***来建筑工程有限公司、***等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

福建省漳平市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽0881民初1411号 原告：***，男，1968年4月28日生，汉族，住福建省龙岩市永定区。 委托诉讼代理人：***，福建闽天律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：***，福建闽天律师事务所实习律师。 被告：漳平市美丽家园房地产开发有限公司，住所地福建省漳平市菁城街道东环路（***都）A幢、B幢第1层5号店，统一社会信用代码91350881062265506F。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男。 第三人：***来建筑工程有限公司，住所地福建省龙岩市永定区凤城街道东升楼三楼302号，统一社会信用代码：91350822798362747B。 法定代表人：***，总经理。 原告***与被告漳平市美丽家园房地产开发有限公司（以下简称“美丽家园公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月19日立案后，于2021年7月23日依***的申请，追加了***来建筑工程有限公司（以下简称“**建筑公司”）为本案的第三人参加诉讼，依法适用简易程序，于2021年8月25日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人***、***和第三人**建筑公司到庭参加诉讼。后于2021年10月9日依法转为普通程序，采用独任审判制，于2022年6月17日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人***，被告美丽家园公司的委托诉讼代理人***，第三人**建筑公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：一、判令解除***、美丽家园公司与**建筑公司于2014年3月31日签订的《漳平市美丽家园房地产项目建筑工程协议》、***与美丽家园公司于2014年8月8日签订的《美丽家园房地产开发项目（Ｂ1＃、2＃、6＃、7＃、12＃、16＃）工程施工进度款支付补充协议》以及***与美丽家园公司于2014年9月2日签订的《补充协议书》；二、判令美丽家园公司立即向***支付工程款3827597.5元及利息（自***起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项实际付清之日止）；三、判令美丽家园公司立即向***返还保证金2000000元及支付利息（自***起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项实际付清之日止）；四、判令由美丽家园公司承担本案诉讼费用、保全费用及保全担保费用。五、确认***在工程款3827597.5元范围内对其承建的漳平市“美丽家园”工程第1＃、2＃、6＃、7＃、12＃、16＃楼拍卖、变卖或折价的价款享有优先受偿权。本案在审理过程中，***将诉讼请求第二项变更为：二、判令美丽家园公司立即向***支付工程款3261889.36元及利息（自***起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项实际付清之日止）；第四项变更为：四、请求确认***在工程款3261889.36元范围内对其承建的漳平市“美丽家园”工程第1＃、2＃、6＃、7＃、12＃、16＃楼拍卖、变卖或折价的价款享有优先受偿权。事实和理由：2014年2月28日，美丽家园公司与**建筑公司签订了一份《挂靠**建筑工程协议书》。该协议书约定，美丽家园公司因位于漳平市菁城街道外环东路的漳平市××房地产项目的开发需要，挂靠**建筑公司施工，调配或选定施工班组由美丽家园公司自行负责安排并承担本项目的一切法律及经济责任；如有需要**建筑公司配合工作或**，**建筑公司应配合，由此产生的法律或经济责任全部由美丽家园公司承担；与该项目经济纠纷有关联的法律经济案件应由美丽家园公司承担所有经济责任。2014年3月31日，***、美丽家园公司与**建筑公司之间签订了一份《漳平市美丽家园房地产项目建筑工程协议》，其中美丽家园公司为付款保证方。