梅州市梅江区宏景花木场、中山大学附属第三医院粤东医院等合同纠纷民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤14民终1233号 上诉人（原审原告）：梅州市梅江区宏景花木场。住所地：梅州市梅江区城北环市北路五里亭十一村老张屋门口。 经营者：**占。 被上诉人（原审被告）：中山大学附属第三医院粤东医院（梅州市梅县区人民医院）。住所地：梅州市梅县区新城公园北路。 法定代表人：***，该院院长。 委托诉讼代理人：***，广东东冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东粤晟建设有限公司。住所地：大埔县湖寮镇环城大道翰林华府第一期A101号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东从信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1972年2月9日出生，住所地：梅州市梅江区。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年11月22日出生，住所地：丰顺县。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1963年11月6日出生，住所地：梅州市梅县区。 上述三位被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，广东义致律师事务所律师。 上述三位被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，广东义致律师事务所实习律师。 上诉人梅州市梅江区宏景花木场（以下简称宏景花木场）因与被上诉人中山大学附属第三医院粤东医院（以下简称粤东医院）、广东粤晟建设有限公司（以下简称粤晟公司）、***、***、***合同纠纷一案，不服梅州市梅县区人民法院（2021）粤1403民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人宏景花木场的经营者**占，被上诉人粤东医院的委托诉讼代理人***，被上诉人粤晟公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***、***、***的共同委托诉讼代理人***、***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宏景花木场上诉请求：1、依法撤销梅州市梅县区人民法院作出的（2021）粤1403民初597号判决书；2、依法判决五位被上诉人支付上诉人的粤东医院绿化建设施工工程款1241952.03元；3、由五位被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。本案经梅州市梅县区人民法院（2019）粤1403民初1722号民事判决，梅州市中级人民法院（2020）粤14民终84号民事裁定，梅县区人民法院（2020）粤1403民初563号民事判决，梅州市中级人民法院（2020）粤14民终1126号民事判决，梅县区人民法院（2021）粤1403民初597号民事判决，五审四判，都没有查清案情事实情况。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，恶意歪曲事实，偏听偏信，采信违法证据。无任何证据显示粤晟公司接受***的指示转账给上诉人。“谁主张谁举证”这是民诉法最基本的原则，一审法院却偏听偏信，明显有失公正。上诉人起诉的是二区工程款，一审法院却强行把一区、二区工程合并审理，违背了民事案件“不告不理”的原则，强行要求追加***、***、***为被告，是给粤东医院和粤晟公司开脱责任，逃避其应当承担的法律罪责。二、五审四判过程中上诉人多次强调粤晟公司和***之间的合同明显存在瑕疵，属于造假合同，可调庭审笔录为证，合同甲方一无公章、二无法人签名，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，不合法和明显存在瑕疵的证据不能做为证据使用，被上诉方为了达到不给付工程款的目的和梅县区财政局、粤东医院、粤晟公司恶意串通，粤晟公司多次要求上诉人出份子钱给财政审核，前后3次共6万元。然而7年多了，财政局却得不到满足。对早已峻工验收的工程不予审核，给上诉人造成了巨大的经济损失，上诉人已另案行政起诉于兴宁市人民法院【见证据兴宁市人民法院受理案件通知书（2020）粤1481行初143号】。三、一审法院认定事实不清，恶意歪曲事实，恶意把工程款和利润分开说，上诉人多次抗议无效。众周所知，工程款包含原材料款、施工费和利润，一审说被上诉人不欠上诉人工程款无从说起。四、一审法院否认上诉人和粤东医院、粤晟公司的口头合约，是不尊重事实和证据的，粤东医院施工图纸标注的范围内，一区、二区均为上诉人做为实际施工人施工种植的，这是法院已确认的事实。