广东粤晟建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤07民终5744号 上诉人（原审被告）：广东粤晟建设有限公司，住所地：广东省梅州市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：温咏琦，广东良匠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月5日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。 委托诉讼代理人：**逢、***，均系国信信扬（江门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江门华润燃气有限公司，住所地：广东省江门市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、***，均系广东华南律师事务所律师。 上诉人广东粤晟建设有限公司（以下简称粤晟公司）因与被上诉人***、江门华润燃气有限公司（以下简称华润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2021）粤0703民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 粤晟公司上诉请求：1.撤销（2021）粤0703民初238号民事判决；2.改判驳回***的全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由***承担。事实和理由：一、***与粤晟公司非挂靠关系。***未提供证据证明与粤晟公司存在挂靠关系，应承担举证不能的法律后果。二、***提交的证据非原件，证明力薄弱。广东某1石油化工建设监理有限公司工程监理部不具备独立法人资格，其出具的《施工说明》加盖监理部的公章，未经广东某1石油化工建设监理有限公司（以下简称某1公司）追认，不产生证明效力。***庭后提交的证据未经核对原件和质证，违反法定程序。三、粤晟公司与***签订协议按照140万元结算，并已通过《补充协议》获得足额补偿，粤晟公司不需再支付劳务费给***。 ***辩称：***已超额完成工程，且涉案工程已投入使用，应根据工程量结算工程款。合同三方对工程量均无异议，故华润公司应支付剩余的30%工程款。庭审后提交的证据主要为***与华润公司工作人员的聊天记录，证明***为本案实际施工人，已经三方当事人书面质证，华润公司也确认证据的真实性。综上，一审判决认定事实清楚，应予维持。 华润公司辩称：华润公司已按合同约定完成支付义务，不需承担连带清偿责任。一、《某2门站出站管线（穿越高速、铁路段定向钻工程施工合同）》第三部分第12.2款规定:“（1）定向钻工程完工且竣工验收通过后，乙方提供对应的增值税专用发票，10个工作日内支付至70％;（2）在工程竣工验收合格并按照发包人有关结算程序提交结算资料且办理完结后，承包人全权负责现场施工协调、高速、铁路报批手续通过，项目完成审批并获得正式许可后，承包人凭发包人终审结算金额开具全额有效发票，扣除相应款项后支付剩余款项至100％”。2019年12月30日，粤晟公司向华润公司提交工程结算审查表，送审总金额2956153.62元。2020年1月17日，华润公司通过银行转账支付70％的合同总价款2069307.53元。该工程尚未完成审批，亦未获得正式许可，剩余30％工程款的支付条件未成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”华润公司作为发包人已完成合同约定的支付义务。二、《某2门站出站管线（穿越高速、铁路段）定向钻工程施工合同》及补充合同约定：“粤晟公司不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。”故粤晟公司不能以任何形式将某2门站出站管线定向钻工程分包给第三人。***提供的会议纪要、移交单等证据不能证明其系工程实际分包人。 ***向一审法院起诉请求：1.判令粤晟公司向***支付工程款2356153.62元；2.判令粤晟公司向***支付逾期支付工程款的利息66846.09元（利息以2356153.62元为本金，自2019年10月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，暂计至2020年7月31日）；3.判令华润公司在欠付建设工程价款范围内对上述债务承担连带清偿责任；4.判令本案全部诉讼费用由粤晟公司、华润公司承担。 