该协议约定，漳平市美丽家园房地产项目Ｂ1、Ｂ2、Ｂ3、Ｂ5、Ｂ6、Ｂ7、Ｂ8、Ｂ12、Ｂ13、Ｂ17幢建筑工程，除按主合同执行且按图施工外，另对相关工程施工要求、主要材料价格和数量、保证金、合同价款及计算方法、付款方法、税金及管理费、违约责任等进行补充约定。其中约定***向美丽家园公司交付工程保证金200万元，工程竣工验收后全部退回。工程按建筑面积（按福建省最新规定计算）×单价的方式结算，其中高层及裙楼单价为1090元／㎡（含税），多层及裙楼单价为850元／㎡（含税）。付款方法以幢为单位，高层：施工至五层（五个楼板）后付前五层工程进度款的80%，做到10层后付工程进度款的80%；多层：如建筑7层，则砼四层楼面和屋面时拨付前三层和前四层施工的工程进度款80%，封顶后付工程进度款的80%；其余按月进度80%付款；工程单体竣工验收后支付8%，第一期（三幢高层和三幢多层）工程竣工验收后再付8%，质量保证金4%在竣工验收后一年内付3%、三年内付1%。2014年7月8日，美丽家园公司与**建筑公司签订了一份用于向建设部门备案的《建设工程施工合同》。2014年8月8日，美丽家园公司与***签订了一份《美丽家园房地产开发项目（Ｂ1＃、2＃、6＃、7＃、12＃、16＃）工程施工进度款支付补充协议》。该协议明确由**建筑公司、***与美丽家园公司三方于2014年3月31日签订的《漳平市美丽家园房地产项目建筑工程协议》实际系由美丽家园公司与***签订，并对美丽家园公司向***支付各阶段工程进度款的具体比例进行约定。2014年9月2日，美丽家园公司与***签订了一份《补充协议书》。该协议约定由美丽家园公司开发的“美丽家园”已开工项目由***承包，目前已建高层建筑1＃、2＃、6＃基础，多层建筑7＃、12＃、16＃已施工至四层柱；工程施工各阶段进度款应按2014年8月8日补签订协议约定的付款比例足额支付，不得以任何事由拖延，否则美丽家园公司应按工程违约赔付相关费用。上述相关协议签订之后，***依约进场施工，但美丽家园公司并没有按照上述两份补充协议的约定向***支付工程进度款，而***也已无力再垫付工程款，工程自2015年2月起被迫停工；随后，美丽家园公司将***施工未完成工程交由第三方施工，现均已完工。在此期间，***曾屡次向美丽家园公司催款，但均未果。截止到停工之日，***已完成1＃、2＃、6＃楼负5.25米及以下工程与7＃楼、12＃楼、16＃楼主体结构工程（以下简称已完成工程），其中7＃楼、12＃楼、16＃楼主体结构工程已通过竣工验收，其他工程也已通过相应的分项验收。2017年6月21日、2018年7月22日，***先后两次向美丽家园公司提交上述已完成工程结算书，但美丽家园公司并未及时予以审核。截至2019年12月10日，***收到美丽家园公司款项共计11231137.50元（其中2017年2月8日双方确认工程款10604393元，2017年10月26日美丽家园公司以18＃楼车位3＃、5＃抵工程款180000元，2018年8月10日确认美丽家园公司垫付款项171172.5元，2019年12月10日确认美丽家园公司代付款项275572元）。2019年12月10日，美丽家园公司承诺于2020年5月10日前对***此前提交的已完成工程造价结算资料给予审核结算。然而，美丽家园公司并未依诺审核结算，也未再向***支付任何款项。直到2021年2月1日，美丽家园公司委托中庭国际设计有限公司才对***已完成工程造价审核完毕。经审核，***已完成工程总造价合计15058735元。据此，扣除上述美丽家园公司已付款11231137.50元，美丽家园公司现尚欠***工程款3827597.5元。综上所述，***系案涉工程的实际施工人。***已依约完成相应的工程施工任务，而美丽家园公司未依约向***支付工程进度款，并将剩余工程交由第三方施工完成的行为已构成根本违约，相关合同和协议实际已无法履行，***的合同目的也已无法实现，因此***依法有权解除相应的合同和协议，并要求美丽家园公司付清工程余款3827597.5元及退还保证金200万元。为此，为维护自身合法权益，***诉至本院，请依法判如所请。 美丽家园公司辩称，***提供的工程造价结算与实际不符，约定的项目的平方造价为政府指导的单价1468元下浮42.1%，即平方单价为850元，***以政府指导单价1468元结算造价，明显违背事实，因此，***的诉请没有事实和法律依据，应依法予以驳回。 **建筑公司辩称，对***起诉美丽家园公司及事实与理由没有意见。