广东粤晟建设有限公司、某某与梅州市宏宝实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

广东省梅州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤14民终1282号 上诉人（原审原告）：广东粤晟建设有限公司。住所地：广东省大埔县湖寮镇环城大道翰林华府第一期A101号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，广东从信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东从信律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：***，男，1966年7月21日出生，汉族，住所地：广东省汕头市潮阳区。 委托诉讼代理人：***，广东东冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梅州市宏宝实业有限公司。住所地：广东省大埔县湖寮镇环二路伟业花苑12号巷店。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东羊城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东羊城律师事务所律师。 原审第三人：汕头市潮阳建筑工程总公司。住所地：广东省汕头市潮阳区东山大道平北路段汕潮大厦。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人广东粤晟建设有限公司（以下简称粤晟公司）、上诉人***因与被上诉人梅州市宏宝实业有限公司（以下简称宏宝公司）、原审第三人汕头市潮阳建筑工程总公司（以下简称潮阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院（2019）粤1422民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人广东粤晟建设有限公司的委托诉讼代理人**、***，上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人梅州市宏宝实业有限公司的委托诉讼代理人***、***，原审第三人汕头市潮阳建筑工程总公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人粤晟建公司上诉请求：1.依法撤销广东省大埔县人民法院(2019)粤1422民初444号民事判决；2.改判支持上诉人粤晟公司一审的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由一、一审认定“《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《宏宝酒店施工合同》、《责任制合同书》虽是合同各方真实意思表示，但因违反法律强制规定，均属无效合同”是错误的。理由是：粤晟公司与宏宝公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》，是合同双方真实意思表示，且从合同签订之后至本案诉讼之前中，双方均是按签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》履行权利和义务。粤晟公司与潮阳公司之间签订的《宏宝酒店施工合同》同样是合同双方真实意思表示签订的合同，双方在本案诉讼发生之前同样是按合同约定在履行各自的权利义务。被上诉人宏宝公司一直是按《补充协议书》第四条“本工程中工程款支付、结算按照分包合同中的有关条款执行，工程款付至乙方指定账户，再由乙方付至甲方指定的分包单位账户”和第五条约定“乙方按照分包合同的总造价的1.3%收取总包管理费(不含税费，税费由甲方负责缴纳，***方代缴纳则按税单向甲方实缴实扣)，在每次工程进度款中按比例乙方直接扣除”的约定，将涉案工程款支付至粤晟公司账户，并***公司直接扣除总包管理费后将工程价款支付到分包单位潮阳公司账户。因此，粤晟公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《宏宝酒店施工合同》是合法有效的。二、一审认定“工程鉴定造价中工期延误的费用6664275.68元应从鉴定工程造价中剔除”是错误的。理由是：2016年10月8日的《工作联系单》系经粤晟公司、宏宝公司、监理公司广东华联建设投资管理股份有限公司共同签证确认的，按施工合同《通用条款》第2.2款规定约定，2016年10月8日的《工作联系单》属于履行本合同的相关补充协议(含会议纪要、工程变更、签证等修正文件)是合同的组成部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释(2020)25号)第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”2016年10月8日的《工作联系单》内容显示：“我司根据合同通用条款第30条的30.3、30.4及专用条款第37条中所提出的相关合同约定，因施工期间贵方进度款未能及时支付，造成工程工期延误。由此导致我司产生各种经济负担及损失。按照合同工期的约定，我司从2013年7月28日开工，应于2014年10月20日竣工，由于工程工期延误，至今未能竣工。现我司要求从合同约定的竣工日期(2014年10月20日)后所产生的塔吊租赁费、人货梯租赁费、人工费(司机)、外墙脚手架租赁费用涉及的人工价差进行签证确认。1、塔吊租赁费：每月租赁费28000元(1台)2、人货梯租借费：每月租赁费11000元(2台)3、人工费(司机)：每人每月3500元(4人)4、外墙脚手架租赁费：每吨每月150元(具体工程量按实结算)5、人工调差：按照梅州市住房和城乡建设局发布的人工工资单价的文件，与签合同期的人工日工资单价对比，超出签合同同期的人工工资单价10%部分进行调整。(具体工程量按实结算)。”广东华联建设投资管理股份有限公司在“监理单位意见”栏中书写“情况属实，上述费用由甲乙双方协商确认。”这里的“情况属实”指的是宏宝公司进度款未能及时支付，造成工程工期延误。宏宝公司在“建设单位意见”栏中书写“情况属实”，未书写其他内容，这里的“情况属实”既包括了宏宝公司对其在施工期间进度款未能及时支付，造成工程工期延误的确认，也包括了对宏宝公司原因造成工程工期延误所增加的工程量及价款的签证确认。已签证确认的工程所产生的费用属于工程价款，应当计入工程价款中，一审法院认定“延误费用的产生，是因涉案《宏宝酒店施工合同》的一方违约造成的损失，损失不能算入工程价款”，明显是错误的，依法应当纠正，工程鉴定造价中工期延误的费用6664275.68元不应从鉴定工程造价中剔除。三、一审认定“监理单位对粤晟公司制作工作联系内容只是确认工期延误的事实，并没有确认延误的费用和责任方，且表示延误费用要协商确认，宏宝公司对监理公司的意见表示确认，并非确认工程延误的责任及费用。…故涉案工程的延误费用的产生是实际施工人***没有履行合同约定的垫资义务所导致，应归责于***”，是错误的。理由是：根据上述第二点可知，2016年10月8日的《工作联系单》的内容中已明确工期延误系因宏宝公司的原因造成，粤晟公司要求对宏宝公司原因造成工期延误并导致粤晟公司产生的各种经济负担及损失进行签证确认。监理单位意见“情况属实，上述费用由甲乙双方协商确认”，显然是监理单位已确认宏宝公司原因造成工期延误。宏宝公司在“建设单位意见”栏中明确“情况属实”，未再对费用问题提出异议，显然既是对其造成工期延误进行确认，也是对粤晟公司所列费用进行了确认。另粤晟公司提交的《工程造价鉴定补充资料清单》中第3、4、5、6、7、8组证据均可证实宏宝公司对2016年10月8日的《工作联系单》签证确认的费用价款是认可的。在2016年10月8日签证之后，2018年1月10日宏宝公司、粤晟公司、***、梅州市鸿盈建设机械设备有限公司(即人货梯租赁供应商)签订了《协议书》，《协议书》约定租赁施工电梯2台，合计欠款24万元，宏宝公司拖欠工程款造成无法支付，梅州市鸿盈建设机械设备有限公司的建筑机械租赁费合计欠款24万元，全部由宏宝公司承担，应由宏宝公司直接向梅州市鸿盈建设机械设备有限公司支付所有的建筑机械租赁款。2018年1月10日宏宝公司、粤晟公司、***、梅州市常安机械有限公司(即塔吊供应商)签订了《协议书》，约定租赁塔吊1台，合计欠款70万元，宏宝公司拖欠工程款造成无法支付，梅州市常安机械有限公司的建筑机械租赁费合计欠款70万元，全部由宏宝公司承担，应由宏宝公司直接向梅州市常安机械有限公司支付所有的建筑机械租赁款。2017年1月23日，宏宝公司与***签订的《补充协议》，同样证实了宏宝公司拖欠工程款的事实，《补充协议》第6条约定“以上甲方(即宏宝公司)承诺付款的条件，若没按约定支付工程款，则一切后果由甲方负责。”该《补充协议》签订再次确认了工期延误是宏宝公司未及时支付进度款造成，对于工期延误所产生的一切后果是由宏宝公司承担，而不是一审法院认定的由***承担。因此，一审认定“故涉案工程的延误费用的产生是实际施工人***没有履行合同约定的垫资义务所导致，应归责于***”是错误认定，从《工作联系单》可知，监理单位***公司均签证确认工期延误系宏宝公司的原因造成，一审法院在被上诉人宏宝公司未提交任何证据证实宏宝公司已要求实际施工人***进行垫资的情况下，便作出上述认定，显然无事实及法律根据，对于一审法院的错误认定依法应当进行纠正。四、一审认定“对鉴定结果争议项目-配合费，鉴定机构并未将其列为属工程价款，其不属于工程价款的组成部分，原告和第三人***主张应列入工程价款，于法无据，本院不予支持”是错误的。