认，付款审批表有工程部、财务部、审批人的签字或**确认，且***出具的收条载明的金额、名目与工程支付申请表、付款审批表吻合。故***司主张该笔款项计入已付工程款，一审法院予以支持。4.支付给**的桩基款33万元。**公司主张该笔款项与其无关，不应计入已付工程款。一审法院经审查，***司虽提交《对账情况说明（二）》和银行电子回单凭证，但《对账情况说明（二）》未经双方签章确认，不能作为本案认定依据。银行电子回单上虽载明收款人系**，款项性质为桩基款，在**公司对该付款行为不予认可、而***司未能提供有效证据佐证的情况下，仅凭其前述证据尚不足以证明***司支付给**的该笔费用系**公司承包的案涉工程款项，故***司主张该33万元计入已付工程款，依据不充分，一审法院不予支持。5.支付给***10万元。一审法院经审查认为，该笔款项系支付给***，且***司提供的借款审批单载明为工程款借款，在**公司对该付款行为不予认可、而***司未能提供有效证据佐证的情况下，仅凭该份证据尚不足以证明系***司支付的案涉工程款，故***司主张将该笔款项计入已付工程款，依据不充分，一审法院不予支持。6.税金854546.96元。一审法院经审查认为，***司依据其提交的《对账情况说明（二）》主张应计入已付工程款，但其提供的《对账情况说明（二）》未经**公司签章确认，**公司对此不予认可，***司亦未提供其他证据证明该笔税金应由**公司承担，故***司主张该笔款项计入已付工程款依据不足，一审法院不予支持。7.抵扣工程款的四套房屋首付款之间的差价975429.84元。一审法院经审查，根据***司提供的4份岭秀福城业务审核确认单及郴州市商品房买卖合同，业务审核确认单上明确载明了首付款金额为1092412元，同时载明“同意抵扣工程款”“同意抵扣1#栋**工程款”，并有各方签字确认，但业务审核确认单上并未注明抵扣的首付款应包含相应税费。虽然***司提供的《对账情况说明（二）》注明“1#房款抵工程款：1166982.16元”，但该份对账情况说明未经**公司与***司签字**确认，且就该笔款项对账说明上亦注明“**公司认为此费用属于1#栋个人行为，公司不予承认”，表明**公司对此亦不予认可。故***司主张四套房屋首付款应抵扣工程款1166982.16元，而非1092412元，依据不充分，一审法院不予支持。 综上所述，就双方存在争议的已付工程款，一审法院认定为1106469.61元（50万元+446469.61元+16万元），则针对主体工程***司已付**公司工程款总额为142622035.61元（1106469.61元+141515566元）。***司欠付**公司工程款应为18220947.43元（160842983.04元-142622035.61元）。在结算条款中，双方约定了5%的质保金，案涉工程于2018年6月5日办理五方验收，部分工程范围仍在5年保修期内。故应从***司上述欠付款中暂扣质保金8042149元（160842983.04元×5%），即***司欠付**公司主体工程款10178798.43元（18220947.43元-8042149元）。待符合双方约定的质保金支付条件时，***司应当向**公司支付质保金。 关于主体工程欠付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程于2018年6月5日办理五方验收，虽然双方约定发包方对所欠付的工程款在1年内的按月息1％支付承包方利息，超过1年的按月息2％支付利息，但案涉工程相关协议无效，故一审法院认定主体工程欠款利息以10178798.43元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年6月5日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至付清之日止。 此外，**公司主张劳保基金应自2014年12月2日起按月利率2.5%计付利息，对此，一审法院认为，2016年以前，全国实行建筑行业劳保基金统筹管理时，劳保统筹费用亦应在建设工程项目竣工备案前，建设单位结清建设劳保费后，方由建设劳保费管理机构统一向建筑企业拨付、调剂。2016年以后，建设单位欠缴的劳保基金直接拨付给施工方，案涉工程于2018年6月5日才办理竣工验收手续，故计入工程总造价的劳保基金亦应自该日起计付利息；**公司要求按月利率2.5%自2014年12月2日计付利息，无事实与法律依据，一审法院不予支持。 （2）辅助工程欠付款及利息 **公司主张辅助工程部分造价为1269886元，***司已付40万元，欠付869886元，现**公司诉请***司支付辅助工程款869886元，并按月利率2.5%自2015年4月27日起计算至实际付清之日止计付利息。