对于***诉请的第一项无异议，除了第一项是和**建筑公司签订的，其他都是***与美丽家园公司签订的。美丽家园公司陈述解除原来的协议没有依据，**建筑公司挂靠项目的主体已经竣工验收合格了，关于***做的3幢已经竣工验收报告，说明已经是质量安全合格的，***要求解除合同**建筑公司认为合理。7、12、16是挂靠**建筑公司已经竣工，1、2、6是挂靠中凯公司了，不是挂靠**建筑公司了。 ***围绕诉讼请求提供了以下证据： 1、《挂靠**建筑工程公司协议书》复印件一份，证明：（1）美丽家园公司因位于漳平市菁城街道外环东路的漳平市××房地产项目的开发需要，挂靠**建筑公司施工，调配或选定施工班组由美丽家园公司自行负责安排并承担本项目的一切法律及经济责任；（2）如有需要**建筑公司配合工作或**，**建筑公司应配合，由此产生的法律或经济责任全部由美丽家园公司承担；（3）与该项目经济纠纷有关联的法律经济案件应由美丽家园公司承担所有经济责任。经质证，美丽家园公司表示真实性无异议；**建筑公司表示无异议，是美丽家园公司与**建筑公司签的。 2、《漳平市美丽家园房地产项目建筑工程协议》复印件一份，证明：（1）***系案涉工程的实际施工人；（2）***与美丽家园公司对相关工程施工要求、主要材料价格和数量、保证金、合同价款及计算方法、付款方法、税金及管理费、违约责任等进行补充约定；（3）***向美丽家园公司支付保证金200万元，工程竣工验收后全部退回；（4）工程按建筑面积（按福建省最新规定计算）×单价的方式结算，其中高层及裙楼单价为1090元/㎡（含税），多层及裙楼单价为850元/㎡（含税）；（5）付款方法以幢为单位，高层：施工至五层（五个楼板）后付前五层工程进度款的80%，做到10层后付工程进度款的80%；多层：如建筑7层，则砼四层楼面和屋面时拨付前三层和前四层施工的工程进度款80%，封顶后付工程进度款的80%；其余按月进度80%付款；工程单体竣工验收后支付8%，第一期（三幢高层和三幢多层）工程竣工验收后再付8%，质量保证金4%在竣工验收后一年内付3%、三年内付1%。经质证，美丽家园公司、**建筑公司均无异议。 3、《建设工程施工合同》复印件一份，证明美丽家园公司挂靠**建筑公司用于向建设部门备案的施工合同。经质证，美丽家园公司、**建筑公司均无异议。 4、美丽家园房地产开发项目（B1#、2#、6#、7#、12#、16#）《工程施工进度款支付补充协议》复印件一份，证明：（1）由**建筑公司、***与美丽家园公司三方于2014年3月31日签订的《漳平市美丽家园房地产项目建筑工程协议》实际系由美丽家园公司与***签订。***系案涉工程的实际施工人；（2）美丽家园公司向***支付各阶段工程进度款的具体比例。经质证，美丽家园公司、**建筑公司均无异议。 5、《补充协议书》复印件一份，证明：（1）美丽家园公司开发的“美丽家园”已开工项目由***承包，***系案涉工程的实际施工人。该协议签订时已建高层建筑1#、2#、6#楼基础，多层建筑7#、12#、16#楼已施工至四层柱；（2）对工程施工各阶段进度款美丽家园公司应按2014年8月8日补签订协议约定的付款比例足额向***支付，不得以任何事由拖延，否则美丽家园公司应按工程违约赔付相关费用。经质证，美丽家园公司、**建筑公司均无异议。 6、《“美丽家园”工程收付情况汇总》复印件一份，证明自2014年9月2日至2017年1月26日，美丽家园公司向***付款共计10604393元。经质证，美丽家园公司、**建筑公司均无异议。 7、《收条》复印件一份，证明***于2017年6月21日向美丽家园公司提交已完成工程造价结算资料。经质证，美丽家园公司、**建筑公司均无异议。 8、《协议书》复印件一份，证明美丽家园公司以18#楼车位3#、5#抵工程款180000元。经质证，美丽家园公司、**建筑公司均无异议。 9、2018年8月10日美丽家园房地产开发有限公司***工程补确认复印件一份，证明美丽家园公司为***垫付款项171172.5元，***确认抵扣工程款。经质证，美丽家园公司、**建筑公司均无异议。 10、《美丽家园公司***班组工程款款项清单》复印件一份，证明：（1）美丽家园公司为***代付款项275572元。截至2019年12月10日，美丽家园公司向***付款共计11231137.50元；（2）***于2018年7月22日又向美丽家园公司提交工程造价结算资料（造价共计1514.1423万元）。（对应第六份证据中有一项是保证金，实际双方确认为工程款，这是对2019年之前所有的工程款的清单，美丽家园公司付了1、2、4、5项共计11231137.50元。）