理由是：粤晟公司与潮阳公司签订的《建设工程施工合同》第三部分《专用条款》第37.1条约定，酒店承包配合费为438万元，合同签订后总包配合费30%，主体封顶支付30%，竣工验收支付40%。这一事实也在粤晟公司一审提交《补充证据清单一》第140-141页《工作联系单》及《附件》的签证中也同样进行了确认。据此可知，酒店承包配合费属于涉案建设工程施工合同约定应由发包人宏宝公司支付的合同价款之一，按合同约定438万元配合费的支付条件已成就，发包人宏宝公司应当依照合同约定付清配合费438万元。故一审作出上述认定是错误的，依法应当纠正。五、一审认定“对鉴定结果争议项目二基本完工至实际拆除发生延误的措施费，鉴定机构也未将其列入工程价款。同理，因延误发生的措施费，应属不履行合同方因违约造成的损失，该费用不属于工程价款，应由造成损失的违约方负担”，是错误的。理由是：根据鉴定机构于2021年1月8日出具的大埔县宏宝五星级酒店主体结构工程《工程造价鉴定意见书》“七、鉴定意见”中“争议项目二基本完工至实际拆除发生延误的措施费：按照工作联系单计算费用为3376479.8元。”根据《工程造价鉴定意见书》中附表《工期延误引起的费用(基本完工至实际拆除发生的措施费)》反映：按照工作联系单计算费用3376479.8元，指的是塔吊租赁费、人货梯租赁费、外墙脚手架租赁费在2016年8月30至实际拆除时所产生的费用。如前第“三”点所述，工程工期延误系宏宝公司未及时支付进度款造成，宏宝公司对此进行了签证确认，在签证确认之后，再次以协议书或补充协议等方式对签证确认的工期延误所产生的费用应由宏宝公司承担进行了确认。因此，鉴定结果争议项目二基本完工至实际拆除发生延误的措施费，是涉案工程施工过程中必须产生的费用，鉴定机构将该费用列为争议项目，只是应一审法院要求，对双方存在争议的项目进行分别列明，分别列明并不代表该项目不属于工程价款，上诉人粤晟公司认为只要是因涉案工程项目所产生的工程价款，不管是有争议还是无争议的项目均属于涉案工程价款，不会因鉴定机构列为争议项目就成为一审法院认定的“不属于工程价款”，一审法院作出上述认定明显错误，依法应当纠正。六、一审认定“《***》实际上是涉案工程发包人、承包人对涉案工程项目工程造价的一个变更与说明，从工程单价1628元/m*变更为实际的工程单价1500元/m…故鉴定意见中鉴定的涉案宏宝五星酒店主体工程的造价128819309.52元应剔除造价单价128元/m*计算出的主体造价才属涉案工程的主体造价，即为79127.34m**(1628-128)元/m'=118691010元”，是错误的。理由是：根据宏宝公司提交的《***》可知，该《***》内容可反映系由***出具给***的《***》，《***》的权利义务主体是***和***，对于《***》中涉及的事项暂且不论是否属“合法、有效”都属于***与***之间的事，与本案发包人、承包人无关，如***认为其个人权利受到损害应当由***向***主张。一审法院认定“《***》合法、有效且属于对是涉案工程发包人、承包人对涉案工程项目工程造价的一个变更与说明”无事实及法律依据的。首先，如前所述，《***》是***与***之间形成的，与宏宝公司无关；其次，一审法院在未有任何证据的情况下，仅凭宏宝公司自认就认定***属***公司股东，显然不符合法律规定；再次，***向***收取介绍费属于本案法律关系以外的问题，而不是由宏宝公司向***主张。第四，《***》并不是涉案工程发包人、承包人对涉案工程项目工程造价的一个变更与说明，涉案工程单价1628元/m2也从未变更过。第五，假设***不是股东，一审法院支持上诉人支付每平方米128元合计10128299.52元人民币的介绍费给被上诉人宏宝公司，然后由宏宝公司支付给***，这属于支持违法行为。因此，一审法院认定“鉴定意见中鉴定的涉案宏宝五星酒店主体工程的造价128819309.52元应剔除造价单价128元/m2计算出的主体造价才属涉案工程的主体造价，即为79127.34m2*(1628-128)元/m2=118691010元”明显错误，依法应当纠正。涉案工程的工程造价应为150488403.2元(即工程造价142731923.41元+配合费4380000元+基本完工至实际拆除发生延误措施费3376479.8元)。七、关***公司仍欠工程款及欠付工程款利息的计算问题。根据上述第“六”点论述可知，涉案工程的工程造价应为150488403.2元，一审诉讼过程中，粤晟公司和***针对宏宝公司制作的《付款明细》其中七笔提出异议，并进行了说明，在宏宝公司《付款明细》的基础上，粤晟公司提交了《梅州市宏宝实业有限公司已付工程款汇总表》可知，宏宝公司已付工程款118716636.4元(含配合费1314000元)，***借款，***同意在宏宝酒店工程结算尾款中支付，这里的尾款指的是最后一笔款，目前结算宏宝公司支付的款项并不是最后一笔工程款，仍有质保金未支付，***借款应当在宏宝公司结算最后一笔款时付清。因此，宏宝公司仍欠工程款为31771766.81元(即工程造价150488403.2元-已付工程款118716636.4元)。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”***公司提交的《结算书》可知，宏宝公司一直以来都存在未按时足额支付工程进度款的情况，粤晟公司***公司应付而未付款之日按欠付工程款额为基数计算从历次欠付之日起的利息，符合上述法律规定。八、关于承包人对宏宝公司欠付工程款有无优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法(2017)151)第16条“建设工程承包人行使工程价款优先受偿权的起算时点应如何确定”中明确规定：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，具体起算点按照以下方式确定：(1)工程已竣工的，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算，上述日期不一致的，以在后日期作为起算点，但合同约定的付款期限尚未届满的，以合同约定的付款期限届满之日作为起算点；(2)工程尚未竣工而合同解除、终止履行的，以合同实际解除、终止之日作为起算点；(3)发包人主张以《建设工程司法解释》第十四条第(二)、(三)项作为承包人行使优先受偿权起算点的，不予支持。”2018年2月2日进行工程验收交接后，宏宝公司未按施工合同约定支付拖欠工程进度款。2019年1月28日粤晟公司制作《结算书》提供给宏宝公司要求对涉案工程价款进行结算，宏宝不同意按《结算书》进行结算。因此，粤晟公司和***的优先受偿权的起算点为2019年1月28日，直到粤晟公司和***提出本案诉讼当时亦未超过优先受偿的期限。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在依法查明事实的基础上依法支持上诉人的诉讼请求。 上诉人***上诉请求：1.依法撤销广东省大埔县人民法院(2019)粤1422民初444号民事判决；2.改判支持上诉人***一审的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人负担。具体上诉意见与上诉人粤晟公司意见一致。补充意见：1、上诉人***在一审诉讼过程是不认可《***》的三性；2、假设涉案《***》真实，那么也只能由***向***主张***中的款项；3、假设《***》真实，那么《***》涉及的款项本质上属于赠与款项，在赠与财产的权利转移之前，赠与人依法享有任意撤销赠与的权利；4、一审认定涉案合同均属无效合同，那么《***》也属于无效合同，不能按无效合同付款；5、《***》如若有效，则属未生效合同；6、《***》属无交换条件，不是等价、公平、合理的交易。 被上诉人宏宝公司辩称，答辩人不同意两上诉人的上诉请求，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律准确，依法应当予以维持。首先，答辩人认粤晟公司的上诉请求没有任何事实与法律依据，且粤晟公司作为答辩人的挂靠方，其仅靠向答辩人收取巨额的挂靠费用，但其不仅不实事求是地维护答辩人的合法权益，相反，还利用诉讼规则对答辩人财产进行诉保，严重影响答辩人正常的经营生产，给答辩人的重组造成极大的损失，其有严重恶意诉讼的嫌疑。答辩人将保留对其追诉的权益。本案中，答辩人就是借用粤晟公司建筑施工企业的名义和资质，将包括涉案工程项目在内的相关建设项目进行报建并对外发包。粤晟公司从未对涉案工程项目进行任何形式的实际施工，这是典型的挂靠行为。粤晟公司没有任何事实和法律依据要求答辩人支付工程款项。本案诉讼过程中，粤晟公司支持***对工程款项的诉求，是因为其知道自身没有任何权利对涉案工程项目提起工程款项的诉求。其次，答辩人认为上诉人***上诉请求无事实依据。第一，工程鉴定造价中的工期延误费用均属于涉案工程项目工程款项中的不确定费用，因此，该费用应当由责任方承担。而答辩人不可能存在延付进度款而需承担责任的情形。答辩人之所以选择潮阳公司作为涉案工程项目的承包施工方，其中最重要的原因是双方合同明确约定，如果答辩人出现资金不到位时，潮阳公司必须进行工程款垫资施工。***作为挂靠潮阳公司的实际施工人，其也应当要承担合同约定的垫资义务。因此，即使涉案工程项目施工过程中出现了延付进度款情形，上诉人***也应当要履行垫资义务，消除延付进度款的影响。否则，其就应当承担因延付进度款导致工期延误而额外产生的工期延误费用。第二，一审认定的***的《***》并非是上诉人***与***个人之见的事项。首先，该***原件存在答辩人处，由此可以看出，答辩人跟该***存在直接的关联。其次，该***并无抬头，其并不是仅对***个人的承诺，******书写该承诺时并没有明确的被***，而***中明确说明***以每平方1500元大包干及***亲笔书写的说明中明确“请宏宝公司从工程结算款中扣除”就已经非常清楚地说明，上诉人***是以1500元每平方大包干涉案工程项目，128元每平方的差额部分直接从工程结算款中扣除。