广州市宝盛建设实业有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤06民终9174号

上诉人（原审被告）：广州市宝盛建设实业有限公司，住所广东省广州市天河区，组织机构代码72680431-5。

法定代表人：陈辉忠。

委托诉讼代理人：陈英金，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年12月17日出生，住四川省蓬安县，

委托诉讼代理人：刘二春，广东君孺律师事务所律师。

原审第三人：廉江市建筑工程总公司，住所地广东省廉江市，统一社会信用代码914408811947208498。

法定代表人：邓景凤。

委托诉讼代理人：田波，广东卓领律师事务所律师。

原审第三人：张均，男，汉族，1966年8月28日出生，住四川省南充市西充县，

上诉人广州市宝盛建设实业有限公司（以下简称宝盛公司）为与被上诉人***、原审第三人廉江市建筑工程总公司（以下简称廉江公司）、张均建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法杏民初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

原审法院查明：2012年6月29日，宝盛公司中标了佛山市顺德区水业控股有限公司的“杏坛供水调度中心工程”，随后，双方于2012年7月11日签订了《建设工程施工合同》，约定工程总价款为9241676.33元，工期210天，拟从2012年8月1日起施工，预计2013年2月26日竣工。

2012年7月1日，宝盛公司的法定代表人陈辉忠与张均签订了《协议书》，约定宝盛公司将上述工程转包给张均承建，承建费按中标价9241676.33元的13%收取，其中2%按进度在工程款内扣除，剩下的11%共1016584.30元以现金方式支付给宝盛公司，先支付定金50000元，余款966584.30元于2012年7月2日前支付。随后，2012年7月2日，宝盛公司收取了第三人张均1010000元整，并于当天，宝盛公司与张均签订了《杏坛供水调度中心工程合作协议》，约定宝盛公司将上述工程以内部承包管理模式转包给张均负责，工程造价为9241676.33元，并约定宝盛公司交付张均项目公章，使用范围是该项目施工过程中项目经理部与建设单位、监理单位之间的工程管理、变更事宜，不办理工程结算及不承担与其他单位、个人之间的任何经济、法律责任。

2012年7月26日，宝盛公司与廉江公司签订《建设工程专业分包合同》，约定宝盛公司将上述工程中非主体结构工程分包给廉江公司，分包合同价款为7245474.24元。2012年8月2日，廉江公司与张均签订《（杏坛供水调度中心工程）发包工程补充协议》，约定廉江公司将上述工程分包给张均，工程价款为7245474.24元，张均按应收工程款1.4%向廉江公司交纳综合费用（其中包含张均应缴纳的企业所得税、手续费），另每新签合同需缴纳万分之三的合同印花税一次性缴纳，其余工程款廉江公司直接划拨给张均，张均向廉江公司交纳相应额度的工程发票。

2012年8月10日至2014年6月16日期间，廉江公司向宝盛公司开具工程款税收发票五份，金额合计7245472.37元，从2012年8月6日至2014年6月19日止，宝盛公司实际向廉江公司转账支付了工程款5885472.37元，扣除开具发票及其他费用后，廉江公司至2014年6月19日止向张均实际转账支付了工程款5778862.16元。

2013年6月1日，鲜杰（张均雇请的施工员）代表张均以“‘杏坛供水调度中心工程施工’项目部”的名义与***签订了一份《专业工程（铝合金）承包合同》，双方约定：一、***包工包料承包“杏坛供水调度中心工程”中的铝合金门窗制作安装工程；二、工程保修期至泥工的装饰修工程完成；三、工程全部完工达到要求后并经双方认可结算后付至总款的95%，余下5%至保修期结束后六个月内付清。

2014年3月18日，鲜杰向***出具《工程移交情况》一份，确认***于2014年3月18日将涉案工程移交给“‘杏坛供水调度中心工程施工’项目部”。

2014年6月20日，***与鲜杰签订了一份《杏坛供水调度中心结算单》，确认涉案的铝合金门窗工程总造价470235元，已支付130235元，余款340000元未支付。