一审法院经审查，**公司与***司就此部分工程造价及已付款数额已进行对账，***司对**公司主张的金额并无异议。针对**公司主张的辅助工程欠付工程款利息，案涉《辅助工程施工合同》约定除该合同中已有条款外，其他条款同双方签订的《建设工程施工合同》。虽《建设工程施工合同》对欠付工程款利率标准进行了约定，但因《建设工程施工合同》无效，则其有关利息标准的约定亦无效，故**公司主张按月利率2.5%支付欠付利息，一审法院不予支持。一审法院参照主体工程欠付工程款利率标准确定辅助工程款欠付利息，即按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2018年6月5日起计算至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至付清之日止。 （3）桩基工程欠付款及利息 **公司主张***司应付其桩基工程款9587585.75元，已付9298068元，欠付289517.75元，对该部分欠付工程款数额，**公司与***司经对账确认无异议，一审法院予以认可。案涉《桩基工程施工合同》《旋挖桩基工程施工合同》均约定“桩基施工完，支付至工程款的85%。桩基检测验收合格并办理结算后的二个月内付至工程款的95%。余款在主体工程竣工验收合格后一个月内一次性无息付清。”本案中，依据**公司的主张，此部分欠付款为289517.75元，不足桩基总工程款的5%，而本案工程竣工验收合格的时间为2018年6月5日，则**公司应支付此部分工程款的时间为2018年7月5日，但其未予支付，则自该日起应计付利息。**公司主张就欠付的桩基工程款按月息2.5%计取利息，对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中案涉《桩基工程施工合同》《旋挖桩基工程施工合同》对欠付工程款利息计付标准没有约定，且该两份合同系无效合同，**公司要求按照月息2.5%计付，无事实与法律依据。一审法院依据前述司法解释的规定，认定桩基工程欠款利息以289517.75元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年7月5日计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至付清之日止。 3.履约保证金返还问题 本案中，双方当事人均认可**公司向***司交纳了履约保证金1500万元，并经双方对账，目前尚有375万元未予退还。**公司主张***司应就分批次逾期返还保证金1125万元，按月利率2.5%支付利息1771800元；对目前尚未退还的履约保证金375万元按月利率2.5%从2018年6月5日起计算至实际付清之日止。一审法院认为，**公司已完成案涉工程施工，案涉工程亦已竣工验收，并交付***司，***司应当返还剩余的保证金375万元。但鉴于双方在合同中约定履约保证金不计息，故一审法院根据各方就案涉合同无效中的责任比例，参照双方约定，对**公司主张的履约保证金利息，不予支持。 （三）关于各方主张的违约责任及损失应如何认定的问题 1.**支付工程进度款利息问题 本案中，案涉《建设工程施工合同》对工程进度款的支付有明确的约定，每次工程进度款的支付，双方依据合同的约定应形成《工程款支付申请表》《付款审批表》，现**公司针对其主张的**支付工程款利息中每个时间节点应付工程款数额提供了部分《工程款支付申请表》《付款审批表》《工程联系函》，该部分证据对***司每次需支付工程进度款的数额、时间等均有明确记载，且有监理单位及建设单位审核签署意见，故可证实案涉工程施工过程中，***司确实存在**支付工程进度款的情况。但针对**公司主张的履约保证金、桩基工程**支付工程款利息，因双方对该两种性质的款项的**支付利息并无相应约定，故对**公司主张的履约保证金、桩基工程**支付工程款利息，一审法院不予支持。 **公司按月利率2.5%计算至2017年9月20日主张主体、装饰、装修工程**支付进度款利息17411162.33元。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，案涉《建设工程施工合同》第三部分合同专用条款第六章工程款支付11条中约定：“若发包方未在本条约定的时间内支付审定后的工程款，则发包方对所欠付的工程款在1年内的按月息1%支付承包方利息，超过1年的按月息2%支付利息”，案涉《补充协议一》约定“***司不能按合同约定支付工程进度款，**公司有权停工，***司按月息2.5%支付应付款利息，并且工期顺延”，本案中，***司不依约支付工程进度款，则**公司需垫资施工，必然产生垫资利息。