一审法院认定事实：2019年4月，华润公司（发包人、甲方）与粤晟公司（承包人、乙方）签订《某2门站出站管线（穿越高速、铁路段）定向钻工程施工合同》，约定将某2门站出站管线（穿越高速、铁路段）定向钻工程，穿越江肇高速主道和分支广中江高速匝道的两条高速、广珠铁路一条铁路，管径为ＤＮ500，穿越长度约300ｍ施工，管道设计压力0.4Ｍｐａ，管材采用双面埋弧螺旋焊缝钢管，钢管等级为Ｑ235Ｂ，外防腐采用3ＰＥ加强级防腐工程发包给粤晟公司；承包范围为定向钻工程，定向钻穿越施工（包括泥浆池蓄水池开挖及回填、泥浆回收及处理、钻机等设备场外运输、钻机安装、调试、拆卸、钻具安拆、钻导向孔、预扩孔、管道回拖、施工便道、发送沟的修建及恢复等工程）；计划开工日期2019年4月30日；计划竣工日期2019年6月30日；工期61日历天；合同采用固定不变总价，金额2788153.62元。双方签订合同，人员设备进场施工并提供对应增值税发票后支付10%工程款；定向钻工程完工且竣工验收通过后，乙方提供对应增值税发票，10个工作日内支付工程款至70%；工程竣工验收合格并按发包人有关结算程序提交结算资料且办理完结后，承包人全权负责现场施工协调，高速、铁路报批手续通过，项目完成审批并获得正式许可后，承包人凭发包人审定的终审结算金额开具全额有效发票，扣除应扣款项后支付剩余工程款至100%。其后双方又签订《关于的补充合同》，约定因甲方原因导致设计变更，确认增加费用48万元，由甲方承担；因乙方原因造成甲方材料、人工损失费用312000元，由乙方承担，在结算中扣除。***与粤晟公司代表**的微信聊天记录显示，上述补充合同系***于2019年11月14日发送给**。 粤晟公司与***签订《定向钻施工劳务分包合同》，约定将某2门站出站管线（穿越高速、铁路段）定向钻专项施工工程发包给***，承包方式为包工不包料；开工日期2019年7月8日；完工日期2019年12月30日；合同总价600000元。粤晟公司与***还签订关于《某2门站出站（穿越高速、铁路段）定向钻工程》的施工班组（***）补充协议，约定***根据发包方提供的经铁路及高速公路相关管理部门审核通过的设计方案图纸，全权负责定向钻穿越、现场施工协调、高速、铁路施工报批手续通过（不含铁路监护费、高速补偿费等政策性收费），周边村镇协调（不含地上附着物及鱼塘补偿），工业园区报批通过及协调。费用300000元整（不含税）。如发包方未能提供铁路及高速公路相关管理部门审核批准的设计图纸，造成乙方无法正式履行相关施工报批手续，与乙方无关。上述合同及补充协议均没有签订时间，粤晟公司没有加盖公章，由**3代表签名。***与**的微信聊天记录显示，上述合同及补充协议为**于2020年5月12日发送给***。 经建设单位华润公司、施工单位粤晟公司及监理单位某1公司三方确认，（某2门站-某2路）中压燃气管道工程开工日期为2019年6月10日。《竣工验收单》显示上述工程验收日期为2019年10月9日，综合验收结论为合格。2020年1月9日，华润公司与粤晟公司对定向钻工程进行结算，审定金额为2956153.62元。 2020年1月17日，华润公司***公司转账支付工程款2069307.53元。2020年6月4日，**3向***转账支付600000元，附言为“某2门站定向钻班组工程款”。 2020年7月16日，某1公司出具《关于华润燃气江门某2路至丰盛大道（某2门站-**路）中压燃气管道顶管工程的施工说明》，载明：***是涉案工程的实际施工人，工程从放线、公路及铁路作业协调、打导向孔、扩孔、拖关，全部由***负责协调和施工；2019年9月21日工程全部完工。***于2019年11月底提交竣工报告及结算资料，结算金额为2956153.62元。**7作为现场监理签名确认。 另查明：***与**4、**5、**6的聊天记录显示，***分别于2019年2月14日、5月27日、5月28日与三人互加微信，此后就涉案工程施工通过微信联系。华润公司确认**4、**5、**6是其员工，并对微信聊天记录的真实性予以确认。 一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：一、***与粤晟公司之间成立何种法律关系；二、粤晟公司应否向***支付工程款及利息；三、华润公司应否承担本案责任。 一、关于***与粤晟公司之间的法律关系问题。首先，***是涉案工程的实际施工人。理由：1.***与**4、**5、**6的微信聊天内容均围绕涉案工程的施工情况，且涉案工程的施工资料甚至华润公司与粤晟公司的补充合同均由***发送给**；结合某1公司出具的说明，以及***提交的关于涉案工程的施工资料、会议纪要、竣工资料、施工现场照片、购买材料、设备付款凭证相互印证，形成完整的证据链。2.粤晟公司与***签订《关于某2门站出站（穿越高速、铁路段）定向钻工程的施工班组（***）补充协议》约定***全权负责定向钻穿越、现场施工协调、高速、铁路施工报批手续通过，明显超出一般劳务承包人所应当承担的义务范围。3.