经质证，美丽家园公司表示要增加两项费用：一套房子331660元及7%的税费未扣除，扣除后是676395.8元；**建筑公司表示无异议。 11、《***》复印件一份，证明***已将已完成工程造价结算资料提交给美丽家园公司，美丽家园公司承诺于2020年5月10日前给予审核结算。（结算书***提供了两次，***第二行里有笔误，应是7#楼）经质证，美丽家园公司表示当时***来找公司，当时公司无法明确表态，因为K值的情况无法确认。这是***签的但是是代表***个人签的；**建筑公司表示无异议。 12、《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》复印件二份，证明***施工的7#楼、12#楼于2016年3月15日经竣工验收合格，并交付使用。经质证，美丽家园公司、**建筑公司均无异议。 13、《表C.0.48地基验槽（复验）记录》、《表C.0.135子分部工程质量验收记录》、《结构工程质量验收记录》、《表C.0.132子分部工程质量验收记录》、《表C.0.169分部工程质量验收记录》、《表C.0.137子分部工程质量验收记录》复印件一组，证明***施工的2#楼基础工程经检验同意验收。经质证，美丽家园公司、**建筑公司均无异议。 14、《验收会议签到表》、《表C.0.48地基验槽（复验）记录》、《C.0.135子分部工程质量验收记录》、《表C.0.132子分部工程质量验收记录》、《结构工程质量验收记录》、《表C.0.169分部工程质量验收记录》、《表C.0.137子分部工程质量验收记录》、《混凝土结构子分部工程质量验收记录表》、《C.0.170分部工程质量验收记录》、《混凝土结构子分部工程质量验收记录表》、《砌体结构子分部工程质量验收记录表》复印件一组，证明***施工的1#楼基础工程经检验同意验收。经质证，美丽家园公司、**建筑公司均无异议。 15、《验收会议签到表》、《表C.0.48地基验槽（复验）记录》、《表C.0.135子分部工程质量验收记录》、《表C.0.132子分部工程质量验收记录》、《结构工程质量验收记录》、《表C.0.169分部工程质量验收记录》、《表C.0.137子分部工程质量验收记录》、《混凝土结构子分部工程质量验收记录表》、《砌体结构子分部工程质量验收记录表》、《C.0.170分部工程质量验收记录》复印件一组，证明***施工的6#楼基础工程经检验同意验收。经质证，美丽家园公司、**建筑公司均无异议。 16、《结构工程质量验收记录》、《混凝土结构子分部工程质量验收记录表》、《砌体结构子分部工程质量验收记录表》、《C.0.170分部工程质量验收记录》、《表B.0.1单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《B.0.2单位（子单位）工程质量控制资料核查记录》、《B.0.3单位（子单位）工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录》、《表B.0.4单位（子单位）工程观感质量检查记录》复印件一组，证明***施工的16#楼已竣工并同意验收。经质证，美丽家园公司、**建筑公司均无异议。 17、《工程审核书》复印件二份，证明美丽家园公司委托中庭国际设计有限公司对***已完成工程进行审核。经审核，***已完成工程造价合计15058735元（96页、161页的两项合在一起）。据此，扣除美丽家园公司已付款11231137.50元，美丽家园公司尚欠***工程款3827597.5元。经质证，美丽家园公司表示当时是双方都认可委托这家公司来审核的，但是***断章取义，没有把下浮值这张的内容提交给法庭；**建筑公司表示无异议。 18、《声明》、《营业执照》复印件各一份，证明美丽家园公司挂靠**建筑公司，***系案涉工程实际施工人。**建筑公司同意***解除***、美丽家园公司与**建筑公司于2014年3月31日签订的《漳平市美丽家园房地产项目建筑工程协议》。经质证，美丽家园公司表示对美丽家园公司挂靠**建筑公司无异议，但是对于解除协议美丽家园公司不清楚；**建筑公司表示无异议。 19、中国邮政储蓄银行《一本通/绿卡通交易明细（客户）》、中国邮政储蓄银行转账详单、《收款收据》复印件一组，证明***依约向美丽家园公司支付了200万元保证金。