但案涉《建设工程施工合同》《补充协议一》为无效合同，则其有关进度款利息的约定亦为无效。另一方面，2015年8月28日双方达成《协议书》对支付进度款有了新的约定，此后，***司又依据2016年6月21日《协议书》履行了交纳1000万元复工复产资金的义务。且案涉《补充协议一》第4条约定，工程竣工验收合格后一个月内支付工程总造价的85%，而本案中，案涉工程在2018年6月5***工验收，但从双方就已付工程款的对账情况来看，截止2017年1月26日**公司已付工程款已近工程总造价的85%。且从**公司主张的工程进度款利息来看，对其主张的每个时间节点应付工程款数额并未提供全部《工程款支付申请表》《付款审批表》一一对应，故一审法院考虑到**公司就此部分所举证据的不完整性，综合***司**支付的进度款数额及天数等因素，参照中国人民银行同期同类贷款利率酌情支持**公司**支付工程进度款利息200万元。 2.停工损失 本案中，**公司主张以备案合同为依据鉴定出来的停工损失4434859.28元，但如前所述，本案双方实际履行的系《建设工程施工合同》，应以《建设工程施工合同》为依据结算工程价款。依据实际施工的合同，经鉴定机构确定停工损失为2792721.38元。一审法院经审查认为，从鉴定机构确认的停工损失来看，共包括6次停工，针对前4次所涉的2014年、2015年的停工情况，**公司提供了《工作联系函》《停工函》《会议备忘录》等证据，可证明***司确实存在**支付工程进度款的情形，且经相关政府部门协调处理过。故对此期间的停工损失一审法院予以认可。后2次停工情况涉及的是2016年及2017年，但依据2016年6月21日，***司和**公司签订的《协议书》，***司应在2016年7月5日前转入复工复建专项资金1000万元到第三方账户，专款到账后，向**公司拨付200万元，由**公司当日组织员工启动项目复工复建工作，**公司在200万元启动资金拨付后4个月内完成原合同约定的工程量。根据一审法院查明的事实，***司依据该协议书的约定履行了义务，**公司亦领取了200万元启动资金，因此，**公司在此之外仍以***司未支付工程进度款为由停工无事实与法律依据，对后两次停工损失，一审法院不予认可。鉴于鉴定机构对停工损失没有详细载明每次损失数额，但***司确实存在**支付工程进度款的行为，且给**公司施工造成影响，故一审法院酌定由***司承担50%的责任，即由***司支付停工损失1396360.69元（2792721.38元×50%）。 3.延期交房损失 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释〔2018〕20号）第三条的规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”本案中，***司主张的延期交房损失为54426510.47元，其中有32624957.44元已为法院生效文书确认，并提交《郴州盛名房地产开发有限公司及个人账户被执行扣划金额》以证明***司目前已被划扣金额有7407833.51元，且损失在一直扩大。但***司提交的该证据仅有银行回单等凭证，不能与相应的判决依据对应，且部分凭证上仅显示法院划扣或从私人账户划扣，在***司没有提供其他有效证据予以佐证的情况下，无法证明上述划扣金额与本案主张的**交房有关联。而**公司提供的法院执行裁定书等证据显示法院针对***司主张的439份生效判决已实际执行的涉及160份，且实际划扣金额为4711545.8元，该160个案件交纳的案件受理费137191元、执行费142563元，***司未能提供其他有效证据推翻**公司前述主张。故一审法院认定***司已经实际发生的延期交房损失为4991299.8元（受理费137191元+购房人领取执行款4711545.8元+执行费142563元）。对于法院生效判决确认的其他未执行到位的金额，考虑实际执行金额与判决确认金额存在差异的情况，剩余判决目前并未执行到位，实际损失金额无法确定，故本案不予处理，待***司实际发生后，可另行主张权利。对于***司主张的生效判决确认的32624957.44元之外的其他延期交房损失，因其并未提供证据予以证明，一审法院不予支持。 本案中，***司主张的**交房损失的产生有几方面因素。一方面，首先，从前期双方工程联系函往来情况可知，因桩基工程施工延后，**公司实际开工日期晚于合同约定的开工日期。其次，在施工过程中，***司确实存在**支付工程进度款的情况，且**公司多次致函***司要求按期支付工程进度款。