最后，上诉人***在承包施工合同时明确承诺以1500元每平方大包干，而结算时却认为该款项是属于其个人给第三人的个人款项，这其实只是上诉人***的个人臆测而已。而第三人将该***原件交付给了发包方答辩人处，且明确说明从结算款中扣除，就已经说明了该***时对涉案工程项目的承包单价的一个变更和确认，并非上诉人单方臆测的合法性存在瑕疵。第三，答辩人不存在拖欠工程款利息的问题。首先，正如前述，如果答辩人出现资金不到位时，上诉人***有垫资的合同义务。因此，答辩人不可能出现欠付工程款的情形，其自然也不会存在拖欠工程款利息的问题。其次，实际上，答辩人仔细核对了相应的付款节点，答辩人并非一直存在拖欠工程款情形，有点节点时答辩人甚至存在超付工程款的情形。而正如一审查明的付款事实显示，涉案工程项目应付工程款项为1.25亿元左右，已付及应扣款项为1.21亿元左右，付款额度已达96.8%。而涉案合同约定结算确认后付至结算款的97%，余3%作为质保金，质保期满后10天内支付。实际上，答辩人并不拖欠上诉人任何工程款项，即使从2018年2月2日起答辩人也不应当支付任何工程款利息给上诉人。第四，本案中，粤晟公司与潮阳公司及***应当属于存在利益对抗关系的合同相对人。其不仅仅各自属于独立资格的主体，而且属于利益相对的主体。粤晟公司出借名义、资格给答辩人，潮阳公司出借名义及资格给***，再由答辩人以粤晟公司的名义与***以潮阳公司的名义签订涉案施工承包合同并履约。因此，粤晟公司即使出具了所谓的涉案工程项目的结算书，但因为其只是被挂靠企业而毫无意义，也与***没有任何关联，更不能因此说明是***出具。因此，上诉人***要求优先受偿权应不予支持。综上，答辩人认为两上诉人的上诉请求不能成立，一审判决查明事实清楚，判决公正，依法应当予以维持。 第三人汕头市潮阳建筑工程总公司辩称，请求法院依法处理。 一审原告粤晟公司向一审法院提出诉讼请求：一、被告宏宝公司立即向原告粤晟公司支付欠付工程款人民币32129970.55元及支付逾期利息人民币15627591.99元(以欠付工程价款为本金，按年利率6％计算从应付工程价款之日暂计至2019年1月28日利息，之后利息计算至被告宏宝公司付清款项之日止)两项合计为47757562.54元(最终以评估或鉴定价格为准)；二、原告粤晟公司对被告宏宝公司应给付的上述第一项之款项，在原告粵晟公司承建的宏宝五星级酒店工程折价或处置的价款中享有优先受偿权；三、涉案工程施工合同中所涉及的所有建筑安装税及其他税费均由被告宏宝公司缴纳；四、本案诉讼费用由被告负担。 第三人***向一审法院提出诉讼请求：一、判令潮阳公司向***支付工程款人民币36758699.21元及支付逾期利息人民币15627591.99元（以欠付工程价款为本金，按年利率6％计算从应付工程进度款之日暂计至2019年1月28日利息，之后利息计算至付清款项之日止），两项合计为52386291.2元（最终以评估或鉴定价格为准，具体数额以宏宝公司将依法判令应付的涉案工程的工程款及利息付至潮阳公司后再由潮阳公司付给***）；二、判令粤晟公司对潮阳公司应付给***的上述第一项款项承担共同清偿责任；三、判令宏宝公司在其欠付工程价款范围内应付***上述第一项款项；四、判令***对所承建的宏宝五星级酒店主体工程折价或处置的价款享有优先受偿权；五、判令确认涉案工程施工合同中所涉及的所有建筑安装税及其他税费均由宏宝公司缴纳；六、本案诉讼费用***公司、潮阳公司、宏宝公司共同负担。在一审诉讼过程中，第三人***变更诉讼请求为：一、判令被告宏宝公司在欠付建设工程款价范围内向***支付工程款人民币36758699.21元及支付逾期利息人民币15627591.99元（以欠付工程价款为本金，按年利率6％计算从应付工程进度款之日暂计至2019年1月28日利息，之后利息计算至付清款项之日止），两项合计为52386291.2元（最终以评估或鉴定价格为准）；二、***对宏宝公司应给付的上述第一项之款项，在***所承建的宏宝五星级酒店主体工程折价或处置的价款中享有优先受偿权；三、涉案工程施工合同中所涉及的所有建筑安装税及其他税费均由宏宝公司缴纳；四、粤晟公司、潮阳公司对上述宏宝公司应向申请人***支付的款项承担补充清偿责任；五、本案诉讼费用***公司、潮阳公司、宏宝公司共同负担。 一审法院经查明，2013年5月1日，发包人（甲方）宏宝公司与与承包人（乙方）梅州市政泰建设有限公司（该公司企业名称于2015年8月10日变更为广东粤晟建设有限公司)签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书一、工程概况工程名称：宏宝五星级酒店工程地点大埔县环城大道新寨段东侧工程内容，共1栋，地上25层，地下2层，总建筑面积79287㎡，资金来源，自筹。二、工程承包范围承包范围：地基基础、主体结构、给排水、空调通风、电气、装修装饰、消防工程、建筑幕墙、室外场地、钢结构、园林绿化等。三、合同工期工程合同工期总日历天数：605天（日历天）。计划从2013年5月01日开始施工（具体以开工报告为准），至2014年12月31日竣工完毕。四、质量标准工程质量标准：按国家及省、市现行相关施工及验收规范、标准、设计图纸、招标文件、投标文件、合同要求等进行施工验收，工程必须达到合格以上。五、合同价款，合同总价约（小写）：208186840.00元；（大写）：贰亿零捌佰壹拾捌万陆仟捌佰肆拾零元零角零分。八、承包人承诺承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务。九、发包人承诺发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同约定的全部任务。第二部分合同通用条款4、工程分包：允许专业分包。5.2工程款支付期及支付方式的约定（1）工程价款支付期限：承包人将“完成工程量清单”和“工程付款申请书”呈报监理单位、发包人核实，待核准后在14个工作日内支付每期工程款、竣工结算经监理单位、发包人审核部门审定后1个月内支付余款（扣留质保金）。10、指定分包人，10.1事先指定分包人及有关规定：1、建筑幕墙、消防设施、钢结构工程，按有关规定可分包。2、接受分包的第三人资质要求：建筑幕墙工程专业承包企业三级以上（含三级）资质，消防设施工程专业承包三级以上（含三级）资质，钢结构工程专业承包三级以上（含三级）资质。11、工程担保11.1承包人向发包人提供履约担保的约定：合同签订后二十天内提交履约保证金，本工程履约保证金为**万元整。如无违约，履约保证金待全部工程竣工验收备案后14日内无息退还。该《建设工程施工合同》还对合同的价款、进度款的拨付、竣工结算与结算款、质量保证金等其它条款作了相关约定。在合同尾部“发包人”栏宏宝公司委托代理人签名并加盖公司印章，“承包人”栏梅州市政泰建设有限公司委托代理人签名并加盖公司印章。同日，发包人（甲方）为大埔县伟业房地产有限公司（以下称伟业公司）、宏宝公司与承包人（乙方）为梅州市政泰建设有限公司（后改为粤晟公司）签订了《宏宝五星级酒店万川翰林华府第一期第一标段（第1、3、12、13、15、16栋）万川翰林华府第一期第二标段（第5、6、8、9、11栋）补充协议书》（以下称《补充协议书》），约定：根据宏宝五星级酒店、万川翰林华府第一期第一标段、万川翰林华府第一期第二标段三项工程的实际情况，为方便工程施工，……签订本补充协议书。一、本项目为甲方挂靠乙方项目，即工程实施过程中需以施工单位名称出现的有关资料中用乙方公司名义进行，工程施工由甲方另行安排人员进行。二、本项目甲、乙双方所签订施工合同是为了本工程项目办理政府等相关手续而签订，其工程施工过程中的经济、安全责任全由甲方承担。三、本工程中所有分包单位均由甲方指定，分包项目内容及有关价格由甲方、分包单位协商确定。四、本工程中工程款的支付、结算按照分包合同中的有关条款执行，工程款付至乙方指定账户，再由乙方付至甲方指定的分包单位账户。五、乙方按照分包合同的总造价的1.3%收取总包管理费（不含税费、税费由甲方负责缴纳，***方代缴纳则按税单向甲方实缴实扣），在每次工程进度款中按比例乙方直接扣除。八、工程交易费由甲方负责叁拾万元，由乙方负责开发票给甲方。其余部分由乙方负责。九、宏宝五星级酒店项目乙方配合甲方以乙方公司名义向银行贷款六千万，抵押物由甲方提供。如乙方不配合办理手续，应承担所引起的相应责任。本协议一式肆份，双方各执贰份，自双方签字盖章后生效。在合同尾部“发包人”栏伟业公司、宏宝公司委托代理人签名并加盖公司印章，“承包人”栏梅州市政泰建设有限公司委托代理人签名并加盖公司印章。2013年7月3日，***为***出具《***》，内容是：“***与***共同介绍承建大埔县宏宝五星级大酒店工程，就有关事***如下：一、双方同意由***先生负责与大埔县宏宝实业有限公司签订宏宝五星级酒店承建的承包合同。二、双方商定该工程以大包干形式（每平方1500元）由***先生承包，主自经营，风险自担，***不负责任何经济及安全责任。三、***先生同意从每平方1628元中抽出每平方128元利润付给***先生。四、付款方式：按甲方每次工程进度付款的7.8%付给***先生，余款待竣工验收及保修期到期后结算。五、签证及图纸变更部分与***无关，不用再支付费用。六、本***在***先生与宏宝实业有限公司签订正式合同后即生效。七、未尽事宜，双方协议再议。***是有法律效力。”***于2018年3月8日在该***的尾部空白处手写“请宏宝公司从工程结算款中扣除”字样，并签名及书写落款日期。该《***》原件由***交由宏宝公司。2013年7月28日，宏宝公司向梅州市政泰建设有限公司出具了将宏宝五星酒店土建工程分包给潮阳公司的函件，内容如下，梅州市政泰建设有限公司：经我公司董事会研究决定，现将万川翰林华府第一期、宏宝五星酒店有关工程项目分包给下列单位施工，分包单位和分包项目范围见下表，现委托你方跟分包单位协商分包合同的有关条款，并尽快签订分包合同。 