经质证，美丽家园公司表示保证金有退回80万元，之前结算保证金、工程款是由美丽家园公司的财务与***进行核对的，这个金额是在***打印好以后，在现场要求美丽家园公司***确认，但是不代表他认可这个金额，保证金是保证金，应认定为退回的80万元为保证金，总账是没有差，美丽家园公司已付工程款可以扣除这80万元。 20、《12#、16#楼钢筋制装结算单》、美丽家园建筑2017年10月11日-23日《付款清单》、2015年8月14日的《付款审批表》复印件一组，证明***与美丽家园公司之间关于***施工部分的工程款核对情况，有现场代表***，是美丽家园公司的工程部经理，是现场负责人（由***核算，有***签字）。经质证，美丽家园公司表示在2015年之前是***，之后就不是她了；**建筑公司表示无异议。 21、当庭提供《工程造价鉴定意见书》一份，证明经司法鉴定，案涉工程造价为15187902元，12#***至建筑标高18.700m（即含六层顶板），以上主体结构未施工，16#***至建筑标高15.800m（即含五层顶板），以上主体结构未施工。经质证，美丽家园公司表示：不认可这份鉴定意见书，只是针对住建局备案**建筑公司做为资料的鉴定，和美丽家园公司实际签订的合同相违背，***才是实际的施工班组，应该由***与第三人约定的项目的平方造价为政府指导的单价1468元下浮42.1%，即平方单价为850元来计算；**建筑公司认为可以参考，鉴定依据有清楚体现。 22、***（见***证据11）、2018年8月10日美丽家园房地产开发有限公司***工程补确认（见***证据9）、12#楼、16号楼钢筋制装结算单（见***证据20）、美丽家园公司***班组工程款款项清单（见***证据10）一组，证明：（1）如上所述，案涉工程12#楼、16#楼***实际并未全部施工，但***与美丽家园公司在办理结算时，双方口头约定，将该两幢楼算作***全部施工完成，即按该两幢楼封顶结算，但美丽家园公司因此代付的***未实际施工工程相关款项（共计368278元，明细如下）作为美丽家园公司已付工程款抵扣。现司法鉴定的工程造价已将12#楼、16#楼***实际未施工部分剔除，故美丽家园公司因12#楼、16#楼***未实际施工工程所发生的共计368278元款项不能当做美丽家园公司代付款从***工程款中抵扣（即作为美丽家园公司已付***工程款）。因此，美丽家园公司至今已付工程款金额为：11231137.5元-368278元=10862859.5元，美丽家园公司现尚欠***工程款：15187902元-10865859.5元=4322042.5元。（2）案涉工程12#楼、16#楼***实际未施工部分，美丽家园公司因此支付的工程款明细如下：（一）***证据9“2018年8月10日美丽家园房地产开发有限公司***工程补确认”中：①第一行补确认款项“预付***浇捣B12梁、天泵费用（转）31310元”；②第二行补确认款项“代垫***零星费用3872元”；③第三行补确认款项：***钢筋制作64000元；④第八行补确认款项“杂工工资3600元”；⑤第九行补确认款项“12#16#模板杂工工资9000元”；⑥第10行补确认款项“12#16#外架安全网工资（张坤山）1200元”；⑦第11行补确认款项“10月零星工资1920元”；⑧第13行补确认款项“16#模板（***代***施工）49364元”。前述八项合计164266元。（二）***证据10“美丽家园公司班组工程款款项清单”第5**：①第1小项即12#、16#楼层浇捣工资及材料款79852元+54000元；②第2小项即人货梯加高费用3000元；③第3小项即12#、16#楼钢筋、材料、工资50000元；④第5小项即管理人员工资10000元；⑤第6小项即16#楼***模板补拆工资1720元。前述五项合计198572元。经质证，美丽家园公司表示作为现场的有混进去确认的，只能根据实际有签字的确认，美丽家园公司同意剔除64000元，其余不认可；**建筑公司表示无异议。 23、当庭提供鉴定费发票复印件一份，证明***先行垫付了案涉工程造价司法鉴定费用共计80522元，该鉴定费应由美丽家园公司承担。经质证，美丽家园公司、**建筑公司均无异议。 美丽家园公司提交以下证据： 1、当庭提供中国工商银行网上银行明细查询复印件一组，证明支付给***班组的款项应加上支付给***的班组张坤山331660元，实际为支付给***的款项。经质证，***表示和本案工程无关，美丽家园公司主张其是代***支付的工程款是没有依据的，并且没有***确认，此外，跟本案***提供的证据相矛盾，美丽家园公司该证据是2017年7月付的钱，双方最后一次结算是2019年12月10日，如果是美丽家园公司代付款，在2019年最后结算时肯定就会扣除了；**建筑公司无异议。 