粤晟公司支付上诉人工程款23000元就是最好的证明。怎么能被一审法院认定是受***指示和委托，这是明目张胆的事后伪造合同，损害上诉人的合法利益。***、***、***支付给上诉人的最后一笔100000元款项是2013年11月1日，至此共给付工程款1143500元，而且也约定余款“约按总工程4000000元（肆佰万元）计，余款工程完工后按3成一次性付清”。按一审法院所认为2014年1月16日，***、***、***委***公司再次支付上诉人230000元是什么道理。大家都知道粤东医院工程以5113113.33元中标，分给华银1600000元，粤东医院自己施工了780000元，只剩2738113.33元，加上增加工程，也就三百万元。如按***、***、***所说以三成给付，***、***、***已支付了1143500元给上诉人，已明显给付足了，其不可能又于80天后的2014年1月16日委***公司再次支付上诉人230000元。五、如果按一审法院认定，粤东医院为发包方，已把工程以5113133.33元招标给粤晟公司，作为发包方的粤东医院为什么要花费708760元给上诉人按图纸种植香樟和花木呢，于法于理于合同都是不成立的，70多万不是个小数目，被上诉人粤东医院为什么要给上诉人呢，很显然是有口头约定的施工种植合同。如若不然，上诉人作为平民百姓，如何能进得粤东医院工地按图施工种植呢，施工图纸和新梅县人民医院财审价格都是粤东医院和粤晟公司所给，所以上诉人做为粤东医院的实际施工人，依法依据有权力进行主张。另外作为粤东医院绿化实际施工人的上诉人宏景花木场代表粤东医院接受捐款都足以证明上诉人和粤东医院、粤晟公司的合作关系。六、上诉人作为粤东医院的实际施工人，***公司（原梅州市政泰建设有限公司）前后分二次给付上诉人绿化工程款230000元，其中第一笔200000元，是银行转账，上诉人给粤晟公司的收据上明明白白的写着：“今收到梅县人民医院综合楼绿化款人民币200000元”。岂能说是毫无关系，正如粤晟公司所述，粤晟公司中标的新梅县人民医院绿化工程是组织多方进行施工完成，***只是施工了部分工程，并不是全部，很显然多方施工就包含了上诉人。粤晟公司转账的230000元就是铁的证据，因为正如粤晟公司所称，把粤东医院绿化工程分包给多家施工，粤晟公司这230000元只能作为绿化工程预付款给付的。综上所述，一审法院驳回上诉人的全部诉讼请求，属认定事实不清，证据不足，偏听偏信，采信违法证据。请依法撤销一审判决并依法改判。 被上诉人粤东医院辩称，1、一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确。2、被上诉人已按财审结果支付工程款给中标单位，没有拖欠任何人的工程款。3、上诉人的请求没有事实和法律依据，请驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人粤晟公司答辩称，一、答辩人粤晟公司不是本案适格的被告。2011年11月8日，梅州市政泰建设有限公司（即现粤晟公司）以5113133.33元的价格中标梅县人民医院公开招标的“新梅县人民医院绿化工程”，2011年11月23日粤晟公司与梅县人民医院之间签订了“新梅县人民医院室外绿化工程”《广东省建设工程施工合同》，合同第一部分《协议书》第三条约定：“工程合同工期总日历天数：第三期以施工单位离场后90日内完工。”2013年6月9日，梅州市政泰建设有限公司（即现粤晟公司）将“新梅县人民医院绿化工程”（桩号190-107桩）发包给***施工，并与***签订了《绿化工程承包合同》。粤晟公司发包给***施工的为“新梅县人民医院绿化工程”的部分工程，还有部分工程粤晟公司是组织广东华银集团工程有限公司施工完成。上诉人宏景花木场是由***组织来施工的单位，上诉人宏景花木场与答辩人粤晟公司之间无任何合同权利义务关系。根据合同相对性原则，上诉人宏景花木场无权***公司提起诉讼，答辩人粤晟公司不是本案适格的被告，依法应当驳回宏景花木场对粤晟公司的起诉。二、答辩人粤晟公司已付清“新梅县人民医院绿化工程”的工程结算款给***。答辩人从粤晟公司（甲方）与***（乙方）签订的《绿化工程承包合同》第五条约定：“承包价：工程总价约400万元；工程量按实际工程量为准，单价按梅县财政局投资审核中心编制绿化工程结算清单单价计算，结算价60%归乙方且60%部分税由乙方支付，其余归甲方。”梅县财政局投资审核中心于2020年9月4日出具了“新梅县人民医院绿化工程”《建设工程审核意见表（结算）》。在已有财审结果的情况下，答辩人粤晟公司与***于2020年12月7日对涉案工程进行了最终结算，并由双方签订了结算《协议书》，且答辩人粤晟公司已在同日付清了结算后的工程尾款324818.75元给***。《协议书》中已明确粤晟公司已结清所有涉案工程款给***，***与实际施工人宏景花木场之间的一切经济纠纷、法律纠纷均与粤晟公司无关，如***存在拖欠宏景花木场工程款的情况也由***负责承担。