2014年、2015年**公司因***司未支付工程进度款而停工，并经当地政府多次协调。再次，主体工程施工过程中，亦存在因***司分项分包工程**施工，而对**公司施工工期有影响的情况。2016年在政府部门协调下，双方当事人达成协议书，约定***司每月支付182万元，但在此之后，***司亦存在**支付工程进度款的情形。另一方面，2016年6月21日达成《协议书》后***司依约将1000万元支付第三方账户以确保**公司按进度施工，表明***司并非主观上不愿支付款项，且***司在2015年10月之前，已支付了绝大部分款项。在竣工验收前，已支付的款项约1.3亿元。**公司竣工后未移交竣工验收备案等资料，直到一审法院作出（2017）湘民初33-7号民事裁定，**公司才履行完相关移交资料义务。以上综合因素导致案涉工程于2018年6月才办理五方验收，根据法院的生效判决，延期3年多办理五方验收确给***司造成了损失。综合考虑案涉工程最终造价、***司的付款情况和**公司的停工时长和次数，以及双方在本案中的各自过错等因素，一审法院酌定由**公司对***司的延期交房损失承担50%的责任，即2495649.9元（4991299.8元×50%）。 关于***司主张的抵物业费1245406.75元，抵车位款1589000元，虽其在庭审中予以主张，但因该部分并不属于***司的反诉请求范围，故本案不予审查。 4.逾期完工违约金 关于***司主张**公司应按照合同约定向其支付工期逾期违约金、逾期完成桩基工程和水景工程违约金的问题。首先，案涉《桩基工程施工合同》《辅助工程施工合同》对逾期完工并未约定违约责任，《建设工程施工合同》对逾期完工违约金有相应约定，但案涉《建设工程施工合同》系无效合同，则其相应的违约条款亦应无效。此外，本案工期延误有***司**支付工程进度款、分包工程施工**等因素，另施工过程中，双方于2015年8月28日、2016年6月21日分别签订的《协议书》对工程竣工时间又有新的约定，故不应简单的以案涉《建设工程施工合同》约定的工期与实际竣工工期存在差异，而认定**公司应承担逾期完工违约责任，且本案中***司主张的**交房损失亦系因**公司工期延误所产生的损失，故一审法院在对***司主张的**交房损失已部分支持的情况下，对***司另行主张的逾期完工违约金，不予支持。 此外，***司主张**公司逾期完工给其造成经营管理费用损失4255783元。针对该主张，***司并未提供充分有效证据证明，且***司作为案涉工程的建设方，其对案涉工程进行经营管理产生的相应费用，属其运营必然产生的成本，并无证据证明系**公司造成的损失，故对其该项主张，一审法院不予支持。 （四）**公司是否享有建设工程价款优先受偿权 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价也可以申请人民法院将该项工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”因此，根据上述规定，**公司在***司工程欠款11338202.18元（主体工程欠款10178798.43元+水景工程欠款869886元+桩基工程欠款289517.75元）范围内，对其完工的案涉工程享有工程价款优先受偿权。 湖南省高级人民法院对本案作出（2021）湘民初1号民事判决如下： 一、郴州盛名房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内向福建**建设集团有限公司支付工程款10178798.43元及利息（以10178798.43元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年6月5日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至付清之日止）；二、郴州盛名房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内向福建**建设集团有限公司支付桩基工程款289517.75元及利息（以289517.75元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年7月5日计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至付清之日止）；三、郴州盛名房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内向福建**建设集团有限公司支付辅助工程款869886元及利息（以869886元