2、当庭提供张坤山出具的《收款收据》复印件一份，证明美丽家园公司的工作人员转账给张坤山331660元，张坤山是***底下的钢管班组人员。经质证，***表示真实性无法确认，没有经过***的确认，和本案工程也没有关系；**建筑公司无异议。 **建筑公司提交以下证据： 1、结算清单复印件五份、《协议书》复印件一份，证明***是美丽家园公司的工程部经理，负责美丽家园公司工程项目的结算，***同意支付款项，款项也已经付给**建筑公司了，除了***做的工程外，美丽家园公司的其他项目也是挂靠**建筑公司，也是由***做现场结算。美丽家园公司与**建筑公司的结算里面签字的有体现***、***、***的身份。经质证，***、美丽家园公司均无异议。 上述***、美丽家园公司、**建筑公司提交的证据，本院分析认证如下： 对上述***提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9，12、13、14、15、16、23美丽家园公司、**建筑公司无异议，本院予以确认；证据10可证明2019年之前所有的工程款的清单，美丽家园公司付了1、2、4、5项共计11231637.5-500（双方抵扣车库款多算金额）=11231137.50元，结合美丽家园公司当庭提供的证据1、2要求增加支付的款项，由于无法相互印证，对增加的款项，本院不予认可；证据11结合证据5，***有理由相信***是代表美丽家园公司作出承诺；证据17本案在审理过程中，已委托中介机构对涉案工程的造价进行鉴定，因此，对该份证据不予认可；证据18证明**建筑公司作出声明，要求解除协议，***系本案的实际施工人；证据19可证明***向美丽家园公司支付了200万的保证金；证据20可证明***曾是美丽家园公司的工程部经理；证据21是由有资质的司法鉴定机构作出的工程造价鉴定意见书，合法有效，本院予以确认，可体现涉案工程的12#***至建筑标高18.700m（即含六层顶板），以上主体结构***未施工，16#***至建筑标高15.800m（即含五层顶板），以上主体结构***未施工。证据22明确体现与12#、16#有关的具体费用为（1）预付***浇捣B12梁、天泵费用（转）31310元；（2）***钢筋制作64000元；（3）12#16#模板杂工工资9000元；（4）第12#16#外架安全网工资（张坤山）1200元；（5）16#模板（***代***施工）49364元；（6）12#、16#楼层浇捣工资及材料款79852元+54000元；（7）12#、16#楼钢筋、材料、工资50000元；（8）16#楼***模板补拆工资1720元。以上合计为340446元。证据23可证明案涉工程造价司法鉴定费用为80522元。美丽家园公司当庭提供的这组证据1、2未经***确认，只能证明有支付给张坤山331660元，无法确定是支付给***本案案涉工程的款项。**建筑公司提供的证据1，***、美丽家园公司均无异议，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下： 2014年2月28日，美丽家园公司与**建筑公司签订了一份《挂靠**建筑工程公司协议书》。该协议书约定，美丽家园公司因位于漳平市菁城街道外环东路的漳平市××房地产项目的开发需要，挂靠**建筑公司施工，调配或选定施工班组由美丽家园公司自行负责安排并承担本项目的一切法律及经济责任；如有需要**建筑公司配合工作或**，**建筑公司应配合，由此产生的法律或经济责任全部由美丽家园公司承担；与该项目经济纠纷有关联的法律经济案件应由美丽家园公司承担所有经济责任。2014年3月31日，***、美丽家园公司与**建筑公司之间签订了一份《漳平市美丽家园房地产项目建筑工程协议》，其中美丽家园公司为付款保证方。该协议约定，漳平市美丽家园房地产项目Ｂ1、Ｂ2、Ｂ3、Ｂ5、Ｂ6、Ｂ7、Ｂ8、Ｂ12、Ｂ13、Ｂ17幢建筑工程，除按主合同执行且按图施工外，另对相关工程施工要求、主要材料价格和数量、保证金、合同价款及计算方法、付款方法、税金及管理费、违约责任等进行补充约定。其中约定***向美丽家园公司交付工程保证金200万元，不计利息，工程竣工验收后全部退回。工程按建筑面积（按福建省最新规定计算）×单价的方式结算，其中高层及裙楼单价为1090元／㎡（含税），多层及裙楼单价为850元／㎡（含税）。