甘肃百顺亨通劳务工程有限公司、国网甘肃省电力公司某某关供电公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省**关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘02民终344号 上诉人（原审原告）：甘肃百顺亨通劳务工程有限公司，住所地甘肃省天水市秦安县陇城镇常营村，统一社会信用代码91620522MA725XC48N。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：***，*******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国网甘肃省电力公司**关供电公司，住所地甘肃省**关市长城东路一号，统一社会信用代码916202002246408402。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：酒泉市兴达建筑安装工程有限责任公司**关分公司，住所地甘肃省**关市兰新东路1438号，统一社会信用代码91620200MA71HGL51G。 负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，四川润驰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区，统一社会信用代码91620100**********。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司项目负责人。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1978年9月24日出生，汉族，住甘肃省兰州市。 上诉人甘肃百顺亨通劳务工程有限公司（简称百顺公司）因与被上诉人国网甘肃省电力公司**关供电公司（简称**关供电公司）、酒泉市兴达建筑安装工程有限责任公司**关分公司（简称酒泉兴达公司**关分公司）、***工程有限公司（简称***公司）、***承揽合同纠纷一案，不服甘肃省**关市城区人民法院（2021）甘0271民初4777号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人百顺公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人**关供电公司委托诉讼代理人**、酒泉兴达公司**关分公司委托诉讼代理人***、***公司委托诉讼代理人***、***均到庭参加诉讼。被上诉人***经依法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 百顺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判由被上诉人**关供电公司、酒泉兴达公司**关分公司、***公司、***连带支付工程款729422.55元及利息，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2019年12月1日计算至判决确定的履行期限届满时止。事实和理由：1.2019年8月，***代表百顺公司与***公司案涉工程项目负责人***达成口头协议，自***公司处承包案涉工***改造项目，双方口头商定***公司包工包料及计价标准。2019年8月18日***联系甘肃坤远节能环保科技发展有限公司（简称坤远公司）供应保温材料，***支付预付款并代表百顺公司签订供货合同。此后在***协调下酒泉兴达公司**关分公司于2019年10月20日与坤远公司签订保温材料供货合同。遂后坤远公司将前期***支付的预付款全部退还。2019年8月30日***雇佣***的施工队进场开始施工。在施工期间，***多次找***要求签订书面合同，***均推诿躲避不签合同。工程完工后，***拒不按口头协议结算，其向***出具的班组工程费用结算单与双方口头约定的内容不符，***未签字认可。在此期间，***向***个人陆续支付劳务费80000元，***向***陆续支付劳务费100550元，其余劳务费由***公司向***支付。2.2020年5月20日，百顺公司起诉***不当得利纠纷一案，已生效的甘肃省**关市城区人民法院（2020）甘0271民初1995号民事判决确认“2019年8月，百顺公司从***公司处承包**关供电公司办公楼、客服中心外墙保温工程，***公司组织施工并雇佣***施工队完成”。该判决认定百顺公司承包案涉工程施工的事实，据此，***公司、酒泉兴达公司**关分公司、**关供电公司应当承担支付百顺公司工程款的责任。 **关供电公司辩称，2019年7月，**关供电公司通过招投标将案涉工程发包给酒泉兴达公司**关分公司施工，后该公司将部分劳务发包给***公司负责施工，工程实际施工人是***公司。该工程现已竣工验收结算投入使用，**关供电公司已经向酒泉兴达公司**关分公司支付全部工程款。自始至终**关供电公司从未与百顺公司签订合同或达成施工协议，从未与***或百顺公司有过任何接触，从不知道***代表百顺公司。现***代表百顺公司向供电公司主张工程款没有事实和法律依据，故请求维持一审判决。 