安徽中科**清洁能源有限公司（*****清洁能源有限公司）、山东家卫环卫设备有限公司合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁14民终4413号 上诉人（原审原告）：安徽中科**清洁能源有限公司（*****清洁能源有限公司），住所地安徽省合肥市高新区燕子河路******。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京兰台（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京兰台（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东家卫环卫设备有限公司，住，住所地山东省德州市庆云县***双河工业园（***李梓村）/div> 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东振庆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东振庆律师事务所律师。 上诉人安徽中科**清洁能源有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人山东家卫环卫设备有限公司（以下简称家卫公司）合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.判令撤销庆云县人民法院(2020)鲁1423民初647号民事判决书第二项判决，并依法改判家卫公司赔偿**公司损失329920.3元以及利息损失(利息自2019年10月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至**之日止)；2.本案一审案件受理费、保全费和二审案件受理费***公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、一审法院认定《分包协议》有效实属有误。**公诉与家卫公司之间虽然签订了《分包协议》，但就长丰县2019年农村卫生改厕化粪池及厕具采购安装项目，双方以家卫公司的名义对上述项目进行投标，家卫公司意在化粪池及厕具的采购，**公司意在化粪池及厕具的安装施工。依据《建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。同时，招投标法第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。另外，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法(2019)254号)中要求：人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形。因此，**公司与家卫公司之间签订的《分包合同》违反了法律的强制性规定，属于无效合同，而一审法院认定合同有效实属有误。二、第三包保证金被没收的原因系家卫公司的行为所致。根据长丰县发展和改革委员会投诉处理决定书(长发改公管[2019]24号)：经长丰县发展和改革委员会调查查明“三瓮式化粪池”检验报告造假；“**2018年度农村无害化厕所改造工程(二)”和“**2018年度农村无害化厕所改造工程(三)”两项业绩政府验收报告证明造假。并依法作出家卫公司在“长丰县2019年农村卫生改厕化粪池及厕具采购安装项目中”第三包中标无效的决定。另外，2019年8月30日家卫公司向长丰县发展和改革委员会提交书面材料，也主动承认了“三瓮式化粪池”检验报告虚假，“**2018年度农村无害化厕所改造工程(二)”和“**2018年度农村无害化厕所改造工程(三)两项业绩实际上未正式验收的事实。最终导致了在招标过程中，缴纳的“长丰县2019年农村卫生改厕化粪池及厕具采购安装项目中”第三包的保证金被没收。**公司认为“第三包保证金”被没收的过错和原因均在***公司，理由如下：首先，检测报告造假和两项业绩验收造假均系家卫公司所为，根据家卫公司在一审时提供的第一组证据(家卫公司一方**与**公司一方**的微信聊天记录)中2019年7月11日至2019年7月13日的双方聊天记录中不难看出，所谓的“三瓮式化粪池.doc”文件即是造假的“三翁式化粪池的检测报告”“长丰3标段.PDF”文件即是第三包投标标书，该标书中包括“**2018年度农村无害化厕所改造工程(二)”和“**2018年度农村无害化厕所改造工程(三)造假的两项业绩政府的验收报告证明。这些造假行为均***公司一方单方制作，**公司对此均不知晓。一审中，家卫公司在提供该组证据时，有意将“三瓮式化粪池.doc”文件和“长丰3标段.PDF”文件予以屏蔽，造成一审法院和**公司无法直接查阅该两份文件。在第一次和第二次庭审时家卫公司不出示该组证据原件来规避这一事实。