序号 分包单位 承包范围 备注 汕头市潮阳建筑工程总公司 宏宝五星级酒店土建工程 同日，发包人为梅州市政泰建设有限公司与承包人为潮阳公司签订了《宏宝五星级酒店建设工程施工合同》（以下称《宏宝酒店施工合同》），约定：第一部分，协议书：一、工程概况：工程名称：宏宝五星级主体工程，工程内容：宏宝五星级酒店工程，建筑面积｛地上1~25层53452.74㎡，地下二层25674.6㎡｝工程立项、规划批准文件号：埔发改【2012】146号资金来源：自筹资金二、工程承包范围1、承包范围：（一）根据发包人提供的发包文件、工程量清单、用户需求的技术说明书、设计图纸（结施图一套ＧＳ：01-41，建施图一套ＪＳ：01-50）的有关资料承包；（二）客房窗及幕墙窗处栏杆、楼梯栏杆；（三）、钢梁、钢柱；（四）、钢管类构件；（五）、设备房、电机房的楼地面层，地面排水管、井，建筑物的散水坡。2、不纳入承包范围：（一）、强弱电气、消防、防雷、给水、人防门及人防设备安装工程（强弱电施图、消施图、***、给排水施图）、电梯、空调系统、强弱电系统、园林、游泳池及游泳池配套用房；（二）、工程桩及地下室负二层垫底以上的土方挖运；（三）ＪＳ01图中营养土、楼地面；3、内墙2釉面砖以及在图纸中注明为二次装修的项目；（四）、除铝合金窗外的其他门窗；（五）、外墙玻璃幕墙、铝塑板及饰面；（六）、非土建本身预埋构件由专业公司负责，承包方必须配合专业公司施工；（七）、中庭部分不锈钢玻璃栏杆；（八）、中庭玻璃采光天棚及玻璃钢架雨蓬。三、合同工期工程合同工期总日历天数450日历天。四、质量标准工程材质标准：合格目标：（优良）五、合同价款合同总价（大写）：人民币壹亿贰仟捌佰捌拾壹万玖仟叁佰零玖元伍角贰分元；（小写）：128819309.52元。项目单价：√以1628元／㎡综合单价。第二部分通用条款30.3因发包人造成暂停施工的，发包人承担所有发生的费用，工期相应顺延，并赔偿承包人因而造成的损失。30.4如果发包人未按合同约定支付工程进度款，经催告后在28天内仍未支付的，承包人可以暂停施工，直至收到包括第62.2款规定的应付利息在内的所欠全部款项。由此造成的暂停施工，视为是因发包人原因造成的。第三部分专用条款12、指定分包人12.1事先指定的分包人及有关规定；12.2承包人如有特殊原因（因专业）确要分包工程，需要经过监理书面批准，并报甲方批准同意后方可分包。13、工程担保13.1承包人向发包人提供履约担保的约定；13.2承包人向发包人提供履约（壹仟万元人民币银保函）的担保金。12.3承包人提供银行担保金银行保函的时间（签合同内一个月）。14.工程担保金的返还14.1所有承包范围竣工验收十五天后撤销银行保函。15.出具支付担保的银行：15.1担保内容、方式和责任等事项的约定15.2签订本合同后，在施工过程中如果发包人资金不到位，承包人必须帮助发包人进行工程款垫资施工；直到工程合同承包范围内全部完成。在工程竣工结算时，发包人必须按（银行同期利率加上垫资本金）同时支付还给承包人。15.3具体时间为：（本项目工程完成并竣工验收）。20、工期及工期延误20.1合同工程工期：（450）天。（1）（结构封顶）单项工程的工期：（380）天。（2）（砌筑粉刷）单项工程的工期：（70）天。30.误期赔偿费的约定：（1）每日历天应赔付额度：（5万）元。（2）误期赔偿费最高限额是（50万）元。35、预付款35.1关于预付款的约定没有预付款的，本条不适用。37、进度款37.1支付期间：按约定进度节点完成5天内。√以形象进度为准，具体以付至总造价如下：（1）地下室底板钢筋混凝土完成支付8%-10%。（2）负二层混凝土完成支付4%-8%。（3）负一层（顶板）混凝土完成支付4%-8%。（4）首层板混凝土完成支付4%。……。（12）完成合同承包范围内工程经中间验收合格5天内支付至工程总造价90%（13）工程结算款经审定确认5天内支付至结算总造价97%（14）余3%作为工程保修金，保修期满10天内支付至100%（15）酒店承包配合费：配合费总额人民币肆佰叁拾捌万元（不含分包包班组使用水电费、含人防设备安装工程、裙楼与塔楼外立面装饰工程、室内精装修工程、弱电智能安装工程、机电水电安装工程、电梯采购与安装工程、厨房及污衣井工程、层面绿化工程、甲供物料等）。（16）合同签订后支付总包配合费30%，主体封顶支付30%，竣工验收支付40%。38、竣工结算与结算款38.2、发包人对工程竣工结算的特殊要求：（1）承包人：完成合同所承包的工程范围进行中间交工验收，经验收合格为工程竣工验收，竣工验收后承包人在30天内应提交工程结算资料供发包人审核，发包人在60天内审核完成。（2）本工程承包单价不含一切税费。合同尾部“发包人”栏梅州市政泰建设有限公司法定代表人签名并加盖公司的印章，“承包人”栏潮阳公司委托代理人***签名加盖了潮阳公司印章。同日，潮阳公司（甲方）还与与宏宝五星级大酒店分包工程项目经理部（乙方）签订了《项目承包经营责任制合同书》（下称《责任制合同书》），约定：甲乙双方经协商一致，甲方承建的宏宝五星级酒店主体工程项目实行“项目经理部承包，全面负责”的承包方式，由乙方承包经营。为明确双方责任，订立本合同，共同遵守执行。一、项目概况1、发包人：梅州市政泰建设有限公司2、项目名称：宏宝五星级酒店主体工程3、项目地点：梅州市大埔县城新寨村东段4、项目规模：主要建筑物：地上1~25层53452.74㎡，地下二层25674.6㎡。5、项目造价：128819309.52元（承包价）。二、承包范围和内容：宏宝五星级酒店主体工程施工合同约定的有关内容。三、甲方责任：1、负责办理项目经理法人委托手续及提供乙方经营所需证照资料。2、指导、审批项目施工组织设计。3、全面掌握乙方的工程情况，加强对项目施工全过程的检查、指导、监督、管理。4、及时提供必要的技术指导和协助处理合同纠纷、工程事故。5、负责考核项目各项经济技术指标完成情况，收取各项管理费用及有关税费。四、乙方责任：1、贯彻落实国家和地方有关法律、法规、方针、政策、执行企业各项管理制度。2、负责项目施工全过程的组织实施和管理工作，认真履行甲方与发包人签订的工程承包合同（包括补充合同），切实抓好文明施工、安全生产和工程质量，承担因工程安全、质量事故及其他有关工程材料购销等纠争而引起的一切损失，确保完成各项经济技术指标。3、制定实施项目经理部各项管理制度，自觉接受甲方的检查和管理。4、项目工程款一律汇入甲方银行账户，不得以任何理由或方式往他处或直接向发包单位提取现金。5、及时缴纳国家和地方有关税费、企业管理费、利润、企业代收的上级管理费、所得税等。与发包人签订的工程承包合同所涉及的一切税费由乙方负责缴纳。6、按照甲方与发包人签订的工程承包合同保修条款规定组织保修并支付保修金。五、违约责任1、由于甲方违背本合同规定，造成乙方经济损失，由甲方承担责任。2、由于乙方违背甲方与发包人签订的工程承包合同及本合同规定，或用工作不负责任，经营管理不善，超越权限，且拒不整改，造成经济纠纷及损失概由乙方负责，情节严重的，甲方有权中止承包合同，另行安排项目经理部负责，直接追究乙方项目经理的法律责任。3、由于乙方违反工程所在地建设行政主管、环保等部门的有关规定，造成罚款的，由乙方承担责任。4、根据《中华人民共和国建筑法》第二百八十二条规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。5、乙方应按规定上缴甲方各种管理费用，逾期作为有偿占用，按同期银行贷款利率计息。6、甲方不得挪用乙方工程款。六、其他事项。2、本合同一式两份，经甲乙双方签字盖章后生效，有关条款履行完毕后自行失效。合同尾部“甲方：汕头市潮阳建筑工程总公司”处有负责人签名并加盖潮阳公司的印章，在“乙方；宏宝五星级大酒店分包工程项目经理部”处有负责人***的签名。2018年2月2日，粤晟公司组织宏宝五星酒店工程中间交接及场地移交，大埔县建筑工程质量安全监督检查站、宏宝公司、广东华联建设项目管理咨询有限公司、粤晟公司均派员参加。当天，还形成了《梅州市大埔县宏宝五星级酒店工程中间交接验收及现场场地移交（含资料）会议纪要》（以下称《会议纪要》），记载：“今天业主、监理公司、施工单位共同对宏宝五星级酒店项目工程进行中间交接验收及现场已完成场地移交（含工程资料）工作，先对现场完成合同范围内工程内容进行实物检查，并接收工程资料，确认施工单位已完成合同范围内工程内容进行实物检查，并接收工程资料，确认施工单位已完成合同范围内工程量，确认完成工程符合设计要求及规范要求，并审查了工程资料，资料合格。施工单位：我单位已按施工图规定及建设单位的要求完成宏宝五星级酒店地下室2层，酒店办公楼、裙楼、酒店主楼混凝土结构，砌体，抹灰，防水等土建分部分项工程施工，我司于2013年4月5日开工，于2015年9月7日结构封顶并组织验收合格。一般项目能满足规范要求，主控项目能符合规范要求，自评为合格工程。于今日进行宏宝五星级酒店中交接并移交完成所有合同范围内工程内容及现场（包括工程资料）给业主单位。监理单位：按照质量评定依据，通过对现场检查，宏宝五星级酒店工程符合施工质量验收规范和设计要求，工程资料合格，同意施工单位中间交接及现场场地移交。业主单位：感谢有关单位到现场参与验收，我们同意宏宝五星级酒店中间交接并移交完成所有合同范围内工程内容及现场（包括工程资料）。现场会议补充：1、塔吊问题：转由建设单位负责租金及管理。2、人货梯：我司密切配合后续工作。3、酒店前后大门（因建设单位修改图纸，建设单位施工完成后，再配合拆除大门外架）。4、地下室水沟盖板春节后安排安装。5、客房栏杆、楼梯扶手我司会密切配合甲方施工或直接估价扣除。6、工程验收资料全部移交甲方。”监理单位及施工单位的代表人员在其代表单位栏签名。建设单位栏签名处空白，无代表签名。