粤晟公司否认***为实际施工人，辩称与***之间为劳务分包关系，但其未对为何***掌握工程的资料作出合理解释；粤晟公司辩称未将涉案工程进行转包、分包或挂靠施工，但未举证证明其对涉案工程有资金投入及已尽到工程技术、质量管理责任，故对粤晟公司的辩解意见，一审法院不予采信。其次，涉案工程于2019年6月10日开工，***在工程开工前已与华润公司员工联系，协商施工事宜；***与**4的聊天记录早于华润公司与粤晟公司签订施工合同。据此可推定***实际是借用粤晟公司的资质承包涉案工程，且华润公司知情并认可。最后，虽然***与粤晟公司签订了劳务分包合同，但***是涉案工程的实际施工人，且劳务分包合同是在工程竣工验收后签订，合同约定的工期、双方的权利义务明显与实际履行情况不符。***解释合同是为向华润公司追讨工程款而补签，符合常理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，涉案劳务分包合同并非双方当事人的真实意思表示，属无效合同。综上，***与粤晟公司之间实质是挂靠关系，***为挂靠人，粤晟公司为被挂靠人。 二、关于粤晟公司应否向***支付工程款及利息的问题。***与粤晟公司不具有主体上的内部性或隶属性，双方未就挂靠关系签订合同，对工程款的支付亦无书面约定，***作为挂靠人，无权直接向被挂靠人粤晟公司主张结算工程款。但鉴于华润公司已***公司支付部分工程款2069307.53元，粤晟公司应转支付给实际施工人***。扣除已支付的600000元，粤晟公司仍应向***支付1469307.53元。关于利息，施工合同专用条款“九、竣工验收与结算”第17条约定：“承包人按照发包人要求编制整理资料，工程竣工后15天内向发包人递交结算报告及完整结算资料，发包人自签收之日起30天内将结算审核完毕”，虽然涉案工程于2019年10月9日竣工验收，但实际施工人***掌握全部工程资料，其应将结算资料交给粤晟公司，粤晟公司才能与华润公司进行结算。***与**的聊天记录显示，***于2019年11月、12月向**发送工程结算资料，华润公司与粤晟公司于2020年1月9日完成结算，华润公司于2020年1月17日支付70%工程款。上述期间并无违反双方约定结算期限，不能认定粤晟公司怠于行使主张结算的权利。故***主张自2019年10月10日起计算逾期付款利息，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。粤晟公司未在收到工程款后转付给***，应承担相应的过错责任，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***支付资金占用期间的利息，其中以欠款额2069307.53元为基数，自2020年1月18日起计至2020年6月4日止；以欠款额1469307.53元为基数，自2020年6月5日起计至款项给付之日止。 三、关于华润公司应否承担本案责任的问题。首先，华润公司作为发包方，明知***没有施工资质，允许其借用粤晟公司的名义承包涉案工程；***实际组织人员进行施工建设，完成合同约定的承包人义务，故华润公司与***形成事实的建设工程施工合同关系。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程施工合同司法解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，华润公司与粤晟公司就涉案定向钻工程签订的施工合同属无效合同。粤晟公司只是名义承包人。再次，***与粤晟公司之间是挂靠关系，《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定的是转包、违法分包情形，故本案不适用“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。涉案建设工程施工合同的主体实际为华润公司与***，根据《建设工程合同司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，工程已于2019年10月9日竣工验收合格，华润公司应向实际承包人***支付相应工程款。最后，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，工程款支付时间应按施工合同专用条款第12.2条“工程竣工验收合格并按发包人有关结算程序提交结算资料且办理完结后，承包人全权负责现场施工协调，高速、铁路报批手续通过，项目完成审批并获得正式许可后，承包人凭发包人审定的终审结算金额开具全额有效发票，扣除应扣款项后支付剩余款项至100%”处理。庭审时华润公司与粤晟公司均确认涉案工程项目尚未完成审批并获得正式许可，***亦未举证证明涉案工程项目完成审批并获得正式许可，故华润公司支付剩余30%工程款的条件未成就，暂无需向***支付剩余工程款。