在**公司坚持要求对证据原件进行质证后，一审法院要求家卫公司提供电子证据原始载体以供**公司进行质证。在第三次开庭审理时，家卫公司出具了电子证据的原件载体。经质证，确系家卫公司有意屏蔽了“三瓮式化粪池.doc”和“长丰3标段.PDF”两份文件，这组证据足以证实是家卫公司提供的虚假检测报告和虚假政府验收证明。其次，在**公司与家卫公司签订的“分包协议”中也明确约定，家卫公司自主制作标书，而标书内容造假完全系家卫公司所为，这也进一步佐证了这一事实。因此，“长丰县2019年农村卫生改厕化粪池及厕具采购安装项目中”第三包的保证金被没收的原因系检测报告和政府验收报告证明造假，而这一造假行为系家卫公司所为，**公司并不知晓也未参与。三、一审法院认为**公司主张第三包保证金损失证据不足的观点欠妥。第三包保证金***公司向长丰县公共资源交易中心缴纳，根据家卫公司提供的证据，其支付的时间为2019年7月16日。该保证金并非由**公司直接支付，第三包保证金有没有被没收，家卫公司应当清楚和了解，即便有相关没收的证据也应当***公司所持有。在一审庭审中，家卫公司代理人也承认第三包保证金被没收的事实，而一审法院认定**公司主张第三包保证金损失的证据不足，显然依据不足。综上，**公司虽有以家卫公司名义进行招投标的过错，***公司作为一个专门从事建设工程的公司，其也是主动参与其中，对于挂靠招投标双方均有过错。但导致“长丰县2019年农村卫生改厕化粪池及厕具采购安装项目中”第三包的保证金被没收的原因并非是**公司以家卫公司名义进行招投标，而是家卫公司在标书中两处造假行为所致，造成第三包保证金被没收的过错和原因力均在***公司。故而，**公司应当承担保证金被没收的全部赔偿责任有事实与法律依据。望二审法院查明事实后，作出一份公平公正的判决。 家卫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，**公司的各项上诉理由均不能成立，请维持原判，驳回**公司的各项上诉请求。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令家卫公司返还**公司化粪池订金36万元，并支付占用资金期间的利息损失7196元（利息按贷款市场报价利率（LPR）4.8%自2019年10月1日起暂计算至2020年2月29日，以后利息计算至款清之日止）；2.本案案件受理费和保全费等诉讼费用***公司承担。 一审法院认定事实：**公司借用家卫公司资质对长丰县2019年农村卫生改厕化粪池及厕具采购安装项目第三、第四包进行招投标。双方于2019年7月8日签订《分包协议》，协议约定：一、合作方式：该项目甲方自主制作标书，投标，中标后除货物采购外所有安装工程全部转包给乙方，乙方承担该项目的所有资金、税费，实施及售后服务工作并开展该项目相关经营业务。二、双方分工及费用承担：1、乙方向甲方缴纳分包诚意保证金1800元/标段，2个标段合计3600元。不管中标与否均不予退还。2、开标2天前，乙方缴纳该项目所需的化粪池订金66万元至甲方基本账户若未中标，甲方在7个工作日内将此款项原路退回乙方账户。3、甲方申明在该项目上，所有资金收益均为乙方经营所得，甲方不得主张除合理管理费或税费之外的任何权利，并提供相关财务和票据支持。三、中标之后，甲方为乙方开设专用账户，由乙方进行管理，甲方与业主签订合同之后，与乙方签订分包协议。四、甲乙双方具有独立的经营地位，经营上实行内部独立核算，自负盈亏，不存在内部管理关系。2019年7月16日**公司将66万元打至家卫公司账户，用途标记为化粪池订金。2019年7月16日家卫公司将该款项分两笔打至长丰县公共资源交易中心账户，每笔为33万元，打款用途是长丰县厕改第三包投标保证金和长丰县厕改第四包投标保证金。后该项目第四包未中标，第三包中标，但第三包因“三瓮式化粪池”检验报告造假和“**2018年度农村无害化厕所改造工程（二）、（三）”验收报告造假，造成第三包中标无效。2019年9月27日，长丰县发展和改革委员会认为山东家卫环卫设备有限公司提供虚假检测报告、提供虚假的政府验收报告证明，作出长发改公管〔2019〕24号投诉处理决定书投诉处理决定书：山东家卫环卫设备有限公司在本项目的中标无效。同日，长丰县发展和改革委员会认为“山东家卫环卫设备有限公司参加本项目投标存在弄虚作假的不良行为”作出长发改公管〔2019〕24号关于山东家卫环卫设备有限公司不良行为的处理决定：对山东家卫环卫设备有限公司计不良行为记录1次，计15分，并予以披露。长丰县公共资源交易中心于2019年8月15日将330,079.75元第四包投标保证金退回至家卫公司账户，家卫公司已退给**公司第四包投标保证金30万元。第三包投标保证金329,920.3元至今未退回家卫公司账户。 一审法院认为，**公司与家卫公司就长丰县2019年农村卫生改厕化粪池及厕具采购安装项目招投标签订的《分包协议》，是双方真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，双方形成合同关系，双方均应按合同约定履行各自的义务。