2019年3月25日，原告以被告还结欠其工款为由向一审法院提起本案的诉讼。***参加诉讼后于2019年7月17日以其是涉案工程的实际施工人，属有独立请求权的第三人，向一审法院提出前述独立的诉讼请求。2019年7月16日，潮阳公司具了《证明》，内容为“兹证明我公司（即汕头市潮阳建筑工程总公司）作为承包人与发包人梅州市政泰建设有限公司于2013年7月18日签订了工程项目为“宏宝五星级酒店主体工程”的《宏宝五星级酒店建设工程施工合同》，现需特别说明的是：虽然《宏宝五星级酒店建设工程施工合同》是由我公司签订，但是宏宝五星级酒店主体工程的实际施工人为***（身份证号440524196607××××），因此《宏宝五星级酒店建设工程施工合同》中承包人的所有权利和义务均由***享有和承担。特此证明”。涉案工程未竣工验收，原、被告及第三人均确认没有进行结算。本案审理过程中原告及第三人***均向一审法院申请对涉案宏宝五星级酒店工程***施工的主体工程的工程量和工程造价进行鉴定。一审法院组织原、被告及第三人通过摇珠确定了广东中量工程投资咨询有限公司（以下称中量公司）为本案的鉴定机构。中量公司于2020年3月28日出具了《大埔县宏宝五星级酒店主体结构工程司法鉴定书》（以下称《司法鉴定书1》），鉴定意见为：按国家相关规范进行计量计价，所涉工程：工程造价为￥148031224.27元（包括：1、主体工程128819309.52元、2、配合费4380000.00元、3、设计变更工程5134601.25元、4、工期延误引起的费用增加8441639.53元、5、现场签证工程1668221.89元、6、扣减未施工的项目-412547.92元）。原、被告及第三人***就《司法鉴定书1》的相关鉴定项目均提出异议，中量公司对三方异议均作出回复。中量公司后于2020年10月10日第二次出具了《大埔县宏宝五星酒店主体结构工程司法鉴定书》（以下称《司法鉴定书2》）。该鉴定书的鉴定意见为：按国家相关规范进行计量计价，所涉工程：工程造价为￥150518403.21元（包括1、主体工程按面积计算79127.34＊1628＝128819309.52元；2、配合费按合同约定计算为4380000.00元；3、设计变更工程增加人防工程，工程量按照设计图纸建模计算，计价按照施工同期的定额及合同约定价款计取5089233.94元；4、工期延误引起的费用增加主要是工期延误增加塔吊、施工电梯及外墙脚手架租赁费用8441639.53元；5、工期延误引起的工人费调差是工期延误引起的人工费调差（合同工期外）1629115.95元；5、现场签证工程是签证部分按照双方提交法院确认的签证单中的金额计算2557789.89元；6、扣减未施工的项目即按被告提供的工程量清单计算为-398685.62元）。对《司法鉴定书2》，被告向一审法院申请要求鉴定人员出庭。出庭鉴定人就《司法鉴定书2》作了如下说明：1、鉴定的合同依据是粤晟公司与潮阳公司签订的《宏宝酒店施工合同》以及宏宝公司与梅州市政泰建设有限公司签订的《补充协议书》作为参考；2、《司法鉴定书2》的委托鉴定依据材料中的“工程联系单”是指原、被告之间的联系单；3、本鉴定的工程造价是既包括成本也是包括利润；4、鉴定书中涉案工程合同造价为150518403.21元中包含有工期延误导致的两项费用（即“主体结构总汇总表”中第4、5项），是依据法院提交的原告方的资料工期延误的资料（被告方提交的证据材料第66页也有该证据）2018年7月20日的《工作联系单》以及2016年10月8日的《工作联系单》。如果不出现工期延误，该两项费用不存在，工期延误的损失由责任方承担；5、就第三人***在涉案的施工合同签约之前，出具***给***，承诺每平方米给***回扣128元的问题，鉴定机构在鉴定时没有作相应处理，因该回扣的问题不在其鉴定范围内，由法院认定；4、对涉案的《宏宝酒店施工合同》第三部分《专用条款》中第15.2“施工方有垫资的义务直至工程全部完工”的约定，不在鉴定公司的鉴定范围，鉴定时没作考量；5、对“配合费”4380000元的鉴定是根据《宏宝酒店施工合同》第37项（第15条）约定是以工程部分全部做完来计算的，没有考量实际的工程量，所以配合费在鉴定里没有剔除。具体实际施工人做的具体项目要由双方举证。出庭鉴定人员当庭表示要对该鉴定书作补充和说明。后中量公司于2021年1月8日向一审法院出具了《大埔县宏宝五星级酒店主体结构工程工程造价鉴定意见书》（以下称《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：按国家相关规范进行计量计价，鉴定结果为：工程造价为￥142731923.41元（包含申请人申请按工作联系单计算工期延误引起的费用金额为6664275.68元，不包含争议项目金额）。争议项目一配合费：按照合同约定计算配合费为￥4380000元。按照合同括号内实际配合项目进行计算为￥2433333.33元。争议项目二基本完工至实际拆除发生延误的措施费：按照工作联系单计算费用为￥3376479.8元。按照塔吊施工电梯无负荷工作计算费用为￥2910479.8元。争议项目金额解释详见分项汇总表中备注。争议项目如何采纳，是否计取由双方举证，法院判决。在“主体结构工程汇总表”记载：宏宝五星级酒店主体工程合计工程总造价142731923.41元，包括：一、工程造价小计136067647.73元（包括：1、主体工程按面积计算79127.34＊1628＝128819309.52元、2、设计变更工程增加了人防工程，工程量按照设计图纸建模计算，计价按照施工同期的定额及合同约定价款计取5089233.94元、3、现场签证工程按签证部分按照双方提交法院确认的签证单中的金额计算为2557789.89元、4、扣减未施工的项目按被告提供的工程量清单计算为-398685.62元）；二、工期延误费用小计按照工作联系单计算的工期延误费用的金额为6664275.68元（包括1、工期延误引起的措施费用5035159.73元、2、工期延误引起的人工费调差1629115.95元）。对《工程造价鉴定意见书》，被告再次申请鉴定人出庭。鉴定人出庭时对该《工程造价鉴定意见书》作出解释：1、对主体工程综合单价项目没有剔除实际施工人***承诺返点部分128元／㎡，是否剔除不是其公司的鉴定范围，属于个人之间的合约问题，由双方举证，法院裁决；2、鉴定出的工程造价均为不含税（包含人防工程及未施工项目的工程造价），依据是潮阳公司与粤晟公司签订的《宏宝酒店施工合同》第三部分专用条款38.2（2）中约定的“本工程承包单价不含一切税费”；3、本案鉴定的单价依据是潮阳公司与粤晟公司签订的《宏宝酒店施工合同》，***公司与粤晟公司签订的《补充协议书》配套使用；4、涉案主体工程鉴定意见中“工期延误费用”根据工作联系单及被告提供的工程完工的节点在2016年8月份，所以鉴定汇总表中的工期延误不包含此合同完工至2016年8月份发生的必须构成工程实体的措施项目，如果按照合同约定的工期完成本项目，就不存在工期延误的费用。国家税务总局大埔县税务局于2020年4月7日出具了编号为02169的《建筑服务完税情况一览表》，显示宏宝五星级酒店的建筑面积79287.3（地上53612.7㎡地下25674.6㎡）建筑造价128819309.52元，完税情况为：增值税2004445.91元、营业税1800000元、城市维护建设税190222.3元、企业所得税2536297.27元、教育费附加税114133.38元、个人所得税507259.45元、地方教育附加税76088.92元。根据上述税费，合计7267073.02元。宏宝公司提供证据《五星级酒店付款明细》（以下称《付款明细》）拟证明已向***支付工程款共计122453636.41元，但当庭解释在该付款明细中“2015.2.16代付酒店清理现场临时工时费5000元”及“2016.7.15代付酒店工程借款5000元”两笔5000元均是笔误，应是各50000元，故已付工程款应为122543636.41元（122453636.41元＋90000元＝122543636.41元）才正确。在一审庭审中，原、被告及第三人就如下问题，各方意见如下：1、对涉案的《责任制合同书》及《证明》，潮阳公司与***均确认，双方签订的《责任制合同书》名为承包实为挂靠，即涉案工程系***挂靠潮阳公司承接的，***才是涉案工程的实际施工人。这也是潮阳公司会出具《证明》的原因。原、被告亦确认第三人***系涉案工程的实际施工人。2、对涉案工程是否移交的问题，粤晟公司及***均主张：根据《会议纪要》，已于2018年2月2日移交给被告。宏宝公司则抗辩，宏宝公司在场代表在没有《会议纪要》的尾部在“建设单位”签名，其不认可工程已移交，但确认工程资料已移交。3、对《工程造价鉴定意见书》，原告及第三人***的质证意见为：1、对于工程价造142731923.41元后面括弧的内容提及的6664275.68元，鉴定机构无需进行详细列明，涉案工程延误是由宏宝公司的原因造成，该笔费用须由宏宝公司承担；2、关于配合费，不应当列为争议项目，涉案工程竣工验收工作已完成，按粤晟公司与潮阳公司签订的建设施工合同约定，宏宝公司应支付100%的配合费；3、关于基本完工至实际拆除发生延误的措施费，也不应当列为争议项目，按原告第二次提交证据材料140页签订单中已明确约定，该项费用产生的时间及计算费用的单价被告宏宝公司进行了确认，鉴定公司将其列为争议项目，不符合法律规定。被告的质证意见：1、对该鉴定意见书三性有异议。根据鉴定报告中案情摘要部分显示，鉴定机构认为粤晟公司按施工合同约定组织人员进行工程施工，实际本案当事人都不认可该事实，因此鉴定机构对本案鉴定基础就已经出现了错误；2、鉴定机构鉴定项目中相应的依据，对主体工程的综合单价采用的是粤晟公司与潮阳公司签订的涉案施工合同，其他项目采用的鉴定依据是粤晟公司与宏宝公司工作联系单。