福建永丰建设工程有限公司、连城县庙前镇卫生院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽08民终2167号

上诉人（原审原告）：福建永丰建设工程有限公司，住所地福建省上杭县。

法定代表人：林锦红，总经理。

委托诉讼代理人：罗家隆，连城县中心法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：连城县庙前镇卫生院，住所地福建省连城县。

法定代表人：罗连炎，院长。

委托诉讼代理人：曹开菊，福建斌建律师事务所律师。

上诉人福建永丰建设工程有限公司因与被上诉人连城县庙前镇卫生院建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2018）闽0825民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

福建永丰建设工程有限公司上诉请求：撤销连城县人民法院（2018）闽0825民初1715号民事判决书，改判连城县庙前镇卫生院支付工程尾款353097元。事实与理由：一审判决法律适用错误，造成判决结果错误，依法应予纠正。一、从法理方面来看，一审判决认定本案不适用国务院住建部的规章《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》来审理，却并未阐明具体理由和法律依据，这是极为轻率且不严谨的，也是错误的。该规章并未与上位法——国务院颁布的行政法规、全国人大及常委会颁布的法律相矛盾或相冲突。因此是合法且有效的。在司法审判实践中，应予以适用，以维护部委规章的尊严和严肃性，从而达到解决实践中遇到的矛盾和问题的初衷。二、从规章制定的主体和适用性来看,规章《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》是中央人民政府的组成部门，也是建设行业的主管部门住建部根据行政管理职权依法制定的。它是在新形势下，为整治建设市场乱象，抑制一些建设业主不遵守市场交易规则，肆意拖欠工程款的违法违规行为，以达到维护建设市场的正常秩序而制定的。该规章的相关内容，并未与《合同法》及相关司法解释的规定相冲突，反而是弥补了其中的不足，是对《合同法》及相关司法解释中未明确的事项（建设工程计价结算方面）——多长期限内要对竣工结算文件作出答复、逾期未答复的要约定处理方式、未约定处理方式的视为认可竣工结算文件进行了具体规范。该规章的亮点是警示业主在签订发包合同时要特别关注此类问题，应事先约定此类事项，以免失误造成损失。另一方面，又保障了建设承包方的工程款得以及时得到结算而不致被长期拖欠，确保了建设市场的交易秩序得到遵守。相反，如果否定了本规章的具体适用，则会助长一些失信的建设工程发包方拖延竣工结算的期限，严重损害承包方的合法权益，扰乱建设市场的正常交易秩序，对于发展社会主义市场经济极为不利。如此正确且利民的规章，理应在人民法院审理相关案件时得到适用。综上，一审判决适用法律错误，以致判决结果错误，依法应予撤销。本案审理应全面适用上述规章，改判支持福建永丰建设工程有限公司在一审时的全部诉请。

连城县庙前镇卫生院辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求人民法院驳回福建永丰建设工程有限公司的上诉请求，理由如下：一、福建永丰建设工程有限公司要求连城县庙前卫生院支付工程款353097元没有任何事实依据，导致本案工程款无法结算是福建永丰建设工程有限公司不配合审计局对本案工程款的审计导致的，而一审庭审过程福建永丰建设工程有限公司拒不申请鉴定。双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程结算按规定送连城县基建审核中心审核，并以县财政投资评审中心审核、审批结论作为工程结算依据；由于福建永丰建设工程有限公司拒不配合连城县审计局的审计工作，导致连城县审计局无法作出正式的评审结论，而竣工结算文件系福建永丰建设工程有限公司单方提供，虚高于实际造价，不能作为认定工程结算依据。二、福建永丰建设工程有限公司以住建部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条为依据，认为竣工结算文件视为认可，是适用法律错误，不能被支持。住建部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》是部门规章，不宜作为人民法院审理有关建设工程施工合同纠纷案件的依据。而根据《最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（即【2005】民一他字第23号，载最高法人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2006年第4集）的答复，本案中双方签订的《建设工程施工合同》没有约定回复的期限，不能视为对竣工结算文件被认可。双方签订的合同未明确约定发包方的答复期限，不应以住建部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定的28天推定为答复期限，合同也未明确约定不答复即视为认可竣工结算文件。实际上连城县庙前卫生院收到福建永丰建设工程有限公司的竣工结算文件后第一时间将结算文件提交相关部门审计。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，请求人民法院驳回福建永丰建设工程有限公司的上诉请求。