另查明，宝盛公司尚欠工程款1848335.27元未支付。

上述事实，还有法院的开庭笔录在案佐证。

***于2015年3月2日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.宝盛公司、廉江公司、张均连带向***支付工程款340000元及利息（利息从2014年6月21日起至工程款清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.案件受理费由宝盛公司、廉江公司、张均负担。

原审法院认为：首先，***与广州市宝盛建设实业有限公司杏坛供水调度中心工程施工项目部签订的《专业工程（铝合金）承包合同》，***提供铝合金门窗制作安装作业，该合同实质上是建设工程分包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书。而且，建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定了从事建筑业劳务分包的资质标准。由于***并不具备从事建筑工程劳务分包作业的资质，故***签订的上述合同属无效合同。其次，如前所述，由于***仅承揽涉案工程中的铝合金门窗制作安装作业，故按合同约定和法律规定，***仅就其承揽的铝合金门窗制作安装工程向发包人即实际承建人张均负责，并就其承揽的铝合金门窗制作安装作业工程质量和张均对业主承担责任，而不是对整个建设工程质量承担责任。

因涉案的铝合金门窗制作安装工程已于2014年3月18日移交，故保修期可从2014年3月19日起计算六个月，即张均应在2015年9月18日前向***清偿涉案的工程款项。经结算确认，张均欠***工程款340000元，且该款至***起诉时已过了支付了期限，***请求予以支付，理由充分，法院予以支持。

至于利息，因涉案的铝合金门窗制作安装工程已于2014年6月20日结算，故张均应于当日向***支付该工程总价款的95%即446723.25元（470235×95%），但至当日，张均只向***支付了130235元，差额为316488.25元，该款可从2014年6月21日起计算利息；至于余款5%即23511.75元（470235×5%）的利息计算，因涉案的铝合金门窗制作安装工程已于2014年3月18日移交，故保修期可从2014年3月19日起计算六个月，即张均应在2015年9月18日前向***清偿该5%的款项，故该款的利息可从2015年9月19日起计算利息。***请求参照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，可予准许。

宝盛公司作为涉案工程的总承包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即宝盛公司应在尚欠工程款1848335.27元范围内对张均的上述债务承担清偿责任。

至于廉江建筑公司应否对案涉工程款承担清偿责任问题，因廉江建筑公司与***之间不存在名义上或事实上的合同关系，故廉江建筑公司不应对涉案的工程款承担清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第四条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、张均应于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向***支付工程款340000元及利息（其中316488.25元从2014年6月21日起，另23511.75元从2015年9月19日起，均计至工程款清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、宝盛公司在不超过其欠付的工程款1848335.27元范围内对上述第一项债务承担清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件诉讼费减半收取为3276.5元，由宝盛公司、张均共同负担。

上诉人宝盛公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定宝盛公司尚欠工程款1848335.27元错误。2012年6月29日宝盛公司中标总承包“顺德区杏坛供水调度中心工程”，2012年7月11日宝盛公司与业主签订《建设工程施工合同》，2012年7月26日宝盛公司与廉江公司签订《建设工程专业分包合同》，将工程分包给廉江公司施工。2012年8月2日，廉江公司与张均签订《（杏坛供水调度中心工程）分包工程补充协议》，廉江公司将工程交给张均进行施工。即工程的施工人为张均，张均挂靠廉江公司，案涉工程款的支付流程是：“业主一宝盛公司—廉江公司一张均一实际施工人”。案涉工程总造价为9241676.33元，案涉工程《建设工程施工合同》和《建设工程专业分包合同》约定：工程款按工程的进度支付，在每个进度中，宝盛公司按廉江公司和张均报送的进度报给业主，业主再审核进度完成后按约定拨款，宝盛公司收到业主拨款后，扣除2%的管理费，按分包合同约定支付给廉江公司。在工程完工后综合验收前，业主应支付工程价款80%，即7393341.06元。目前，工程已完工但未综合验收，业主已支付工程价款80%，即7393341.06元，宝盛公司已支付给廉江公司7245474.24元。而按合同推算出来的工程价款20%即1848335.27元不是“欠付的工程款”，是履行综合验收合同义务后的合同权利。目前，工程并未通过综合验收，业主对工程价款20%的付款条件并未成就，合同权利无法实现。另外，廉江公司和张均已经足额收取按工程量计价的工程款。二、原审判决判令宝盛公司在欠付工程款1848335.27元范围内承担支付责任，无事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。首先，宝盛公司并非发包方；其次，“欠付工程价款”应是经发包方与承包方结算确认或应付未付的工程款，而不是原审判决认定的“按合同推算”的价款；第三，本案也没有事实可以证明按合同推算的价款付款条件已成就；第四，原审法院判令宝盛公司承担的责任并不明确。上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判宝盛公司无须承担责任。二、案件一、二审受理费由张均承担。