付款方法以幢为单位，高层：施工至五层（五个楼板）后付前五层工程进度款的80%，做到10层后付工程进度款的80%；多层：如建筑7层，则砼四层楼面和屋面时拨付前三层和前四层施工的工程进度款80%，封顶后付工程进度款的80%；其余按月进度80%付款；工程单体竣工验收后支付8%，第一期（三幢高层和三幢多层）工程竣工验收后再付8%，质量保修金4%在竣工验收后一年内付3%、三年内付1%给予退还，第二期类推。本工程施工承包税金及管理费合计7%在每期进度款中由发包方代扣代缴。2014年7月8日，美丽家园公司与**建筑公司签订了一份用于向建设部门备案的《建设工程施工合同》。2014年8月8日，美丽家园公司与***签订了一份《美丽家园房地产开发项目（Ｂ1＃、2＃、6＃、7＃、12＃、16＃楼）工程施工进度款支付补充协议》。该协议对美丽家园公司向***支付各阶段工程进度款的所占比例进行约定。2014年9月2日，美丽家园公司与***签订了一份《补充协议书》。该协议约定由美丽家园公司开发的“美丽家园”已开工项目由***承包，目前已建高层建筑1＃、2＃、6＃基础，多层建筑7＃、12＃、16＃已施工至四层柱；工程施工各阶段进度款应按2014年8月8日补签订协议约定的付款比例足额支付，不得以任何事由拖延，一旦***施工机械进场或工程完成，未按时足额给予拨付工程款，美丽家园公司应按工程违约赔付相关费用。上述相关协议签订之后，***依约进场施工，但美丽家园公司并没有按照上述两份补充协议的约定向***支付工程进度款，而***也已无力再垫付工程款，工程自2015年2月起被迫停工；随后，美丽家园公司将***施工未完成工程交由第三方施工，现均已完工。截止到停工之日，***已完成1＃、2＃、6＃楼负5.25米及以下工程与7＃楼、12＃楼、16＃楼主体结构工程（以下简称已完成工程），其中7＃楼、12＃楼、16＃楼主体结构工程已通过竣工验收，其他工程也已通过相应的分项验收。2017年6月21日、2018年7月22日，***先后两次向美丽家园公司提交上述已完成工程结算书，但美丽家园公司并未及时予以审核。直到2021年2月1日，美丽家园公司委托中庭国际设计有限公司对***已完成工程造价审核完毕，经审核，***已完成工程总造价合计15058735元。后中庭国际设计有限公司又出具一份《工程费汇总表》，该项目已完成总造价为13868245元，投标下浮率Ｋ值＝42.1%下浮后最终审核结算总造价为8029978元，为此***和美丽家园公司对***完成的工程造价产生纠纷，在审理过程中，***于2021年12月7日向本院提交鉴定申请书：申请对***已完成施工的位于漳平市菁城街道外环东路的漳平市××房××＃××＃××＃楼××＃楼××＃楼××＃楼主体结构工程的造价进行鉴定。本院依职权启动了鉴定程序，经摇号确定鉴定机构为****建设工程造价咨询有限公司，2022年5月31日****建设工程造价咨询有限公司作出**价鉴［2021］23号《工程造价鉴定意见书》，结论如下：***主张的不下浮的工程造价为15187902元；美丽家园公司主张的下浮后的工程造价为：15187902-151××××****.1%＝8793795元。 截至2019年12月10日，***收到美丽家园公司款项共计11231137.50元[其中2017年2月8日双方确认工程款10604393元（含退还保证金80万元），2017年10月26日美丽家园公司以18#楼车位3#、5#抵工程款180000元，2018年8月10日确认美丽家园公司垫付款项171172.5元，2019年12月10日确认美丽家园公司代付款项275572元]。诉讼中***申请对案涉工程造价进行司法鉴定，根据司法鉴定结果，***所施工完成的案涉工程即“第1#、2#、6#楼负5.25米及以下工程与第7#、12#、16#楼主体结构工程（12#***至建筑标高18.700m，含六层顶板，以上主体结构未施工；16#***至建筑标高15.800m，即含五层顶板，以上主体结构未施工）”，案涉工程12#楼、16#楼***实际并未全部施工，但***与美丽家园公司在办理结算时，双方口头约定，将该两幢楼算作***全部施工完成，即按该两幢楼封顶结算，但美丽家园公司因此代付的***未实际施工工程相关款项340446元，作为美丽家园公司已付工程款抵扣。现司法鉴定的工程造价已将12#楼、16#楼***实际未施工部分剔除，故美丽家园公司因12#楼、16#楼***未实际施工工程所发生的共计340446元款项不能当做美丽家园公司代付款从***工程款中抵扣。因此，美丽家园公司至今已付工程款金额为：11231137.5-340446=10890691.5元。