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年6月5日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至付清之日止）；四、郴州盛名房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内向福建**建设集团有限公司支付工程进度款利息2000000元；五、郴州盛名房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内向福建**建设集团有限公司支付停工损失1396360.69元；六、郴州盛名房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内向福建**建设集团有限公司返还保证金3750000元；七、福建**建设集团有限公司自本判决生效之日起三十日内向郴州盛名房地产开发有限公司赔偿延期交房损失2495649.9元；八、福建**建设集团有限公司在郴州盛名房地产开发有限公司所欠工程款11338202.18元范围内，对郴州盛名房地产开发有限公司开发建设的岭秀福城1#、2#、3#、5#、6#栋及地下室折价或拍卖后所得价款享有优先受偿权；九、驳回福建**建设集团有限公司的其他诉讼请求；十、驳回郴州盛名房地产开发有限公司的其他反诉请求。 本诉案件受理费460758.07元，反诉案件受理费184550元，共计645308.07元，由郴州盛名房地产开发有限公司负担315764.5元，由福建**建设集团有限公司负担329543.57元。鉴定费1160000元，由郴州盛名房地产开发有限公司负担580000元，由福建**建设集团有限公司负担580000元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案事实及争议情况，本案二审的争议焦点为：（一）案涉合同的效力应如何认定，应以哪份合同作为结算依据；（二）因***司未及时支付工程进度款还是因**公司虚报进度款才导致工期延误及造成损失；（三）本案工程造价、欠付工程款及利息应如何认定；（四）延期交房损失的计算以及鉴定费用的承担问题。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案所涉法律事实均发生于2021年1月1日之前，故本案应适用民法典实施前的法律、司法解释的规定。 （一）关于案涉合同的效力应如何认定，应以哪份合同作为结算依据的问题 1.案涉相关施工协议均因违反法律强制性规定而无效。一审法院查明，**公司以其分公司的名义分别于2013年3月17日、3月27日与***、***、**、***四人签订《内部承包合同》，将《建设工程施工合同》约定的案涉工程内容分栋转包给***等四人施工，且该四人业已按照《内部承包合同》约定完成案涉《建设工程施工合同》的施工任务，表明***等四人是实际施工人。综合***等四人与**郴州分公司签订《内部承包合同》的时间，该四人在签订《内部承包合同》当天即已向***司交纳履约保证金以及该四人参与合同前期洽谈等事实来看，***等四人实质在**公司与***司签订案涉《建设工程施工合同》时已经参与案涉工程，***司对此是知晓的，亦与***司在二审中的陈述相对应。在案证据亦表明，***等四人与**公司或**郴州分公司未形成正式的劳动雇佣关系，故一审判决综合认定，***等四人借用**公司资质承揽***司开发的案涉工程，理据充足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：......(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......”。故一审判决依照前述司法解释认定，**公司与***司签订的《建设工程施工合同》《备案合同》均属无效合同，根据《建设工程施工合同》签订的《补充协议一》《补充协议二》亦属无效合同。同理，***司与**公司签订的《桩基工程施工合同》《旋挖桩基工程施工合同》《辅助工程施工合同》亦为无效，适用法律并无不当。**公司上诉称，其与***等人签订的《内部承包合同》属工程转包合同关系，不是挂靠，工程转包合同无效不影响承包合同效力，本院不予支持。 2.本案应当以双方实际履行的《建设工程施工合同》为依据结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。案涉《备案合同》签订时，**公司已按《建设工程施工合同》约定进场施工。施工过程中，双方亦按照《建设工程施工合同》约定履行各自义务，**公司亦系依据《建设工程施工合同》向***司主张工程进度款利息等。