福建永丰建设工程有限公司与连城县庙前镇卫生院建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省连城县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0825民初1715号

原告：福建永丰建设工程有限公司，住所地福建省上杭县临城镇北环路中段（晟达花园A栋2层2号），统一社会信用代码913508237845180774。

法定代表人：林锦红，职务：总经理。

委托诉讼代理人：罗家隆，连城县中心法律服务所法律工作者。

被告：连城县庙前镇卫生院，住所地福建省连城县庙前镇庙上村庙兴路213号，统一社会信用代码123508254909585019。

法定代表人：罗连炎，职务：院长。

委托诉讼代理人：罗尔新，男，系连城县庙前镇卫生院职工。

委托诉讼代理人：曹开菊，系福建斌建律师事务所律师。

原告福建永丰建设工程有限公司与被告连城县庙前镇卫生院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月2日立案后，依法适用简易程序，后发现案情复杂，转为普通程序公开开庭进行了审理。原告福建永丰建设工程有限公司委托诉讼代理人罗家隆、被告连城县庙前镇卫生院委托诉讼代理人罗尔新、曹开菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

福建永丰建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令连城县庙前镇卫生院支付福建永丰建设工程有限公司工程尾款353,097元；2、由连城县庙前镇卫生院承担本案的诉讼费用。事实与理由：2012年10月，经公开招标，福建永丰建设工程有限公司中标连城县庙前镇卫生院的病房综合楼工程。中标后双方签订了工程施工合同，并于2012年11月开工建设。2014年4月18日，经相关部门组织验收，该工程项目验收合格。双方的施工合同规定该工程造价为2,421,337.45元，承包人应于工程竣工验收后90天内向发包人提供完整的竣工结算的相关资料。但该合同并未约定发包方收到结算书及相关资料后多长期限内出具审核意见书及逾期未答复的后果。2014年5月初，福建永丰建设工程有限公司依合同约定向连城县庙前镇卫生院提交了工程竣工结算书及相关资料，结算书确定的工程送审价为2,583,097.32元。但连城县庙前镇卫生院收到竣工结算书后，迟迟未出具审计报告。连城县卫计局连卫计复（2016）1号文件证实，2014年底，连城县审计局才得出连城县庙前镇卫生院病房综合楼工程价款的初步审计结果。根据国家住建部2014年2月1日起施行的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第（三）项二款的规定：对未约定答复竣工结算书期限的，可认为其约定期限为28日。而该办法第十八条第（二）项第一款规定，逾期未答复的，按照合同约定处理；合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。福建永丰建设工程有限公司认为，因连城县庙前镇卫生院未在收到竣工结算文件后28日内作出答复或提出由工程造价咨询机构出具的竣工结算审核意见，可视为福建永丰建设工程有限公司提交的竣工结算文件已被认可（即认可送审价2,583,097.32元）。工程竣工验收后，经福建永丰建设工程有限公司多次催收欠款，至2015年连城县庙前镇卫生院共支付工程款2,230,000元，尚欠353,097元。据此，福建永丰建设工程有限公司诉至法院，要求判如所请。