三、答辩人粤晟公司中标的“新梅县人民医院绿化工程”是组织多方进行施工完成，***只是施工了部分工程，并不是全部。“新梅县人民医院绿化工程”是由答辩人粤晟公司组织了***、广东华银集团工程有限公司、梅州市恒绿园林设计工程有限公司进行施工完成，***承包施工的只是“新梅县人民医院绿化工程”的部分工程，按上述第“二”点论述可知，对于***施工工程部分的工程款答辩人粤晟公司已付清。四、上诉人宏景花木场向答辩人粤晟公司主张涉案工程款无事实及法律依据。从事实方面来看，答辩人粤晟公司与上诉人宏景花木场之间无任何施工合同关系。从法律方面来看，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被申请人主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定可知，在答辩人粤晟公司已付清所有工程款的情况下给***的情况下，粤晟公司也无理由对***组织的实际施工人承担责任。五、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。根据一审判决已查明事实可知，涉案工程属于***、***、***发包给上诉人宏景花木场“包工包料”施工，根据合同相对性原则，结算也应当是由发包人***、***、***与上诉人宏景花木场结算，但从一审中***、***、***的举证可证实，上诉人宏景花木场已超额收取工程款，***、***、***不存在拖欠上诉人宏景花木场情况。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。 被上诉人***、***、***辩称，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。事实与理由：一、针对上诉人上诉状中提出有关230000元工程款转账的问题。上诉人从粤晟公司处收取的工程款230000元【其中200000元为转账款，30000元为杨工（冠东）支付】是答辩人委***公司进行支付的，该事实已经过答辩人和粤晟公司当庭确认，且上诉人庭审中自认收到该230000元工程款，一审法院确认230000元工程款为答辩人向上诉人支付的施工工程款与事实相符，且已提供由上诉人出具的两份《收据》为凭。二、针对答辩人与粤晟公司之间的关系。***与粤晟公司签订了合法有效的《绿化工程承包合同》，明确约定粤晟公司分包部分绿化工程给***，因此，答辩人与粤晟公司存在合法有效的工程承包关系。上诉人认为答辩人与粤晟公司之间的合同属于造假合同，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人对自己所主张的事实有提供证据加以证明的责任，否则，应承担举证不能的不利后果。目前为止，上诉人仅凭猜测，并未对其说法进行举证。三、根据财审结果，目前答辩人已超付工程款给上诉人，不存在故意拖欠上诉人工程款的情况，答辩人保留向上诉人追诉的权利。答辩人是以“包工包料”方式是发包给上诉人，且答辩人已超额支付上诉人的施工费和原材料费，现上诉人再次主张要求答辩人支付财审结果的三成作为其利润，与“包工包料”的结算方式不符。在财审之前，被上诉人发包给答辩人的涉案工程作价约为400万元，根据粤晟公司与答辩人签订的《绿化工程承包合同》的约定，工程价款的60%归答辩人。答辩人与上诉人约定，将答辩人在粤晟公司处所接到的梅州市新县城人民医院的绿化工程承包项目交由上诉人进行施工，并约定工程款将按照答辩人与粤晟公司签订的总工程款（作价约400万元）的三成一次性付清给上诉人，工程量按实际工程量为准，单价按梅县财政局投资审核中心编制绿化工程结算清单单价计算。答辩人与上诉人约定时，答辩人还曾向上诉人询问三成的结算是否足够，而上诉人也告知答辩人，其自身拥有绿化工程所需的树苗，可直接从自身花木场提供原材料，且想要通过答辩人所获得的绿化工程承包项目做出口碑，打开市场，同时因通过财审结算的总工程款一般会高于市场价，故仅需财审结算后总工程款的三成即可获得利润，在此条件下，答辩人方才放心与上诉人进行合作。答辩人向上诉人支付工程款是在绿化工程估价400万元情况下支付时，在答辩人委***公司支付230000元工程款给上诉人后经对账发现，答辩人已支付1373500元工程款给上诉人，且上诉人亦确认收到1373500元工程款，答辩人存在已超付工程款的情况，答辩人不可能再继续向上诉人支付工程款。 一审原告宏景花木场向一审法院起诉请求：一、五位被告支付原告粤东医院绿化建设施工工程款1241952.03元；二、由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院经查明，梅州市政泰建设有限公司于变更名称为粤晟公司(以下对于变更名称前梅州市政泰建设有限公司的行为均表述为粤晟公司)。，被告粤晟公司中标“新梅县人民医院绿化工程”，中标价5113133.33元。