河南熔金高温材料股份有限公司、阳泉市华夏高级耐火材料有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏03民终2061号

上诉人（原审被告）：河南熔金高温材料股份有限公司，住所地：河南省卫辉市薛屯村北。

法定代表人：徐跃庆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王红刚，河南宁鸣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：阳泉市华夏高级耐火材料有限公司，住所地：山西省平定县巨城镇移穰村。

法定代表人：郝富锁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李复东，江苏时务律师事务所律师。

原审被告：徐州泰发特钢集团有限公司，住所地：徐州市铜山区柳泉镇工业聚集区内。

法定代表人：李庆成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱源，江苏苏旭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵阶雷，江苏苏旭律师事务所律师。

上诉人河南熔金高温材料股份有限公司（以下简称河南熔金公司）、被上诉人阳泉市华夏高级耐火材料有限公司（以下简称阳泉华夏公司）与原审被告徐州泰发特钢集团有限公司（以下简称徐州泰发公司）合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2021）苏0312民初2201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

河南熔金公司上诉请求：1.请求依法撤销徐州市铜山区人民法院作出的(2021)苏0312民初2201号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.所有案件受理费、保全费均由被上诉人承担。

事实和理由：一、原审判决凭借两份交接单以及上诉人使用了交接单当中的部分材料、设备就认定了双方之间为买卖关系，系认定事实错误。

二、上诉人方工作人员关振宝为被上诉人出具的交接单上明确记载了“大修：0#、17#、2#小修9#(100)在线：15#(56)10#(80)下线：小修8#(93)16#(93)下线6#(78)”，9个钢包的使用情况记录非常具体。但原审判决书却以“禁止反言”原则认定上诉人接手了被上诉人17个钢包，系认定事实错误。钢厂当时有用的、没用的钢包数量确实是17个，但上诉人和被上诉人在徐州泰发公司的指示要求和安排下制作的两份交接单中均记载了交接的为9个钢包，上诉人也多次表示以关振宝的接收清单为依据。一审法院并未查明另外8个钢包的情况。

三、徐州泰发公司和上诉人的合同以及徐州泰发公司和被上诉人的合同当中关于款项的约定非常清楚，即以上诉人或被上诉人生产出来的钢水产量结算也就是说以吨钢结算，徐州泰发公司现在已经停产或被拆除，徐州泰发公司并未按“永久层”的原料(即浇注料)重量给上诉人结算。既便被上诉人从唐山顺江耐火材料有限公司接受耐火材料及设备需要支付对价，这与上诉人、被上诉人、徐州泰发公司之间也没有必然关系。既然被上诉人主张对永久层享有所有权，被上诉人就需要举证证明。被上诉人为依法成立的有限责任公司，其交接人员为完全民事行为能力人，在交接时不写上永久层的所有权或结算方式，被上诉人应当承担举证不能的后果。

四、上诉人认可的310#水口套5个、搅拌机2台、振动板2支、电焊机1台的单价和数量，只表示这些设备、材料的数量和单价，不能据此认定上诉人和被上诉人就这些设备和材料之间是买卖合同关系，也不能代表上诉人就应当支付这些款项。上诉人提出没有使用的360#机构2(箱)、液压缸3个、透气砖8块、310#滑板185套、310#下水口、310#上水口、360#滑板80套、360#下水口80个以及关振宝接收单上未体现的滑动水口机构17套，上诉人与被上诉人并未签订书面《买卖合同》，不能认定双方存在买卖关系。既便是买卖关系，一审法院认定的价格也是不正确的。

五、双方的交接单中只显示9个钢包，且没有说明所有权和如何结算的问题。那么每吨钢的市场价格、每生产一吨钢需要消耗的浇注料数量、“永久层”折旧问题等，除了“永久层”尚有其他浇注料的钢包价值确定，其余都是没有根据的。实际上，钢厂要对承包人进行考核，承包人与钢厂之间均是以吨钢结算。

综上，恳请二审法院查明事实后，公正判决。

阳泉华夏公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

徐州泰发公司辩称，本案涉及的材料交接问题与泰发公司无关，一审判决驳回阳泉华夏公司对泰发公司的起诉是正确的，而且阳泉公司并没有对泰发公司提出上诉，河南熔金公司也未将泰发公司列为被上诉人，依据不告不理原则，二审不应再判决泰发公司承担责任。故，泰发公司无需承担责任。

阳泉华夏公司向一审法院起诉请求：1、依法判令河南熔金公司、徐州泰发公司给付阳泉华夏公司材料、设备款1223714元，赔偿资金占用损失（按年息6%计算，自2019年6月1日至全部清偿止）；2、本案诉讼费由河南熔金公司、徐州泰发公司承担。事实和理由：徐州泰发公司与阳泉华夏公司解除了《钢包中间包耐材整体承包合同》，徐州泰发公司与河南熔金公司就钢包耐材签订了新的整体承包合同。2019年5月11日，在徐州泰发公司的指示要求和安排下，阳泉华夏公司就现场留存的材料及设备等与河南熔金公司的现场负责人进行了交接。然而，河南熔金公司将接收的材料及设备投入实际使用后，却以各种理由拒绝给付相应款项，多次协商无果。在市场经济活动中，当事人应当诚实信用的履行各自义务。双方交接后河南熔金公司应当及时折价补偿，但其违背诚信原则。徐州泰发公司多次宣称负责解决双方矛盾亦未履约。河南熔金公司、徐州泰发公司的行为损害了阳泉华夏公司的利益，应当承担连带给付责任。