此外，***先行垫付了案涉工程造价司法鉴定费用共计80522元。***系案涉工程的实际施工人，并已依约完成相应的工程施工任务，而美丽家园公司未依约向***支付工程进度款，也将剩余工程交由第三方施工完成。为此，***诉至本院，请求判如所请。 本院在审理过程中，根据***的申请，作出（2021）闽0881民初1411号民事裁定书，裁定如下：查封被申请人美丽家园公司名下的位于名下位于漳平市××街道××路××段东侧（美丽家园）的财产：Ｂ2幢1**901室房产；Ｂ15幢2**305室房产；Ｂ8幢1**01、02店面；Ｂ13幢01＃、02＃、03＃、05＃、06＃、07＃、08＃、09＃、10＃、11＃、12＃、13＃店面，查封期限为三年。 本院认为：合同的当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。***挂靠**建筑公司，以**建筑公司的名义与美丽家园公司签订了《建设工程施工合同》。由于***作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，因此***的挂靠行为，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应认定为无效合同。为此，***、美丽家园公司与**建筑公司为挂靠行为所签订的以下的三份协议：1、***、美丽家园公司与**建筑公司于2014年3月31日签订的《漳平市美丽家园房地产项目建筑工程协议》、***与美丽家园公司于2014年8月8日签订的《美丽家园房地产开发项目（Ｂ1＃、2＃、6＃、7＃、12＃、16＃）工程施工进度款支付补充协议》以及***与美丽家园公司于2014年9月2日签订的《补充协议书》，应属无效协议，协议自始无效，不存在解除。因此，实际施工人***完成的工程价款，根据有关法律规定可参照合同关于工程价款的约定折价补偿，由于***未完成挂靠协议中约定的工程，中途退场，且双方均未提供预算清单，也未提供细项的单价，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，***实际完成的工程造价应按《建设工程施工合同》约定的定额计价即15187902元，美丽家园公司已付工程款10890691.5元，现尚欠***工程款：151××××****%-10890691.5＝3234057.36元。美丽家园公司要求按下浮42.1%计算，未提供双方进行协商的相应证据，且依据不足，本院不予采信。***作为挂靠关系的承包人即实际施工人，要求行使工程价款优先受偿权，不符合有关法律的规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第二条、第六条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第二百六十条规定，判决如下： 一、漳平市美丽家园房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付***工程款3234057.36元及逾期利息（自2021年7月19日起至款项还清之日止，按同期贷款市场报价利率计算）。 二、漳平市美丽家园房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内返还***保证金2000000元及逾期利息（自2021年7月19日起至款项还清之日止，按同期贷款市场报价利率计算）。 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费48633元，申请费（保全）5000元，合计53633元，由***负担3633元，由漳平市美丽家园房地产开发有限公司负担50000元。鉴定费80522元，由漳平市美丽家园房地产开发有限公司负担（该款项已由***预交，漳平市美丽家园房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内一次性支付给***）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员　　*** 二〇二二年七月十四日 书记员　　*** 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 一、主要法律条文 《中华人民共和国民法典》 第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。