连城县庙前镇卫生院辩称，一、原告要求答辩人支付工程款353097元没有任何事实依据。双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程结算按规定送连城县基建审核中心审核，并以县财政投资评审中心审核、审批结论作为工程结算依据。由于原告拒不配合连城县审计局的审计工作，导致连城县审计局无法作出正式的评审结论，而竣工结算文件系原告单方提供，虚高于实际造价，不能作为认定工程结算依据。二、原告以住建部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条为依据，认为竣工结算文件视为认可，是适用法律错误，不能被支持。住建部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》是部颁规章，不宜作为人民法院审理有关建设工程施工合同纠纷案件的依据。而根据《最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》的答复意见，本案中双方签订的《建设工程施工合同》没有约定回复的期限，不能视为对竣工结算文件被认可。承包方提出的竣工结算文件是其单方计算出来的，没有经过发包人的核实审查，一般情况下，从施工惯例来看，承包方的报价都有可能有一定的水分，大约高出实际工程价款的10%至20%，如果适用《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条为依据，只要发包人收到竣工报告后在28天期限内不答复就一律认可竣工结算文件，势必会带来不公平的后果，损害发包人的权益，而发包人往往对建设工程的相关知识不熟悉，这就导致承包人的非法利益和非法目的都实现。三、原告诉称答辩人收到竣工结算文件后28日未作出答复与事实不符。答辩人于2014年5月接到原告的竣工结算的相关资料后，在第一时间答复原告，对原告竣工结算的工程造价不认同，工程造价要以评审结果为准。答复原告后，答辩人立即将原告提交的竣工结算文件送审连城县审计局。尔后，审计局发现原告材料不齐，原告又陆续将材料补齐，2014年年底，审计局初步作出审计结果为226万元，而原告对初步审计结果不认同，认为审计结果与其目标结果偏差太大，不同意评审结果。同时也拒绝配合审计局核对审计，导致审计局无法作出正式的评审结论。答辩人为了早日落实工程结算，多次与原告协商，要求原告补齐资料重新评审，但原告明知实际工程造价与其竣工结算文件的相差较大，拒不配合重新评审。答辩人已在收到原告的竣工结算的相关资料后的第一时间回复原告，工程造价要以审计结果为准，不存在原告所称的28天未答复。导致本案工程款无法结算，与原告资料不齐及不配合审计是有不可推卸的责任的。而原告也没有在2014年5月按合同约定向答辩人提供完整的竣工结算文件和相关资料。而是在审计过程中陆陆续续将材料补充。四、原告有多项违约行为，答辩人有权按双方签认的《建设工程施工合同》的约定，从工程款中扣抵因其违约行为而产生的罚款。1、本案工程约定工期为180天，实际开工日为2012年11月29日，而原告管理不善，无故拖延至2013年12月才竣工，工期拖延了186天。双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专有条款第35.2条第一款约定总工期每延误一天罚款2000元，由发包人直接从承包人的工程款中抵扣，误期赔偿费限额为合同价款的10%。2000元／天×186=372,000元，由于合同约定赔偿费限额为合同价款的10%，所以答辩人应按扣除242,133元（2,421,337.65×10%=242,133元）；2、原告在施工过程中，项目负责人及技术管理骨班干均从未到场，按双方签认的《建设工程施工合同》第三部分专有条款第35.3第⑤小点：项目负责人和项目理部其他人员必须常驻项目现场，业主将执行考勤制度，有特殊情况的，需书面报送并获得业方同意；项目负责人常驻项目现场每月不少于22天，每缺勤一天，支付违约金人民币1000元，项目管理部其它人员常驻项目现场每月不少于22天，每缺勤一天，支付违约金500元。按每个月22天计违约金，共计违约金396,000元。以上共计违约金638,133元。五、原告要求支付工程款已过三年诉讼时效。六、为查明本案事实，解决纠纷，请求人民法院委托鉴定机构对本案工程造价进行鉴定，由于是原告的不配合审计导致工程款无法结算，鉴定费由原告承担。综上，原告要求支付353,097元工程款没有任何的事实和法律依据，为避免国家资产的流失，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2012年10月，连城县庙前镇卫生院病房综合楼建设项目经公开招投标，工程由福建永丰建设工程有限公司中标。后双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程承包范围为土建及配套安装等，具体详见工程量清单及图纸；工期总日历天数为180天；质量标准为工程质量符合《工程施工质量验收规范》标准；签约合同价为2,421,337.65元，合同价格形式为固定价格合同方式，工程量按实结算。双方约定基础完成并验收合格后五天内付合同价款的20%，二层楼板浇捣完成并验收合格后五天内付合同价款的10%，三层楼板浇捣完成并验收合格后五天内付合同价款的10%，屋面板浇捣完成并验收合格后五天内付合同价款的15%，砖砌体完成并验收合格后五天内付合同价款的10%，室内外装修完成并验收合格后五天内付合同价款的10%，工程竣工验收合格并结算审核后五天内付至结算审核价款的80%，预留3%作为工程质量保修金，质量保修金在缺陷责任期（二年）期满后28天内无息退还，工程款全部以银行转账形式支付。工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项进行工程竣工结算。同时工程结算按规定送连城县基建审核中心审核，并以县财政投资评审中心审核、审批结论作为工程款结算依据。承包人应于工程竣工验收后90天内向发包人提交完整的竣工结算及相关资料。

另查明，工程于2012年12月正式开工，于2014年4月18日通过竣工验收，并已交付使用。2014年5月初，福建永丰建设工程有限公司提交竣工结算文件，连城县庙前镇卫生院将竣工结算文件送交连城县审计局审核。连城县审计局于2014年年底作出初步审计结果为2,260,000元，后因福建永丰建设工程有限公司对初步审计报告不予核对、确认，连城县审计局一直未作出正式评审结论。连城县庙前镇卫生院至今共支付工程款2,230,000元。

上述事实，有福建永丰建设工程有限公司提供的《建设工程施工合同》、《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》、《福建省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《连城县卫生和计划生育局关于对谢文发同志信访事项的答复处理意见书》及双方代理人在法庭上的陈述等证据证实，本院依法予以确认。

本院认为，福建永丰建设工程有限公司与连城县庙前镇卫生院签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行义务。合同约定的工程已于2014年4月18日通过竣工验收，并已交付使用，付款条件已经成就，连城县庙前镇卫生院应按合同约定支付工程款。本案双方的争议焦点为工程的结算价款。福建永丰建设工程有限公司主张连城县庙前镇卫生院未在28天内对其提交的竣工结算文件作出答复，应按其提交的竣工结算价款2,583,097.32元计算。对此，本院认为，本案《建设工程施工合同》未明确约定发包方的答复期限，不应以住建部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定的28天推定为答复期限，合同也未明确约定不答复即视为认可竣工结算文件，事实上连城县庙前镇卫生院在收到竣工结算文件后亦按合同约定提交相关部门审计，福建永丰建设工程有限公司的主张于法无据，本院不予支持。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。连城县庙前镇卫生院病房综合楼项目为2014年连城县人民政府重点审计项目，合同约定工程结算按规定需送连城县基建审核中心审核，并以县财政投资评审中心审核、审批结论作为工程款结算依据。连城县审计局于2014年年底作出初步审计结果为2,260,000元，后因福建永丰建设工程有限公司对初步审计报告不予核对、确认，导致连城县审计局一直未作出正式评审结论，现福建永丰建设工程有限公司表示不同意由审计局继续审计。在连城县庙前镇卫生院同意通过鉴定解决纠纷的情况下，经本院释明，福建永丰建设工程有限公司明确表示不申请鉴定，导致本院无法确定工程最终结算价款，福建永丰建设工程有限公司对此应承担举证不能的不利后果，其诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。连城县庙前镇卫生院在答辩状中所主张的违约金等，未提起反诉，本院不予处理。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

驳回福建永丰建设工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费6596元，由福建永丰建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。

审　判　长　　刘启冬

人民陪审员　　黄金生

人民陪审员　　张丽娥

二〇一八年十月十二日

法官　助理　　张贵峰

书　记　员　　张育顺

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

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