酒泉兴达公司**关分公司辩称，2019年7月，酒泉兴达公司**关分公司自**关供电公司处承包案涉工程后，将部分劳务转包给***公司施工。工程所需施工材料由酒泉兴达公司**关分公司负责采购，并与坤远公司签订保温材料供货合同，该合同从签订到履行与***或百顺公司无关，工程所需材料款全部由酒泉兴达公司**关分公司支付。工程实际施工人是***公司，从未与百顺公司或***达成任何协议或有过接触。百顺公司向酒泉兴达公司**关分公司主张支付工程款没有事实依据，请求维持一审判决。 ***公司辩称，2019年7月，***公司自酒泉兴达公司**关分公司承包案涉工程部分劳务后，自行组织施工队完成施工，从未将工程转包给百顺公司。1．***公司授权***担任案涉工程项目负责人，***雇佣***担任现场施工管理的工长，***担任工长后介绍***的施工队进场施工，***从未向***出示过百顺公司授权委托手续，***从不知道***代表百顺公司，双方亦未签订施工合同或达成转包协议。工程完工后，由***代表***公司向***支付劳务费80000元，向***等18名民工支付劳务费417973元，劳务费已经全部结清。2．**关市城区人法院作出的（2020）甘0271民初1995号民事判决书中有关“百顺公司自***公司处承包案涉工程，由***组织人员施工”的表述是百顺公司和***的单方陈述，没有提交证据证实，未经***公司抗辩，不能作为本案认定事实的依据。 ******未到庭参加诉讼，其提交书面答辩意见辩称，本案与其没有关系，百顺公司与***亦没有合同关系。 百顺公司向一审法院起诉请求：**关供电公司、***公司、酒泉兴达公司**关分公司、***连带支付百顺公司工程款729422.55元及利息（自2019年12月1日至判决确定的履行期限届满之日，以729422.55元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定的主要事实：2019年7月12日，**关供电公司（甲方）与酒泉兴达公司**关分公司（乙方）签订两份建筑物及附属设施维修维护合同，合同约定：供电公司办公楼、客服中心办公楼外墙保温修缮承包给乙方施工，承包方式为乙方包工、包全部材料及附件等，两栋楼工期均为75天，工程价款分别为1871649.89元及727959.43元。2019年7月27日酒泉兴达公司**关分公司将承包工程项目部分分包给***公司，并与***公司签订两份合同，合同约定：工程内容均为保温隔热墙面、墙面喷刷涂料；承包方式均为***公司包工、包部分材料；两栋楼总工期均为60日；工程签约合同价分别为978000元和375600元。此后该项工程由***公司组织施工队负责施工。2019年10月16日，***公司制作的农民工工资发放表显示：工程项目为供电公司办公楼外墙一体板保温、客服中心办公楼外墙一体板及真石漆保温，***、***等18名农民工均签字确认领取工资，总额为417973元，并备注：以上18人为**关电力公司办公大楼、客服中心两栋楼外墙保温施工人员，再无他人，工资已全部结清，保证人：***。***在工资发放表中签字确认。2021年11月1日，***公司出具证明，主要内容为“***系某公司派驻的项目负责人，具体负责案涉工程的合同签署、现场施工及施工人员工资的发放”。***名下工商银行、甘肃银行账户交易记录显示其向***及其他18名施工人员发放工资的情况，其中2019年9月26日、2019年10月1日、2019年10月25日***陆续向***支付劳务费合计80000元。2019年12月5日，酒泉兴达公司**关分公司与***公司就供电公司办公楼、客服中心办公楼外墙保温工程进行结算，工程价款总计1353600元。酒泉兴达公司**关分公司向***公司支付工程款合计1218240元。 另查，2019年10月20日，酒泉兴达公司**关分公司与坤远公司签订保温材料购货合同三份，合同约定：供货的产品名称包括保温真金一体板、聚苯一体板、真石漆，合同价款共计1008215元。该合同已实际履行完毕，酒泉兴达公司**关分公司向坤远公司陆续支付材料款共计652243.5元。***提交其与酒泉兴达公司**关分公司保温材料购货合同授权代理人**微信聊天记录，显示：**称“所有工程款我不对你，只对***，咱们没有合同关系，我的结算审核价是据实结算”，***向**发送百顺公司营业执照照片，**回复收到。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，百顺公司主张其从***公司处承揽案涉两栋办公楼外墙保温工程，其应当举证证明其与***公司之间存在承揽合同关系，百顺公司既未提交双方签订的书面承揽合同，亦未提交证据证实双方之间曾协商过承揽范围、承揽价格等事宜。百顺公司提交的证据，仅能证实其公司工作人员***曾参与案涉工程建设、组织人员施工、与酒泉兴达公司**关分公司现场负责人联系工作等事实，但不足以证实百顺公司与***公司之间存在承揽合同关系。***公司抗辩其是案涉工程实际施工人，***系受其雇佣，担任施工现场负责人组织施工，并提交***公司与酒泉兴达公司**关分公司签订的施工合同及向***、***等施工人员发放工资等证据证实其抗辩的事实。酒泉兴达公司**关分公司抗辩百顺公司从未参与购买工程材料事宜，并提交购货合同证实其抗辩事由。