***可待条件成就后另循法律途径向华润公司主***。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、粤晟公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1469307.53元及相应利息（以欠款额2069307.53元为基数，自2020年1月18日起计至2020年6月4日，以欠款额1469307.53元为基数，自2020年6月5日起计至款项给付之日止，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给***；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26184.04元，诉前保全费5000元，合计31184.04元，由***负担12473.62元，粤晟公司负担18710.42元。***多预交的受理费18710.42元，由一审法院予以退回；粤晟公司应向一审法院补缴受理费18710.42元。 二审中，***、华润公司没有提交新证据；粤晟公司提交了如下证据：1、《种养植土地租用合同》《关于的补充协议》《证人证言》，拟证明涉案工程穿过**承包的土地，须经过**同意才能施工。2、《关于华润燃气江门某2路至丰盛大道（某2门站—**路）中压燃气管道顶管工程的施工说明》，拟证明广东某1石油化工建设监理公司监理工程部出具的证明系虚假证据。3、《某2门站出站管线（穿越高速、铁路）定向钻工程程试拖管道卡管会议纪要》《证人证言》，拟证明**系粤晟公司派驻现场的管理人员，负责管理、协调现场工作。4、微信聊天记录截图，拟证明2020年3月17日粤晟公司与***均同意按照人民币140万元结算。5、《收据》《工程结算单》，拟证明2020年5月13日粤晟公司与***同意在原合同基础上再增加50万元，合计140万元。6、银行转账回单，拟证***公司将涉案工程交由***负责，且已向***支付全部工程款，合计1831314.78元；***系***聘请的施工人员，与粤晟公司不存在挂靠关系。7、**与华润公司工作人员聊天记录截图，拟证明《某2门站出站管线（穿越高速、铁路段）定向钻工程》系粤晟公司派代表**与华润公司工作人员协商确定，与***无关。8、**与***聊天记录、***与***聊天记录截图。9、《报价文件》《某2门站出站管线（穿越高速、铁路段）定向钻工程》《顶管平面布置图》《定向钻平面布置图》。10、**与华润高速工作人员**6聊天记录截图。证据8、9、10共同证明涉案工程招投标文件、合同等材料均系**拟订，粤晟公司与***不存在挂靠关系。工程施工前，粤晟公司与**6磋商开工事宜，且**与**6的聊天记录比***与**6的聊天记录提前约2个月。***作为施工人员联系业主不能证明其是粤晟公司的挂靠人。 粤晟公司申请证人出庭作证。证人**，男，1967年2月15日出生，汉族，住广东省江门市新会区，公民身份号码：44072119********，拟证明**与棠下三堡元岭一村小组于2019年6月签订《种养殖土地租用合同》，与华润公司于2019年4月签订补偿协议。**不认识***、监理**7以及监理公司工程部，故监理公司工程部出具的施工证明为虚假证据。证人**，男，1988年1月30日出生，汉族，住广东省江门市新会区甜水中心队**，公民身份号码：44078219********，拟证明**系粤晟公司派驻的工程负责人，非中间人。**与华润公司现场负责人**6的聊天记录始于2019年4月，比***的聊天记录早约两个月，且涉案工程招投标文件、合同版本的拟订均由**与华润公司员工对接，***不是粤晟公司的挂靠人。证人**，男，1988年8月9日出生，汉族，，住广东省开平市公民身份号码：44072219********，拟证***到场施工前，尚无其他施工班组，***称开工之前已经进场为虚假陈述。 ***对粤晟公司提交的证据及证人证言质证认为：上述证据均不属于新证据。证据1、2、3除《证人证言》《种养殖土地租赁合同》外，均系粤晟公司一审已提交的证据，对补偿协议的三性不予认可，涉案工程是江门某2路（某2门站—某2路）中压燃气管道工程，补偿协议与管道施工工程以及华润公司是否需要前期征地补偿与建设工程施工均没有关联。**7系粤晟公司与华润公司共同聘请的监理，其作为监理参与涉案工程的验收及试拖管工作出具的施工说明真实有效。证据4、5的三性不予认可，涉案工程于2021年9月21日完工，而粤晟公司及华润公司未按时支付工程款，经协商，**于2020年5月12日向***发送施工协议及补充协议。为追讨工程款，***与**签订多份文件，但仅持有劳务分包合同，一审法院已认定该份合同无效。对证据6的三性不予认可，粤晟公司付款给***，与***无关。证据7、8、9、10的三性均不认可，***非证据的当事人。