因此，《备案合同》既无效也未实际履行，双方实际履行的系《建设工程施工合同》，因案涉工程已经竣工验收合格，故本案应参照《建设工程施工合同》为依据结算工程价款。 （二）关于因***司未及时支付工程进度款还是因**公司虚报进度款才导致工期延误及造成损失的问题 经查，案涉《建设工程施工合同》对工程进度款的支付有明确的约定，每次工程进度款的支付，双方依据合同的约定应形成《工程款支付申请表》《付款审批表》，现**公司针对其主张的**支付工程款利息中每个时间节点应付工程款数额提供了部分《工程款支付申请表》《付款审批表》《工程联系函》，该部分证据对***司每次需支付工程进度款的数额、时间等均有明确记载，且有监理单位及建设单位审核签署意见，故可证实案涉工程施工过程中，***司确实存在**支付工程进度款的情况。***司上诉主张，案涉合同造价约2亿元，鉴定结论表明工程造价约1.56亿元，工程实际造价占比合同约定造价约为78%，故其按照78%的比率支付工程进度款，不存在延期支付的情况，且在主体工程部分存在超支工程款的情况，该超支部分足可支付桩基和辅助工程。该主张因不符合合同约定，本院不予支持；其主张**公司虚报工程进度等的理由，因提供的证据不足以证明，本院不予采纳。 （三）关于本案工程造价、欠付工程款及利息应如何认定的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此，本案案涉合同虽应认定为无效，但因建设工程经竣工验收合格，故**公司诉请***司支付工程款，可参考实际履行的合同计算工程款。 1.案涉工程造价。如前所述，本案可以参照双方实际履行的《建设工程施工合同》结算工程价款。**公司主张应采信依据《备案合同》作出的鉴定意见确定案涉工程造价，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决以鉴定意见为依据，对于鉴定意见待确定部分及双方有争议的单列部分造价逐一进行评析后认定案涉工程总造价为160842983.04元。**公司的证据不足以推翻一审法院依据鉴定意见作出的认定，本院对其主张不予支持。 2.欠付工程款。关于***司已付款数额，一审法院查明，经对账，双方对已付主体工程款134423154元无争议。本案诉讼过程中，已先予执行600万元，2019年7月12日**公司承诺以另外四套房屋首付款抵工程欠款1092412元，以上共计141515566元，应计入***司已付工程款数额。双方有争议的已付款项中，一审判决依据2018年8月17日签章确认的《对账情况说明（一）》中已确认的安全文明防护费50万元，***司代缴**公司水电费446469.61元。此部分费用系应由**公司承担，而***司已代为支付，故该两笔款项应计入已付工程款；***司向***支付的拆板房及配套费16万元，根据***司提供的工程支付申请表、付款审批表显示，该16万元费用为支付岭秀福城一期1#栋、2#栋、3#栋、5#栋、6#栋的分包单位配套管理费工程款、板房拆迁补助款，工程支付申请表均有监理单位、工程部、分管副总经理的签字或**确认，付款审批表有工程部、财务部、审批人的签字或**确认，且***出具的收条载明的金额、名目与工程支付申请表、付款审批表吻合，故该笔费用应计入已付工程款数额。故一审判决认定，针对主体工程***司已付**公司工程款总额为142622035.61元（50万元+446469.61元+16万元+141515566元）；***司欠付**公司工程款应为18220947.43元（160842983.04元-142622035.61元）；结算条款中，双方约定了5%的质保金，案涉工程于2018年6月5日办理五方验收，部分工程范围仍在5年保修期内。故应从***司上述欠付款中暂扣质保金8042149元（160842983.04元×5%），即***司欠付**公司主体工程款10178798.43元（18220947.43元-8042149元）。待双方约定的质保金支付条件成就时，***司应当向**公司支付质保金。一审判决此部分认定，依据详实，本院予以维持。 3.利息部分。（1）主体工程欠款、辅助工程欠款、桩基工程欠款利息。**公司上诉主张，该部分利率应当按照合同中约定的月利率2%计算。虽《建设工程施工合同》对欠付工程款利率标准进行了约定，但因《建设工程施工合同》无效，则其有关利息标准的约定亦无效，**公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。