鉴定公司如果采用宏宝公司与粤晟公司的施工合同进行鉴定，就应当按照工程定额指导价进行鉴定，不能既采用涉案工程项目的发包***公司工作联系单又采用涉案工程项目的施工方潮阳公司的综合单价来进行鉴定；3、工期延误费用明显属于工期违约的损失部分，应当由责任方承担，该费用不应当计入工程造价中；4、关于配合费的问题，鉴定机构以实际施工部分进行计算，实际上涉案工程的项目需配合的其他施工项目工程大概是2.5亿，实际完成仅3000万左右，因此如果从工程造价的比例来看，配合费的鉴定结论过高，涉案工程属于无效合同，应当按实际施工部分实际配合部分进行计价；5、退一万步说，即使鉴定意见有效，涉案主体工程部分的价款也应当扣除***承诺返点128元／㎡的部分。第三人潮阳公司的质证意见是由法院裁决。4、对宏宝公司已支付的涉案工程款，宏宝公司提供的证据4《五星级酒店付款明细》，原告及第三人***对《五星级酒店付款明细》主张该明细是由被告单方制作，对付款明细中列举支付的款项中有部分款项不认可属涉案的工程款，包括：①付款明细中“2014.12.31酒店工程款（付现金）100000元”（见被告提供的证据Ｐ110-111页即2014年12月31日《梅州市宏宝实业有限公司付款报批单》及《收据》），主张此笔款项与本案无关。***确认领款人***是其班组人员，但其不知道***领取该100000元的事实。②付款明细中“2015.2.16代付酒店清理现场临时工时费50000元”（见被告提供的证据Ｐ61页《借款审批表》），主张此款不属于已支付的涉案工程款；③付款明细中“2015.12.17代付***材料款3230600元”与付款明细中“2016.9.22代付酒店钢材款（***）300000元”是同一笔款项。且这两笔款均是依2015年12月17日宏宝公司、粤晟公司、潮阳公司及***签订的《协议书》而支付（付款凭证见被告提供的证据Ｐ146-1147页，2016年9月22日《中国建设银行单位客户专用回单》及《收据》）。该300000元应算在3230600元内，再单独列项属重复计算，应在付款明细总款中予以剔除；④付款明细中“2016.7.15代付酒店工程借款50000元”（见被告提供的证据Ｐ62页《借款审批表》），主张此款不属于已支付涉案的工程款；⑤付款明细中“2016.9.2代付酒店工程款（付给梅州市东辉园艺实业有限公司付款金额100000元”（转款见被告提供的证据Ｐ63页2016年9月2日《中国工商银行网上银行电子回单》），此款项与本案无关，不属于已支付的涉案工程款；⑥付款明细中“2017.1.24代付砖款（大埔县湖寮镇润金商新建材厂）付款金额818093.76备注实际代付砖款为1118093.76元”（付款凭证见被告提供的证据Ｐ154-155页即2017年1月24日的《中国工商银行网上银行电子回单》及《梅州市宏宝实业有限公司付款报批单》），此款只能说明被告代付大埔县湖寮镇润金商新建材厂砖款为818093.76元，而不是被告所称的1118093.76元。***主张虽其自行提供的证据8中（Ｐ62页《扣除抵房、支付供应商金额利息费》序号6中予以确认，但属列项错误，该款项应当按照宏宝公司实际支付款项为准，在宏宝公司未向被代付方付清剩余款项的情况下，该款只能按已付的818093.76元计算。⑦付款明细中“2017.5.20代付欠***借款2927000元”宏宝公司是根据2017年5月20日委托人为***签名的《委托书》而主张的，但该笔代款款只能在最后付工程尾款时扣除，不能算入属已支付工程款的范畴。第三人潮阳公司主***公司实际已付涉案工程款的数额由法院认定。被告对上述原告及***不认可的七笔支付款项，抗辩称：对第①笔支付的款项，***也认可领款人是其班组长，故该款应算入已支付的工程款范围才合理；对第②笔支付款项，是用于涉案工程项目清理场地的费用，该场地清理，按规定应由***负责，因***没有清理，被告只能组织人员进行清理，因此笔款应由***承担，故应计入已支付的工程款范畴；对第③笔款项，如是重复，可以扣除；对第④笔款项，属涉案工程的借款，应属已支付的工程款；对第⑤款项款，是属代***方支付的款项，应算入已付工程款范畴；对第⑥笔款项，属代***支付湖寮镇润金商新建材厂砖款，但实际抵扣的砖款数额为1118093.76元，与***也自行提供的证据8中（Ｐ62页《扣除抵房、支付供应商利息费》序号6相互印证。对第⑦笔项款，如不属已支付工程款的范畴，在涉案工程款最终结算时也应予扣除。5、对***出具的《***》，宏宝公司主张，***是其公司股东之一，该***实际上是涉案工程发包、承包实际当事人对涉案工程项目工程造价的一个变更和说明。对此，原告主张：（1）没有证据表明***是宝公司股东；（2）即使该《***》有效，但付款条件未成就，没有表示涉案工程有利润；（3）该《***》违反法律规定，属变相降低工程款。***称出具《***》是因***的欺骗行为，且该《***》与本案无关，其无法陈述出具《***》的过程。 本案在审理过程中，原告申请对被告价值30000000元财产进行诉讼保全，并提供了保单保函，一审法院已裁定对被告价值30000000元进行了查封、冻结。以上事实，有经过庭审质证的《营业执照》、《核准变更登记通知书》、《企业信用信息公示报告》、文件办理呈批表及《建设工程施工合同》、《宏宝五星级酒店万川翰林华府第一期第一标段（第1、3、12、13、15、16栋）万川翰林华府第一期第二标段（第5、6、8、9、11栋）补充协议书》、梅州市宏宝实业有限公司出具的指定分包单位的通知、《宏宝五星级酒店建设工程施工合同》、《***》、《梅州市大埔县宏宝五星级酒店工程中间交接验收及现场场地移交（含资料）会议纪要》、《宏宝五星级酒店土建资料移交目录》、《项目承包经营者责任制合同书》、汕头市潮阳建筑工程总公司出具的《证明》、国家税务总局大埔县税务局于2020年4月7日出具的《建筑服务完税情况一览表》、广东粤晟建设有限公司出具的《结算书》及《梅州市宏宝实业有限公司已付工程款汇总表》、《利息计算表》、梅州市宏宝实业有限公司出具的支付涉案工程项目款项汇总及《五星级酒店付款明细》、《工作联系单》、《工程签证单》、中国工商银行网上电子回单、《借条》、《会议纪要》、《借款合同》、《协议书》、《梅州市宏宝实业有限公司借款审批表》、《扣除抵房、支付供应商金额利息费》、《委托书》、《梅州市住房和城乡建设关于调整工市建设工程定额人工动态单价的通知》、广东中量工程投资咨询有限公司于2020年3月28日出具的《大埔县宏宝五星级酒店主体结构工程司法鉴定书》、于2020年10月10日出具的《大埔县宏宝五星酒店主体结构工程司法鉴定书》、于2021年1月8日出具的《大埔县宏宝五星级酒店主体结构工程工程造价鉴定意见书》等证据及当事人在庭审中的***以佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生在民法典施行前，故应适用民法典施行前的法律、司法解释。原告粤晟公司与第三人***均向一审法院诉请要求被告宏宝公司支付涉案宏宝五星级酒店主体工程结欠的工程款及利息。就涉案宏宝五星级酒店工程的主体工程，有粤晟公司与宏宝公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》、粤晟公司与潮阳公司签订的《宏宝酒店施工合同》以及潮阳公司与***签订的《责任制合同书》。一审法院根据原告的起诉、被告的答辩及第三人提出独立的诉讼请求及各方提供的证据及庭审查明的事实，认定如下：1、原、被告及被告与第三人、两第三人之间签订的合同是否合法有效的问题。***公司与粤晟公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》看，整个宏宝五星级酒店工程的建设，系宏宝公司借用粤晟公司的资质，与宏宝公司指定的分包人签订分包合同，分包合同的条款也是宏宝公司与分包人商定。即针对涉案宏宝五星级酒店的土建工程（主体工程）签订的《宏宝酒店施工合同》是宏宝公司借用粤晟公司的名义与潮阳公司签订的。签订《建设工程施工合同》是为了宏宝五星酒店项目在政府办理相关手续的需要，并无实际履行，原、被告之间实际履行的合同是《补充协议书》。潮阳公司与***均确认，双方签订的《责任制合同书》名为承包，实为挂靠。即涉案工程系***挂靠潮阳公司的资质与借用粤晟公司名义的宏宝公司签订涉案的《宏宝酒店施工合同》，所以涉案工程的实际发包人是宏宝公司，实际承包人是***，履行的合同是《宏宝酒店施工合同》。粤晟公司并没有参加涉案工程的施工建设，其只根据涉案《补充协议书》的约定收取总包管理费。一审法院认为，根据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，上述的《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《宏宝酒店施工合同》、《责任制合同书》虽是合同各方真实意思表示，但因违反法律强制性规定，均属无效合同。因涉案工程的实际施工人是***，涉案工程的工程款应支付给***，故***以自己的名义要求宏宝公司支付涉案宏宝五星级酒店主体工程的工程款，符合法律规定，粤晟公司要求根据《建设工程施工合同》要求宏宝公司支付工程款及利息，于法无据，一审法院无法支持。2、涉案《工程造价鉴定意见书》的认定问题。因涉案工程没有进行工程价款结算，诉讼中，原告及第三人***申请对涉案工程的工程价款进行鉴定。经过鉴定，鉴定机构最终出具了《工程造价鉴定意见书》。一审法院认为，对该鉴定意见书，认定如下：（1）对《工程造价鉴定意见书》适用的合同，鉴定机构确认适用的是粤晟公司与潮阳公司签订的《宏宝酒店施工合同》，结合宏宝公司与粤晟公司签订的《补充协议书》作为参考。一审法院认为，符合涉案工程的实际情况，并无不当。（2）对《工程造价鉴定意见书》出具的鉴定工程造价为￥142731923.41元（该费用包含了申请人申请按工作联系单计算工期延误引起的费用金额为6664275.68元，不包含争议项目金额），鉴定机构确认：如果工期按照合同约定的工期完成本项目，就不存在工期延误的费用。