本案所涉及的工程名称“粤东医院绿化工程”“新梅县人民医院室外绿化工程”“新梅县人民医院室外工程”均与“新梅县人民医院绿化工程”为同一工程。，被告粤东医院与被告粤晟公司签订《新梅县人民医院室外绿化工程》合同，合同约定如下：总价为：5113133.33元，工程付款方式为：开工后十天内预付合同总价的10%备料款；工程进度款分三期支付，第一期工程进度完成80%付合同总价20%，第二期工程进度完成80%付合同总价30%，第三期工程全部完成后付合同总价20%，施工单位必须将完成“工程量清单”和“工程付款申请书”呈报监理单位、建设单位核实后支付；其余工程款在竣工验收后送县财审中心审核定案后6个月内付清（留3%作为质量保证金，质量保证金为壹年）；增加工程由县财审中心确认后付75%。，被告粤晟公司将“新梅县人民医院绿化工程”（桩号190-107桩）范围内工程分包给被告***承建，双方签订的《绿化工程承包合同》约定：工程总价约4000000元，工程量按实际工程量为准，单价按梅县区财政局投资审核中心编制绿化工程结算清单单价计算，结算价60%归***且60%部分的税费由***支付，其余归被告粤晟公司；工程进度款支付方式：由业主及相关单位按现行工程施工质量验收规范标准验收合格后工程量***所得80%付工程款，其余竣工验收合格后6个月内一次性付清。除分包给被告***外，被告粤晟公司将“新梅县人民医院绿化工程”的剩余部分分包给广东华银集团工程有限公司和梅州市恒绿园林设计工程有限公司。至此，中标的“新梅县人民医院绿化工程”被被告粤晟公司全部分包。原告宏景花木场系经营绿化养护、花木租赁、种植的个体工商户（经营者**占），于2013年12月在粤东医院工地进行绿化施工。其负责施工范围即在***承包工程范围内。原告施工工程为按广东诚实建设工程设计有限公司出具的“新梅县人民医院室外工程”图纸显示的一区、二区地被种植平面图显示工程。在种植过程中，部分种植项目应粤东医院要求，不再种植合同项目绿植，改种从原梅县人民医院移植树木，种植范围及价值显示在原告提供的证据《梅县人民医院移栽树木、捐种项目工程工程结算书》中，各方约定，该工程所占面积部分价值在结算时，应扣除发、转包部分的工程总价款300000元，原告承建的《梅县人民医院移栽树木、捐种项目工程工程结算书》工程总价款708760已由被告粤东医院与原告结算清楚。在原告施工过程中，原告从粤晟公司处收取工程款230000元［其中200000元为转账款，30000元为杨工（冠东）支付］。、、，被告***向原告分别支付933500元、100000元、10000元、100000元，共1143500元。上述各项款项合计1373500元。，被告***向**支付了粤东医院绿化工程材料及工资款135800元。在原告于收取被告***转账的100000元后出具的《收据》中，原告注明：“约按总工程款4000000元（肆佰万）计，余款工程完工后按3成一次性付清”。2020年9月4日，梅州市梅县区财政局投资审核中心对“新梅县人民医院室外绿化工程”的造价进行了审核，经审核该工程的造价为4655364.58元，其中被告***、***、***承包的工程的造价为3102195.58元。一审法院还另查明如下事实：一、被告***、***、***三人在“新梅县人民医院绿化工程”中系合伙关系，***支付的款项即代表***支付的款项，***在本案中应承担的责任，***、***亦自愿承担。二、粤晟公司及***确认，粤晟公司支付给原告的230000元计入***支付的款项。三、***表示与原告之间存在书面合同，但因时间久远，合同在搬家时遗失，原告则表示无书面合同，均为口头合同。四、关于工程结算：1、“新梅县人民医院绿化工程”应扣减移植部分300000元。2、***确认，原告所主张的承建部分应扣减支付给**填埋黄泥、鹅卵石款项135800元后，按财审结果的三成进行结算。3、原告表示，填埋黄泥、鹅卵石系其填埋的，其给了承包人现金，但没有打收条，无法提供证据。4、原告表示，原材料与施工费已经由被告***、***支付给其，现请求的是利润的三成，利润的三成就是财审结果价格的三成。原告表示，被告没有拖欠其的施工费用及原材料费。5、关于涉案工程，原告与被告***、***、***均确认系以“包工包料”的方式发包给原告的。2021年3月8日，原告认为根据其于收取***转账的100000元后出具的《收据》中注明：“约按总工程款4000000元（肆佰万）计，余款工程完工后按3成一次性付清”，应理解为被告***、***、***应根据财审的结果3102195.58元，在原来已支付1373500元的基础上再支付3102195.58元的30%给其作为利润，遂向一审法院起诉，提出上述诉讼请求，各被告则作出上述答辩意见。