案涉工程于2018年6月5日办理五方验收，虽然双方约定发包方对所欠付的工程款在1年内的按月息1％支付承包方利息，超过1年的按月息2％支付利息，因案涉工程相关协议无效，其计息标准不应作为依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，一审法院认定主体工程欠款利息以10178798.43元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年6月5日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至付清之日止，适用法律正确。（2）**支付工程进度款利息。经查，案涉《建设工程施工合同》《工程款支付申请表》《付款审批表》《工程联系函》等在案证据证实***司确实存在**支付工程进度款的情况。**公司虽主张的该部分利息为20381889.46元，但其并未提供全部《工程款支付申请表》《付款审批表》形成完全的对应关系。一审判决综合考虑案涉工程竣工时间，参照中国人民银行同期同类贷款利率酌情支持**支付工程进度款利息200万元，较为合理。（3）履约保证金利息。双方当事人对返还375万元履约保证金并无异议。**公司认为，虽双方约定履约保证金不计息，但自协议约定的退还之日起应计算逾期利息。因双方在合同中约定履约保证金不计息，故一审判决参照双方约定，对**公司主张的履约保证金利息，不予支持，并无不当。 （四）关于延期交房损失的计算以及鉴定费用的承担问题 1.延迟交房损失金额。**公司提供的人民法院执行裁定书等证据显示，针对***司主张的439份生效判决人民法院已实际执行的涉及160份，实际划扣金额为4711545.8元，该160个案件交纳的案件受理费137191元、执行费142563元。故一审判决认定***司已经实际发生的延期交房损失为4991299.8元，依据充分。对于***司所主张的人民法院生效判决确认的其他未执行到位的金额，一审法院考虑实际执行金额与判决确认金额存在差异的情况，剩余判决目前并未执行到位，实际损失金额无法确定，告知***司待实际产生损失后，可另行主张权利，并无不当。现***司上诉主张改判**公司支付延期交房损失35459364.19元，但并未提供任何新证据证明已经实际发生了新的损失，应承担举证不能的结果。 2.责任承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释〔2018〕20号）第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”据此可知，对于因建设工程施工合同无效而造成的损失，应根据过错责任承担。**公司关于“***司存在严重违约行为，且违约在先，应承担全部过错责任”的主张，以及***司“延期交房是由**公司造成，延期交房产生的损失应当完全由**公司承担”的主张均未能全面公允的反应各自在履行合同中的过错。在案证据表明，双方在履行合同中均存在过错。**公司存在实际开工日期晚于合同约定的开工日期；竣工后未直接移交竣工验收备案等资料，直至一审法院作出裁定后才移交；***司在政府协调前后均存在**支付工程进度款的情形，其分项分包工程，影响到**公司施工工期的延期，但是，***司在2016年6月21日达成《协议书》后依约将1000万元支付至第三方账户以确保**公司按进度施工，表明***司并非完全主观上不愿支付款项，且***司在2015年10月之前，已支付了绝大部分款项。一审判决综合考虑案涉工程最终造价、***司的付款情况和**公司的停工时长和次数，以及双方在本案中的各自过错等因素，酌情认定由**公司对***司的延期交房损失承担50%的责任，比较合理。一审判决根据双方过错程度认定鉴定费由双方各承担一半，亦无不当。 （五）其他问题 **公司还主张，本案合同有效且“让利”约定无效，停工损失应以《备案合同》鉴定的4434859.28为基数计算。如前所述，本案双方实际履行的系《建设工程施工合同》，应以《建设工程施工合同》为依据结算工程价款，理由不再赘述，**公司的此项主张，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，**公司与***司上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 福建**建设集团有限公司交纳的二审案件受理费381717.5元，郴州盛名房地产开发有限公司交纳的二审案件受理费137279元，由其各自负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　于　明 审 判 员　*** 二〇二三年三月十五日 法官助理　丁　一 书 记 员　***