可见，该延误费用的产生，是因涉案《宏宝酒店施工合同》的一方违约造成的损失，损失不能算入工程价款，而是应该由造成损失的违约方承担，故工程鉴定造价中方工期延误的费用6664275.68元应从鉴定工程造价中剔除。（3）对造成工期延误的责任，原告及第三人***主张，根据2016年10月8日的《工作联系单》及《宏宝酒店施工合同》通用条款30.3、30.4的约定，工期延误是由宏宝公司造成的。被告抗辩该工作联系单是原告制作，被告在联系单上签署“情况属实”其根本目的是督促实际施工人***及时履行垫资义务。同时参照《宏宝酒店施工合同》第三部分专用条款15.2、15.3的约定，造成延误的费用也是由***自行承担。一审法院认为，根据2016年10月8日的《工作联系单》的内容，首先，该联系单是***公司制作，内容是因宏宝公司未能及时支付进度款，造成工期延误导致损失，要求从合同约定的竣工日期（2014年10月20日）以后产生的塔吊租赁费、人货梯租赁费、人工费（司机）、外墙脚手架租赁费及所涉及的人工价差进行签证确认；其次，从该联系单中“监理单位意见”栏书明“情况属实，上述费用由甲乙双方协商确认”，及“建设单位意见”栏书写“情况属实”看，可认定监理单位对粤晟公司制作工作联系内容只是确认工期延误的事实，并没有确认延误的费用和责任方，且表示延误费用要协商确认，宏宝公司对监理公司的意见表示确认，并非确认工程延误的责任及费用。同时参照《宏宝酒店施工合同》通用条款30.3、30.4及专用条款15.2、15.3的约定，一审法院认为，在合同中同有通用条款及专用条款的情况下，应优先适用专用款。故涉案工程的延误费用的产生是实际施工人***没有履行合同约定的垫资义务所导致，应归责于***。（4）对鉴定结果争议项目一配合费，鉴定机构并未将其列为属工程价款，其不属于工程价款的组成部分，原告和第三人***主张应列入工程价款，于法无据，不予支持。（5）对鉴定结果争议项目二基本完工至实际拆除发生延误的措施费，鉴定机构也未将其列入工程价款。同理，因延误发生的措施费，应属不履行合同方因违约造成的损失，该费用不属于工程价款，应由造成损失的违约方负担。（6）鉴定意见中工程造价为142731923.41元，其中主体工程部分的造价为128819309.52元，是根据《宏宝酒店施工合同》的约定单价1628元/㎡，面积为79127.34㎡（地上1~25层53452.74㎡，地下二层25674.6㎡）计算得出。但根据2013年7月3日***出具给***的《***》，从***同意从其承建宏宝五星酒店工程单价1628元/㎡中抽出128元/㎡付给***及***于2018年3月8日在该《***》空白处书写“请宏宝公司从工程结算款中扣除”字样并将该《***》原件交由宏宝公司，宏宝公司也自认***系其公司实际股东之一来看，一审法院可认定，该《***》内容是***与被***真实意思表示，属合法、有效。该《***》实际上是涉案工程发包人、承包人对涉案工程项目工程造价的一个变更与说明，从工程单价1628元/㎡变更为实际的工程单价1500元/㎡。虽《宏宝酒店施工合同》约定工程单价为1628元/㎡,双方之间实际执行的工程单价为1500元/㎡。本案宏宝五星级酒店主体工程的造价应从1628元/㎡变更为1500元/㎡计算工程价款才合理。故鉴定意见中鉴定的涉案宏宝五星酒店主体工程的造价128819309.52元应剔除造价单价128元/㎡计算出的主体造价才属涉案工程的主体造价，即为79127.34㎡*（1628-128）元/㎡=118691010元。则涉案工程的工程造价应变更为125939348.21元（主体工程造价118691010元+设计变更工程造价5089233.94元+现场签证工程造价2557789.89元-未施工的项目造价398685.62元）=125939348.21元。3、宏宝公司是否仍欠付工程款及欠付工程款利息的计算的问题。根据《会议纪要》，监理单位已确认工程及工程资料已于2018年2月2日移交，建设单位宏宝公司也已确认了工程资料移交，一审法院认为，涉案工程应认定实际施工人已于2018年2月2日***公司移交。对涉案工程宏宝公司已支付的工程款，第三人***只对被告其制作的《付款明细》其中七笔有异议，其余均无异议。就有异议的七笔款项，一审法院认定如下：①对付款明细中“2014.12.31酒店工程款（付现金）100000元”的款项，一审法院认为，根据被告提供的证据2014年12月31日《梅州市宏宝实业有限公司付款报批单》及《收据》），报批单中领款用途也写的是“工程款”，且***自认该笔领款人***是其班组工人，应认定***领取此笔现金的行为应属职务行为，应算入已支付的涉案工程款款项。②对付款明细中“2015.2.16代付酒店清理场地临时工时费50000元”的款项，一审法院认为，此笔费用是因涉案工程施工后需清理场地产生的费用，清理场地应由施工方负责，因施工方没有清理，后由发包人组织人员清理，所产生的费用由***承担，将该笔费用算入其已支付的工程款范畴，属合理，予以确认。③对付款明细中“2015.12.17代付***材料款3230600元”与付款明细中“2016.9.22代付酒店钢材款（***）300000元”是否属重复计算，一审法院认为，被告在付款明细中列明两笔代付***的款项，提供的证据均是2015年12月17日宏宝公司（甲方）、粤晟公司（乙方）、潮阳公司（丙方）、***（**）签订的《协议书》及2016年9月22日《中国建设银行单位客户专用回单》及《收据》。根据上述证据，被告只于2016年9月22日向***转款300000元，转账用途也注明“代付酒店钢材款”，即是支付上述《协议书》的钢材款，故原告及第三人主张该转账的300000元应属已代付***材料款3230600元内，一审法院予以支持，该300000元属重复计算，应从已付工程款中扣除。④对付款明细中“2016.7.15代付酒店工程借款50000元”的款项，一审法院认为，根据被告提供该笔借款的证据2016年7月15日《梅州市宏宝实业有限公司借款审批表》中记载的借款事由为“宏宝五星级酒店工程借款”，且有借款人签名，原告及第三人只主张该笔不属于工程款，但没有解释为何不属于工程款且也没有提供该笔借款已偿还的证据，故该笔借款被告主张应列入属已支付涉案工程款的范畴，予以支持。⑤对付款明细中“2016.9.2代付酒店工程款（付给梅州市东辉园艺实业有限公司付款金额100000元”的款项，一审法院认为，根据被告提供该笔款项的证据2016年9月2日《中国工商银行网上银行电子回单》显示，宏宝公司向梅州市东辉园艺实业有限公司转款100000元，摘要是“一期园林绿化工程款”，参照涉案《宏宝酒店施工合同》的施工内容，并无园林绿化的工程，涉案工程不可能有支付园林绿化工程的项目，该笔款项不属本案已支付的工程款。⑥对付款明细中“2017.1.24代付砖款（大埔县湖寮镇润金商新建材厂）付款金额818093.76元备注实际代付顺砖款为1118093.76元”的款项，一审法院认为，被告主张虽其实际代付砖款的数额为818093.76元，但抵扣的砖款数额为1118093.76元，与***提供的证据《扣除抵房、支付供应商金额利息费》序号6处自认的宏宝公司于2017年1月23日代付砖款1118093.76元相一致，因此一审法院认定此笔属已支付的涉案工程款，数额为1118093.76元。⑦对付款明细中“2017.5.20代付欠***借款2927000元”的款项，根据被告提供的证据2017年5月20日委托人为***签名的《委托书》可知，***确认***欠其的款项2927000元，同意在宏宝酒店工程结算尾款中支付。一审法院认为，该笔款在宏宝公司应支付给***的工程款中予以抵扣是双方均没有异议的事实，故此款应在涉案应支付给***的工程款中应予扣除，但不应算入被告已支付工程款的范畴。另付款明细中“2013.8.14酒店工程款配套费1314000元”，根据鉴定机构鉴定，配合费并非属工程价款范畴，该笔已支付的费用不能算入属已支付的工程款范畴，是属支付配合费的范畴。该笔款项应从已支付工程款中剔除。另，宏宝主张《付款明细》中“2015.2.16代付酒店清理现场临时工时费5000元”及“2016.7.15代付酒店工程借款5000元”两笔5000元是笔误，应是各50000元。该主张与宏宝公司提交的2015年2月16日、2016年7月15日出具的《梅州市宏宝实业有限公司借款审批表》相互印证，一审法院予以采信。综上，一审法院认定，宏宝公司已向***方已支付的工程款为117902636.41元（《付款明细》总款计122453636.41元+90000元-300000元-100000元-2927000元-1314000元=117902636.41元）。抵扣宏宝公司代付***欠***借款2927000元后，则宏宝公司还结欠***工程款5109711.8元（125939348.21元-117902636.41元-2927000元=5109711.8元）。对宏宝公司结欠的工程款的利息计算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，一审法院认为，前述已认定涉案工程的交付日期为2018年2月2日，宏宝公司结欠***的工程款利息的起算日应为2018年2月2日，计算标准为从2018年2月2日起至2020年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；从2020年8月20日起至付清结欠工程款之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公司贷款市场报价利率计算。4、关于涉案工程税费的承担问题。虽然涉案原、被告及第三人各方之间的有关涉案工程签订的合同属无效合同，根据鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》，涉案工程鉴定的造价是不含税的，参照宏宝公司与粤晟公司签订的《补充协议书》与粤晟公司按宏宝公司的指令与潮阳公司签订的《宏宝酒店施工合同》，均显示涉案工程的相关税费是由宏宝公司缴的。