上述事实，有原告营业执照、被告粤东医院营业执照、被告粤晟公司营业执照、被告***、***、***身份证、收款收据、清单总价、工程结算书、收款证明、工程预算审核函、工作联系单、修复预算、粤东医院种植清单、广发银行进账单、粤东医院种植付款明细、银行流水单、粤东医院工人工资单、施工图纸、企业机读档案、收据、中国农业银行银行卡、复函、交易明细、一审法院（2020）粤1403民初563号卷宗档案、梅州市梅县区财政局投资审核中心建设工程审核意见表（结算）等证据证明，予以确认。 一审法院认为，原告宏景花木场为“新梅县人民医院绿化工程”的部分工程的施工方，被告粤东医院系“新梅县人民医院绿化工程”的发包方，被告粤晟公司为“新梅县人民医院绿化工程”的中标方，被告***系被告粤晟公司中标后的转承包人，被告***、***与***系合伙关系，涉案工程系被告***转包给原告承建。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释[2004]14号】第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释〔2018〕20号】第二十四条的规定，原告为实际施工人，有权要求被告***支付工程款，被告***、***与***之间系合伙关系，合伙人应对合伙事务共担风险、共负盈亏，被告***、***应对***应承担的付款义务承担连带责任，被告粤晟公司与被告粤东医院均应按法律规定在欠付工程款范围内承担法律责任。本案的争议焦点系原告于收取***转账的100000元后出具的《收据》中注明的“约按总工程款4000000元（肆佰万）计，余款工程完工后按3成一次性付清”如何理解的问题。对此，分析如下：一、原告于收取***转账的100000元后出具的《收据》中注明的内容系原告的经营者书写，未有被告***、***、***的签名确认，从内容上看未明确“3成”是否包含已支付的款项，也未明确是否在原来支付的“施工费和原材料费”的基础上再支付财审结果的三成作为利润。二、从本案涉案工程的发包方式来看，被告***、***、***是以“包工包料”的方式发包给原告的，所谓“包工包料”，是指承包人负责施工所用的全部人工和材料，通过人工和材料的差价在承包的工程中来赚取利润。本案中，被告***、***、***已付清了原告的施工费和原材料费，现原告再主张要求被告支付财审结果的三成作为其利润，与“包工包料”的结算方式不符。三、在财审之前，各方对被告粤晟公司发包给被告***、***、***的涉案工程的作价约为400万元，根据《绿化工程承包合同》的约定，工程价款的60%归被告***、***、***。故根据常理被告***、***、***再转包给原告时应先预估自己可获得的利润。根据被告***、***、***的预估，可获得的工程款约为400万×60%=240万。在原告完工时，被告***、***、***已支付给原告1373500元，即使不计算支付给**的工程款135800元，若再按400万元的工程价款的30%即（400万×30%=120万）支付给原告作为利润，则出现被告***、***、***明显亏本的情形，这也与常理不符。综上，原告与被告***、***、***的结算方式应认定为全部按财审结果的30%计算，而非支付完原告施工费和原材料费后再另行支付财审结果的30%给原告作为利润。财审结果为3102195.58元，原告应获得的工程价款应为3102195.58元×30%=930658.67元。原告已获得了1373500元，获得的金额已超过约定的结算价款，对原告诉请要求各被告再支付1241952.03元，无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号】第二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释〔2018〕20号】第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告宏景花木场全部诉讼请求。一审案件受理费15978元，减半收取7989元，由原告宏景花木场负担。 对于一审法院认定的事实，本院予以确认。另查明，被上诉人粤东医院、粤晟公司均确认涉案工程款已经结清。上诉人宏景花木场在二审庭审中陈述，其与***、***、***之间没有签订书面合同，工程的内容、价款、工程量、工程的结算方式等均系口头约定。 本院认为，上诉人宏景花木场没有与本案相关当事人签订合同，亦没有进行结算，亦没有证据证明其所完成的花木工程量及工程款占本案所涉花木工程总工程量及总工程款的比例多少，且上诉人粤东医院及被上诉人粤晟公司已将花木工程款支付完毕给实际施工人。据此，上诉人宏景花木场要求被上诉人继续支付工程款1241952.03元，缺乏证据证明，不予支持，一审判决应予维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15978元（已由上诉人梅州市梅江区宏景花木场预交），由上诉人梅州市梅江区宏景花木场负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　柯　彬 二〇二一年九月十三日 法官助理　*** 书 记 员　***