2019年2月，华润公司已与***协议工程价格、资质问题，但未达成一致协议。直至2019年6月30日，华润公司仍未找到合适施工人，遂又聘请***施工。***与华润公司**4、**5、**6等人的微信聊天记录足以证明***不仅提供劳务，也包含聘请专家技术人员。**的证人证言不具有证明力，补偿协议与管道施工工程以及华润公司是否需要前期征地补偿与建设工程施工均没有关联，且补偿协议的相对方是华润公司，而非粤晟公司。**的证人证言不具有证明力，**作为施工工程的主要负责人，对主要器械、最大的花费支出等问题均不清楚。一审庭审已确认涉案工程的主要器械是定向钻机Ｃ430，最大的成本支出是钻机Ｃ430的租金，**78万元，粤晟公司未提供证据证明其对涉案工程有投入。因施工路段技术要求高，竣工时间为2019年6月30日，**退场后，华润公司急忙找***施工。**的证人证言无法证***公司有其他施工班组。 华润公司对粤晟公司提交的证据及证人证言质证认为：确认证据1以及**的证人证言的真实性，合同相对方为**与华润公司。不确认证据3、4以及**的证人证言的真实性，华润公司施工过程中均与粤晟公司沟通，粤晟公司与***的关系，华润公司无法核实。**称粤晟公司支付的费用是劳务费用，非承揽费用，以及洽谈条件，均不真实，其他证据由法院核实。 本院对上述证据审查认为：上述证据均不属于法律规定的二审新证据，且不足以推翻***为涉案工程实际施工人的事实，本院对其合法性和证明力均不予采信。 本院经二审审理，依法确认一审法院查明的事实。 本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审围绕粤晟公司的上诉请求进行审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：（1）***与粤晟公司是否成立挂靠关系；（2）粤晟公司应否向***支付1469307.53元工程款。 一、关于***与粤晟公司是否成立挂靠关系的问题。***在涉案合同签订前已经与华润公司工作人员**4磋商合同签订事宜，华润公司确认合同签订、施工、结算过程均由***经手，虽然华润公司否认知道***与粤晟公司的挂靠关系，但是确认***使用粤晟公司名义与其签订建设工程合同并实际履行的事实。***提供的微信聊天记录电子证据和建设工程的大量书证以及其与粤晟公司签订的《关于某2门站出站（穿越高速、铁路段）定向钻工程的施工班组（***）补充协议》等证据均证明涉案工程由***负责施工，系涉案工程的实际施工人。***借用粤晟公司资质与华润公司签订建设工程合同，并履行合同实际施工，证据充分。粤晟公司否认其与***为出借资质的挂靠关系，但未对其与***的涉案合同关系作出清楚、合理的解释；亦未能提供证据证明其对涉案工程的建设投入过人力和物力。其举证的证据仅能证明其在一定程度参与工程建设事务，但也未超出被挂靠人的合理范围，不能证明其是涉案工程的实际施工人。***借用粤晟公司资质承揽涉案工程并实际施工的事实清楚，***与粤晟公司成立挂靠合同关系。 二、关于粤晟公司应否向***支付1469307.53元工程款的问题。挂靠行为本质是借用资质的行为，为法律所禁止，挂靠合同无效。华润公司虽然否认知道粤晟公司与***的挂靠行为，但华润公司的工作人员**4在签订合同前与***磋商合同签订事宜，***均系以个人名义，故华润公司应当知道***借用粤晟公司资质签订涉案建设工程施工合同。发包人华润公司与实际施工人***围绕订立、履行建设工程施工合同而形成事实合同关系，双方当事人基于合同关系而产生债法上的请求权，即建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，实际施工人***可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。粤晟公司出借资质给他人使用的行为，违反法律禁止性规定而无效；且其仅系名义上的合同相对方，未实际履行合同，无权收取工程款，已收取工程款应返还给实际施工人。粤晟公司已收取华润公司工程款2069307.53元，扣除已支付的600000元，仍应向***支付1469307.53元。粤晟公司认为其是涉案建设工程合同的相对人和实际履行人的理由，缺乏事实依据，本院不予采信。 综上所述，广东粤晟建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18023.77元，由广东粤晟建设有限公司负担。广东粤晟建设有限公司多预交的案件受理费8160.27元，本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十二月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　***