实际上，涉案工程所涉的相关税费也一直由宏宝公司缴交。根据国家税务总局大埔县税务局于2020年4月7日就涉案工程出具的《完税情况一览表》显示，宏宝公司已按工程造价128819309.52元将相关的税费全部完税。故粤晟公司与***均主张涉案工程所涉及的所有建筑税费应由宏宝公司缴交的理由正当，但因该项诉请宏宝公司已完全履行，对该诉请，不再支持。5、关于***主***公司结欠其工程款有无优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付工程款的，除按照建设工程的性质不宜折价，拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”及2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，发包人应当给付建设工程价款之日起计算”的规定，涉案工程虽没有竣工验收，但一审法院前述已认定涉案工程***已于2018年2月2日已移交给宏宝公司，宏宝公司应于2018年2月2日向***付清全部工程款。***主张涉案工程款的优先受偿权应从2018年2月2日起六个月内主张，但其在原告向一审法院起诉本案后的2019年7月17日才通过诉讼主张涉案工程款的优先受偿权，已超过优先受偿权六个月的期限，***的该项主张的诉请，于法无据，无法支持。6、***请求粤晟公司、潮阳公司就宏宝公司应支付其结欠的工程款及利息范围内承担补充清偿责任的问题，一审法院认为，前述已认定涉案工程是***挂靠潮阳公司与宏宝公司商定施工合同的相关条款后用潮阳公司的名义与借用粤晟公司名义的宏宝公司签订实际履行的《宏宝酒店施工合同》，涉案工程的实际发包人系宏宝公司，实际承包人是***，涉案***主张的工程款纠纷，实际上是其与宏宝公司之间的发包人与承包人之间的纠纷，故***的该项主张，没有事实和法律依据，无法支持。综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告梅州市宏宝实业有限公司在判决发生法律效力后30日内向第三人***支付结欠的工程款5109711.8元及利息（利息以实欠工程款5109711.8元为本金，从2018年2月2日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至付清结欠工程款之日止按照同类全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告广东粤晟建设有限公司的全部诉讼请求；三、驳回第三人***的其它诉讼请求。如果被告梅州市宏宝实业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告广东粤晟建设有限公司起诉的案件受理费280588元，保全费5000元，合计285588元（由原告广东粤晟建设有限公司预交），由原告广东粤晟建设有限公司负担；第三人***起诉的案件受理费为151866元（由第三人***预交），由第三人***负担136679元，由被告梅州市宏宝实业有限公司负担15187元；鉴定费750000元（未预交），由第三人***负担675000元，被告梅州市宏宝实业有限公司负担75000元。 对于一审判决认定的事实，本院予以确认。二审另查明，上诉人粤晟公司与被上诉人宏宝公司补充协议约定，宏宝公司挂靠粤晟公司的资质签订建设工程施工合同。另在二审庭审中，上诉人粤晟公司认可其与被上诉人宏宝公司约定的工程项目，与上诉人***借用第三人潮阳公司与上诉人粤晟公司签订的工程项目是一致的，且上诉人***是本涉案工程的实际施工人。 二审诉讼过程中，上诉人***申请对被上诉人宏宝公司的房屋等财产进行财产保全，本院为此作出了（2021）粤14民终1282号、（2021）粤14民终1282-2号民事裁定。 本院认为，一、上诉人粤晟公司与被上诉人宏宝公司约定，宏宝公司挂靠粤晟公司的资质签订建设工程施工合同，据此，应认定双方签订的建设施工合同无效。上诉人***挂靠第三人潮阳公司承建本案所涉工程，据此，应认定上诉人***与潮阳公司签订的合同亦无效。二、本案工程造价鉴定结论中所涉工程延误的费用6664275.68元及基本完工至实际拆除发生延误的措施费3376479.8元，有相应的工作联系单及宏宝公司、***等与人货梯租赁供应商等签订的协议书等证据证明，应认定因工程延误产生的费用应列入工程价款。一审判决认为该费用应从工程造价中剔除，应予纠正。但双方当事人的合同约定，如发包人资金不到位，承包人必须垫资施工，据此，应认定该工程延误费用是因发包人未及时支付工程款和承包人未履行垫资义务造成的，作为发包人的宏宝公司和作为承包人的粤晟公司、***各承担一半责任，即应认定被上诉人宏宝公司应将该工期延误费用6664275.68元及基本完工至实际拆除发生延误的措施费3376479.8元总计的一半（即5020377.74元）支付给实际施工人***。三、上诉人主张的承包配合费有双方合同的明确约定，应列入工程价款，一审判决认定该配合费不属于工程价款的组成部分，应予纠正。根据鉴定结论实际配合费为2433333.33元，被上诉人宏宝公司应支付给实际施工人***。四、上诉人主张每平方1628元的工程单价有双方合同的明确约定，而工程单价按每平方1500元承包，另每平方128元给***是实际施工人***对案外人***作出的承诺，并不是实际施工人***对发包人宏宝公司作出将工程单价降低的承诺。据此，一审判决认定工程单价应按1500元计算缺乏依据，不予支持。根据鉴定结论，应认定主体工程价款为128819309.52元（79127.34平方米×1628元）。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，工程交付的，工程款利息从交付之日起算。据此，一审判决对工程款利息的认定，应予维持。六、本案所涉工程于2018年2月交付，上诉人粤晟公司、***主张工程价款优先权已超过了工程价款优先权的法定期限，一审判决驳回上诉人的工程价款优先权的诉讼请求，应予维持。 综上，1、涉案工程的工程造价应认定为136067647.73元（主体工程造价128819309.52元+设计变更工程造价5089233.94元+现场签证工程造价2557789.89元-未施工的项目造价398685.62元）。2、一审判决认定被上诉人宏宝公司已向上诉人***方支付的工程款为117902636.41元（《付款明细》总款计122453636.41元+90000元-300000元-100000元-2927000元-1314000元=117902636.41元），而上诉人**在上诉状中自认已付工程款118716636.4元，超过了一审判决认定的已付工程款，应以其自认为准。3、抵扣宏宝公司代付***欠***借款2927000元后，宏宝公司仍欠***的工程款应认定为21877722.4元【136067647.73元（主体工程造价）-118716636.4元（***自认的收款款项）-2927000元（宏宝公司代付的款项）+5020377.74元（工期延误费用及基本完工至实际拆除发生延误的措施费）+2433333.33（实际配合项目进行的配合费）】。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，判决如下： 一、维持广东省大埔县人民法院（2019）粤1422民初444号民事判决第二判项。 二、撤销广东省大埔县人民法院（2019）粤1422民初444号民事判决第三判项。 三、变更广东省大埔县人民法院（2019）粤1422民初444号民事判决第一项为：被上诉人梅州市宏宝实业有限公司应在本判决发生法律效力后30日内向上诉人***支付结欠的工程款21877722.4元及利息（利息以实欠工程款21877722.4元为本金，从2018年2月2日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至付清结欠工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 如果被上诉人梅州市宏宝实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 针对上诉人广东粤晟建设有限公司诉讼请求的一审案件受理费280588元，保全费5000元，合计285588元（已由上诉人广东粤晟建设有限公司预交），由上诉人广东粤晟建设有限公司负担；针对上诉人***诉讼请求的案件受理费为151866元（已由上诉人***预交），由上诉人***负担60746.4元，由被上诉人梅州市宏宝实业有限公司负担91119.6元；鉴定费750000元（未预交），由上诉人***负担300000元，被上诉人梅州市宏宝实业有限公司负担450000元。上诉人***可向一审法院申请退回91119.6元，被上诉人梅州市宏宝实业有限公司应在本判决生效后十日内向一审法院补缴91119.6元。 二审案件受理费432454元（已由上诉人广东粤晟建设有限公司预交280588元，已由上诉人***预交151866元），保全费5000元（已由上诉人***预交），由上诉人广东粤晟建设有限公司负担280588元；上诉人***负担62746.4元，被上诉人梅州市宏宝实业有限公司负担94119.6元。上诉人***可向本院申请退回94119.6元，被上诉人梅州市宏宝实业有限公司应于本判决生效后十日内向本院补缴94119.6元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　柯　彬 审 判 员　*** 二〇二一年九月十五日 法官助理　*** 书 记 员　***