就以上抗辩事由及证据，百顺公司未提交有效证据予以反驳，故百顺公司应当承担举证不利的后果。其次，百顺公司陈述其与***公司的项目部负责人***协商，以包工包料每平方米280元的价格承揽案涉工程，但根据双方当事人提交的证据，案涉工程所使用的材料由酒泉兴达公司**关分公司购买并付款，***公司自酒泉兴达公司**关分公司处承包的工程内容仅为包工包部分材料，***公司并无权限将全部工程以包工包料的方式再次转包，百顺公司的陈述与事实不符。综上，百顺公司的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。判决：驳回甘肃百顺亨通劳务工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11094元，由甘肃百顺亨通劳务工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人百顺公司补充提交两组证据，1．***与**关供电公司综合管理部主任***、***电话录音记录，以此证明供电公司认可***公司将案涉工程劳务分包给百顺公司，百顺公司是实际施工人。2．提交***与坤远公司总经理**之间银行转账记录，并申请**出庭作证，以此证明百顺公司先期与坤远公司签订购货合同，***向**支付合同预付款70000元，后期在百顺公司协调下，酒泉兴达公司**关分公司与坤远公司签订购货合同后，**即将预付款全部退还***。 经庭审质证，**关供电公司对电话录音证据的真实性认可，但对证明目的不认可。称该录音证据是***到供电公司投诉信访，由综合管理部主任接待，其录音证据不完整，供电公司没有认可***公司将案涉工程劳务部分转包给百顺公司或者百顺公司是实际施工人。由于百顺公司提交的录音证据与本案不具有关联性，故本院不予采信。证人**称“坤远公司确实与百顺公司签订过保温材料供货合同，但该合同未履行，**已将***支付的预付款全部退还本人，之后坤远公司与酒泉兴达公司**关分公司签订保温材料供货合同并实际履行”。百顺公司、酒泉兴达公司**关分公司对证人证言予以认可，本院予以采信。 本院认为，本案争议焦点为：1．百顺公司与***公司是否存在案涉工程承揽合同关系；2．百顺公司是否是案涉工程的实际施工人。 关于百顺公司与***公司是否存在案涉工程承揽合同关系的问题。 第一，百顺公司以已生效的甘肃省**关市城区人法院（2020）甘0271民初1995号百顺公司起诉***不当得利纠纷一案的民事判决书中表述的事实，作为本案主张与***公司存在承揽合同关系的证据，该判决书中有关“2019年8月，百顺公司从***公司处承包**关供电公司办公楼外墙一体化保温、客服中心办公楼外墙保温及真石漆粉刷等工程项目，该工程部分施工由***组织人员完成，双方未签订书面合同”的表述，仅是根据百顺公司和***在案件审理中的陈述进行认定，百顺公司没有提供证据证实自***公司处承包案涉工程。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明。该条第二款规定“前款第六项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。本案审理中，***公司提供证据证实案涉工程是由酒泉兴达公司**关分公司将劳务和部分材料分包给***公司实际施工，现有证据不能证实***公司承包案涉工程后又转包给百顺公司。据此百顺公司仍需对其与***公司存在承揽合同关系负有举证证明的责任，其不能提供证据证明应承担举证不能的法律后果。 第二，百顺公司提交的证据仅能证实其公司工作人员***个人参与过案涉工程建设并提供劳务。百顺公司不能提交该公司与***公司签订过承揽合同或协商过承揽工程的具体项目、范围、价款等，百顺公司主张其代理人***与***存在口头协议，***予以否认，百顺公司不能提供证据证实双方存在口头承揽合同。故百顺公司主张与***公司存在承揽合同关系证据不足，其主张不予支持。 关于百顺公司是否是案涉工程的实际施工人的问题。 百顺公司没有提供证据证实该公司实际施工并完成案涉工程或者与三被上诉人进行过结算，百顺公司主张其是案涉工程实际施工人没有事实依据。百顺公司提交其与坤远公司签订的购货合同并未履行，且***支付的购货预付款亦已全部退还，百顺公司主张其实际提供施工材料没有证据证实。***个人向***支付的款项不能证实百顺公司是案涉工程的实际施工人。 因此，百顺公司主张与***公司存在承揽合同关系证据不足，主张其是案涉工程实际施工人没有事实和法律依据，就此主张**关供电公司、酒泉兴达公司**关分公司、***公司支付工程款729422.55元及利息没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，百顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十六条、第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11094元，由甘肃百顺亨通劳务工程有限公司公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年二月二十四日 书记员　　***