**公司按合同约定将66万元的投标保证金汇入家卫公司账户，以家卫公司名义对长丰县2019年农村卫生改厕化粪池及厕具采购安装项目第三包、第四包项目进行招投标，后第三包中标，第四包未中标。第四包投标保证金330,079.75元退回家卫公司账户，第三包保证金未退回。家卫公司仅退还**公司第四包投标保证金30万元，未退回的30,079.75元，根据双方合同“若未中标，甲方在7个工作日内将此款项原路退回给乙方账户”约定，家卫公司应将该保证金予以退回，未按约定退回，应承担违约责任，**公司主张自2019年10月1日起按贷款市场报价利率计算利息符合法律规定，应予支持。关于未退回家卫公司账户的329,920.3元第三包保证金，根据双方提供的证据均不能证明该保证金已被没收，故**公司据此主张赔偿损失证据不足，可待证据充分后另行主张。综上，依照《中国人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中国人民共和国合同法》第六十四条规定，一审法院判决：一、家卫公司于判决生效后三日内退还**公司保证金30079.75元及利息，利息以30079.75元基数，自2019年10月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至**之日；二、驳回**公司的其他诉讼请求。案件受理费3404元，保全费2320元，共计5724元，由**公司负担477元，家卫公司负担5247元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年6月，长丰县公共资源交易有限责任公司发出《政府采购货物招标文件》，采购项目概况为第三包：下塘、造甲、陶楼三个乡镇，7782套三瓮式化粪池采购及安装；第四包：**、岗集、**、**、义井5个乡镇，8154套三瓮式化粪池采购及安装。第18条投标保证金约定，投标供应商应缴纳投标保证金，作为投标文件的一部分，投标保证金应当在投标截止时间前足额支付到招标公告指定账号。长丰县公共资源交易有限责任公司将在中标通知书发出后五个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，在采购合同签订后五个工作日内退还中标供应商的投标保证金。有下列情形之一的，投标保证金不予退还：在投标过程中，弄虚作假、允许他人以本单位名义、以他人名义投标的。捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行质疑（异议）、投诉、影响交易活动正常进行的。本院查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，《中华人民共和国招投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。**公司与家卫公司就长丰县2019年农村卫生改厕化粪池及厕具采购安装项目招投标签订的《分包协议》，该协议名为分包协议，实际是**公司借用家卫公司资质进行招投标签订的协议，双方当事人以分包协议的合法形式掩盖借用资质招投标的非法目的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项关于“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”之规定，《分包协议》无效。一审法院认定《分包协议》为有效协议错误，应予纠正。 关***公司是否应当返还**公司第三包投标保证金329920.3元。根据《中华人民共和国》第五十八条规定，合同无效或被撤销的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因**公司借用家卫公司资质进行投标，投标保证金虽转入家卫公司账户，***公司已经将该款项作为保证金转入招标文件指定账户，并非因合同取得的财产。如该保证金属于损失，应当根据过错责任确定是否应当返还及应返还的具体数额。本案中，首先，虽然第三包投标保证金329920.3元尚未被退回，但招标方至今未说明第三包投标保证金是否不予退还，即是否存在损失并不明确。其次，如果保证金不予退还，招标方亦未说明不予退还的原因。鉴***公司在招投标过程中提供了假材料、**公司弄虚作假，借用他人名义投标，均有招标单位不予退还保证金的情形。**公司可待招标人明确保证金不予退还原因后，另行主张权利。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对合同的效力认定错误应予纠正，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6249元，由上诉人安徽**清洁能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十二月二十二日 书记员　　***