福建永丰建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令连城县庙前镇卫生院支付福建永丰建设工程有限公司工程尾款353,097元；2、由连城县庙前镇卫生院承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年10月，连城县庙前镇卫生院病房综合楼建设项目经公开招投标，工程由福建永丰建设工程有限公司中标。后双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程承包范围为土建及配套安装等，具体详见工程量清单及图纸；工期总日历天数为180天；质量标准为工程质量符合《工程施工质量验收规范》标准；签约合同价为2,421,337.65元，合同价格形式为固定价格合同方式，工程量按实结算。双方约定基础完成并验收合格后五天内付合同价款的20%，二层楼板浇捣完成并验收合格后五天内付合同价款的10%，三层楼板浇捣完成并验收合格后五天内付合同价款的10%，屋面板浇捣完成并验收合格后五天内付合同价款的15%，砖砌体完成并验收合格后五天内付合同价款的10%，室内外装修完成并验收合格后五天内付合同价款的10%，工程竣工验收合格并结算审核后五天内付至结算审核价款的80%，预留3%作为工程质量保修金，质量保修金在缺陷责任期（二年）期满后28天内无息退还，工程款全部以银行转账形式支付。工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项进行工程竣工结算。同时工程结算按规定送连城县基建审核中心审核，并以县财政投资评审中心审核、审批结论作为工程款结算依据。承包人应于工程竣工验收后90天内向发包人提交完整的竣工结算及相关资料。另查明，工程于2012年12月正式开工，于2014年4月18日通过竣工验收，并已交付使用。2014年5月初，福建永丰建设工程有限公司提交竣工结算文件，连城县庙前镇卫生院将竣工结算文件送交连城县审计局审核。连城县审计局于2014年年底作出初步审计结果为2,260,000元，后因福建永丰建设工程有限公司对初步审计报告不予核对、确认，连城县审计局一直未作出正式评审结论。连城县庙前镇卫生院至今共支付工程款2,230,000元。

一审法院认为，福建永丰建设工程有限公司与连城县庙前镇卫生院签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行义务。合同约定的工程已于2014年4月18日通过竣工验收，并已交付使用，付款条件已经成就，连城县庙前镇卫生院应按合同约定支付工程款。本案双方的争议焦点为工程的结算价款。福建永丰建设工程有限公司主张连城县庙前镇卫生院未在28天内对其提交的竣工结算文件作出答复，应按其提交的竣工结算价款2,583,097.32元计算。对此，一审法院认为，本案《建设工程施工合同》未明确约定发包方的答复期限，不应以住建部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定的28天推定为答复期限，合同也未明确约定不答复即视为认可竣工结算文件，事实上连城县庙前镇卫生院在收到竣工结算文件后亦按合同约定提交相关部门审计，福建永丰建设工程有限公司的主张于法无据，一审法院不予支持。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。连城县庙前镇卫生院病房综合楼项目为2014年连城县人民政府重点审计项目，合同约定工程结算按规定需送连城县基建审核中心审核，并以县财政投资评审中心审核、审批结论作为工程款结算依据。连城县审计局于2014年年底作出初步审计结果为2,260,000元，后因福建永丰建设工程有限公司对初步审计报告不予核对、确认，导致连城县审计局一直未作出正式评审结论，现福建永丰建设工程有限公司表示不同意由审计局继续审计。在连城县庙前镇卫生院同意通过鉴定解决纠纷的情况下，经一审法院释明，福建永丰建设工程有限公司明确表示不申请鉴定，导致一审法院无法确定工程最终结算价款，福建永丰建设工程有限公司对此应承担举证不能的不利后果，其诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。连城县庙前镇卫生院在答辩状中所主张的违约金等，未提起反诉，一审法院不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回福建永丰建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6596元，由福建永丰建设工程有限公司负担。

二审经审理查明，各方均对一审认定的事实无异议，本院予以确认。

二审期间，各方均未向本院提供新证据。

本院认为，根据《最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》的答复，本案中双方签订的《建设工程施工合同》没有约定回复的期限，不能视为对竣工结算文件被认可。双方签订的合同未明确约定发包方的答复期限，不应以住建部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定的28天推定为答复期限，合同也未明确约定不答复即视为认可竣工结算文件。因此，福建永丰建设工程有限公司上诉理由不能成立，本院不予采纳。双方当事人在《建设工程施工合同》中约定，“工程结算按规定需送连城县基建审核中心审核，并以县财政投资评审中心审核、审批结论作为工程款结算依据。”福建永丰建设工程有限公司对连城县审计局作出的初步审计结果不予核对、确认，导致连城县审计局一直未作出正式评审结论。福建永丰建设工程有限公司既不同意由审计局继续审计，又表示不申请鉴定，导致无法确定工程最终结算价款，福建永丰建设工程有限公司对此应承担举证不能的不利后果，其向连城县庙前镇卫生院主张工程款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，福建永丰建设工程有限公司的上诉请求不能成立，依法应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6596元，由上诉人福建永丰建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张煌忠

审 判 员　范文祥

审 判 员　陈水柏

二〇一八年十二月十四日

法官助理　张婷婷

书 记 员　吴姗姗