上诉人宝盛公司在二审期间未向本院提交新证据。

被上诉人***答辩称：一、原审判决认定宝盛公司尚欠工程款1848335.27元正确。1.宝盛公司与业主所签订的合同价为9241676.33元，目前仅支付80%，余下20%即1848335.27元并未支付。2.***依据涉案《专业工程铝合金承包合同》收取工程款的期限均己届满。***应履行的施工义务已履行完毕，工程质量经验收合格，且办理了移交手续，按照该合同的约定，工程验收合格后，***有权收取工程款的95%，另5%的质保金在质保期满6个月后支付，2015年9月18日质保期也已届满，***有权请求支付全部工程款。3.宝盛公司称因整体工程未经验收，故有20%的工程款未收到，但工程未验收的责任在宝盛公司，宝盛公司以此拒付工程款的理由不成立。二、原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决宝盛公司在欠付工程款范围内对***承担支付责任正确。

被上诉人***在二审期间未向本院提交新证据。

原审第三人廉江公司答辩称：一、宝盛公司以内部承包形式将案涉工程全部交由张均负责施工，双方形成真正的工程承包关系。宝盛公司于2012年6月29日通过招投标程序以总包形式承接案涉全部工程，总包工程款9241676.33元。2012年7月1日，宝盛公司的法定代表人陈辉忠与张均签署《协议书》，2012年7月2日，宝盛公司又与张均签署《杏坛供水调度中心工程合作协议》，宝盛公司将总包回来的全部工程（含主体工程以及案涉分包工程）以内部承包管理模式，交由张均负责组织施工。2012年7月2日，张均向宝盛公司的法定代表人陈辉忠支付了101万元的所谓“承建费”，该款迄今未返还给张均。张均与宝盛公司达成内部承包管理的合意并签署《协议书》、《杏坛供水调度中心工程合作协议》后，为便于实施，2012年7月26日，张均与宝盛公司协商将部分工程以廉江建筑公司的名义与宝盛公司另行签署名义上的《建设工程专业分包合同》，合同金额为7245474.245元，分包范围为：非主体结构工程，包括砌筑、批荡等。为避免纠纷，廉江建筑公司为此专门与张均签署《（杏坛供水调度中心工程）分包工程补充协议》，确认案涉实际承包人为张均，廉江建筑公司只是名义分包人，廉江建筑公司不参与工程的施工与管理，按约定收取综合费用即可。上述证据证明《协议书》、《杏坛供水调度中心工程合作协议》在先，《建设工程专业分包合同》在后，且宝盛公司收取了张均的101万元，迄今未返还，《协议书》、《杏坛供水调度中心工程合作协议》仍在履行，张均为案涉工程的实际承建人，实际工程款也由张均收取、支配，宝盛公司与张均之间形成真正的工程承包关系。二、就同一案涉工程引发的另案劳动纠纷案中，佛山中院的(2015)佛中法民四终字第314号二审生效判决书对案涉工程各方的身份、工程的实际履行、工程款的支付均有查明，并己确认案涉工程的工程承包方为宝盛公司与张均，宝盛公司对张均的付款义务承担连带清偿责任，廉江建筑公司没有法律责任。三、就同一案涉工程引发的另案建设工程分包合同纠纷案中，(2015)佛中法民三终字第1308号生效判决书认为，一审法院仅因张均和廉江建筑公司的挂靠关系就判令廉江建筑公司承担连带责任无法律依据，并据此改判廉江建筑公司无须承担连带责任。本案中张均使用宝盛公司的项目专用章与***签署合同，***对宝盛公司产生信赖利益。而在廉江建筑公司被追加为本案第三人前，***不知道廉江建筑公司与案涉工程的关系，案涉工地的施工公示牌上也无廉江建筑公司存在的任何显示，公示牌上明确记载施工单位为宝盛公司。因此，不论是从合同加盖宝盛公司的项目专用章，还是从案涉工地的公示牌来看，***都是对宝盛公司产生信赖利益，对廉江建筑公司没有任何信赖利益，无信赖利益则无责任，廉江建筑公司无须承担连带责任。四、工程款最终如何结算是宝盛公司作为总包单位的责任，因宝盛公司非法转包造成结算金额少于中标价，或导致逾期完工承担违约责任，相应的法律后果均应由宝盛公司承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

原审第三人廉江公司在二审期间未向本院提交新证据。

原审第三人张均答辩称：宝盛公司是案涉工程的总承包单位，也是实际施工单位，张均的行为是代表宝盛公司。

原审第三人张均在二审期间未向本院提交新证据。

经审查，本院对除“被告宝盛公司尚欠工程款1848335.27元”以外的原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：本案二审的争议焦点为宝盛公司是否应对案涉债务承担清偿责任？根据宝盛公司法定代表人陈辉忠与张均签订的《协议书》以及宝盛公司与张均签订的《杏坛供水调度中心工程合作协议》的约定内容可知，宝盛公司将案涉工程转包给张均实际施工，并将“广州市宝盛建筑实业有限公司杏坛供水调度中心工程项目专用章”交张均使用。本案中，案涉《专业工程（铝合金）承包合同》载明与***签订合同的发包方为“杏坛供水调度中心工程施工项目部”，涉案合同上加盖有“广州市宝盛建筑实业有限公司杏坛供水调度中心工程项目专用章”印章，而且，在之后的《铝合金班组工程量结算表》、《工程移交情况》、《杏坛供水调度中心结算单》上均加盖有“广州市宝盛建筑实业有限公司杏坛供水调度中心工程项目专用章”印章，而宝盛公司亦确为案涉工程的总承包方，以上事实足以使***合理相信签订《专业工程（铝合金）承包合同》的相对方为宝盛公司。根据合同相对性原则，***有权向宝盛公司主张支付案涉工程款。由于案涉铝合金门窗制作安装工程已于2014年3月18日移交，至2014年9月18日保修期亦已届满，并经结算确认，尚欠***工程款340000元，且该工程款已符合支付条件，故***请求宝盛公司支付该工程欠款理据充分，依法应予支持。原审法院判决宝盛公司应在不超过其欠付的工程款1848335.27元范围内对***主张的340000元工程款债权及利息承担清偿责任属适用法律不当，本院依法予以改判。***尚诉请张均亦应承担上述工程欠款清偿责任，原审法院判令张均应向***支付工程款340000元及利息（其中316488.25元从2014年6月21日起，另23511.75元从2015年9月19日起，均至工程款清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。张均未提起上诉，本院对此亦予以维持。

综上，原审判决适用法律有所不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法杏民初字第187号民事判决第一、三项；

二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法杏民初字第187第二项为：广州市宝盛实业有限公司对上述第一项债务承担共同清偿责任。

一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费6553元由广州市宝盛实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　安建须

审　判　员　　李　虹

代理审判员　　黄玉凤

二〇一七年五月五日

书　记　员　　李嘉敏