一审法院查明，2018年3月1日，阳泉华夏公司（乙方）与徐州泰发公司（甲方）签订《钢包中间保耐材整体承包合同》，双方约定：合同标的物是甲方炼钢厂的钢包和中间包用耐材，内容包括全部耐火材料的供应、施工及维护。同日，双方又签订《钢包中间包耐材整体承包技术协议》，约定：承包标的物的工况为甲方炼钢厂所述的全部60t钢包和连铸用小方坯中间包，钢包包底装透气砖和水口座砖各一块；甲方要无偿提供乙方原材料存放、作业用场地、吊装用行车、水电等，为乙方现场作业创造必要条件；甲方要提供足够的烘烤器和施工用胎模；乙方负责钢包和中间包用全部耐火材料的供应、砌筑施工、烘烤、维护及拆除；乙方负责所用材料的全程质量控制，钢包使用次数月平均不低于170次（含一次小修），中间包连拉炉数月平均不低于24小时；因乙方原因造成钢包穿包事故，按实际钢水损失量回炉单吨500元计算，造成的设备损失由乙方承担；因乙方原因造成中间包停烧，对乙方罚款2000元；透气砖或滑板质量造成的穿钢、倒包事故，对乙方罚款5000元，并承担损失；钢包平均包龄达到180次，吨钢单价加0.5元，平均包龄达到190次及以上，吨钢单价加0.1元；中间包平均连拉炉数达到30小时，吨钢单价加0.1元，连拉炉数达到40小时及以上，吨钢单价加0.2元……。后双方于2019年2月24日签订《补充协议》，约定维修大包单价基础上涨10%，自2019年元月2日起执行新调整价格。合同签订后，双方按照合同约定履行各自义务。

2019年5月，徐州泰发公司将上述合同所涉业务发包给了河南熔金公司，阳泉华夏公司不再承包经营。河南熔金公司与徐州泰发公司之间签订的技术协议约定钢包的使用次数不低于170次。

阳泉华夏公司将剩余的材料、设备等移交给河南熔金公司，价值为993628.1元，河南熔金公司未给付上述款项，称应当按照实际使用炉次计算浇注料的价值。

针对本案双方当事人的争议焦点，一审法院分析认定如下：

一、双方当事人之间第一个争议焦点：阳泉华夏公司与河南熔金公司就材料与设备等的交接在法律上的定性。

阳泉华夏公司提供了河南熔金公司的工作人员关振宝签字的接收单，阳泉华夏公司与河南熔金公司对该接收单的真实性均予以认可，说明双方对于上述材料与设备等的交接是认可的。交接后，河南熔金称部分材料与设备等被其使用，部分未使用。阳泉华夏公司主张系转让，应当按照上述材料和设备的市场价值予以折价，河南熔金公司主张已经使用的部分可以折价补偿，未使用的部分应当由阳泉华夏公司收回，对于钢包中的耐材价值则按照其提供的实际使用次数计算价款。阳泉华夏公司与河南熔金公司均是徐州泰发公司耐材整体承包合同的相对方，阳泉华夏公司与徐州泰发公司解除合同后，河南熔金公司与徐州泰发公司达成新的合同，二者与徐州泰发公司达成的合同反映双方的义务是一致的。徐州泰发公司是生产钢铁的企业，无特殊情况，钢铁企业轻易不能停止生产，这说明在双方交接时有部分钢包处于生产环节，无法一一清点，河南熔金公司对于阳泉华夏公司的材料的接收和设备的使用是必然的。对于河南熔金公司已经使用的部分，阳泉华夏公司与其之间的法律定性应当视为买卖合同，虽然双方并未就价格达成一致。对于河南熔金公司所称未使用的部分，鉴于相关设备是生产必须的，且部分耐材是消耗品，河南熔金既然已经接受即意味着是要准备使用的，不论其实际是否使用，亦应当视为买卖合同。此在河南熔金公司参与交接的关振宝、徐州泰发公司曾经的生产厂长李亮的录音证据中可以反映。关于关振宝交接清单中未载明的钢包，是否视为河南熔金公司已经接收，在2020年5月15日开庭笔录第8页中，河南熔金公司在回答法庭询问时明确予以承认是17个钢包，“你们从原告手中接手的是否为17个钢包”，“是17个包，是0-17号，没有4号”，其中“1、3、5、7、11、12、13、14号我公司没用”。虽然，河南熔金公司多次称以关振宝的接收清单为依据，但是河南熔金应当对其陈述提供证据予以反驳，否则应当按照“禁止反言”的原则，采信对其不利的陈述。关于河南熔金公司是否使用，根据对于关振宝、李亮的录音，可知根据徐州泰发公司的生产需要，河南熔金如果不使用上述钢包，短期内是无法满足钢包替换需要的，即无法满足徐州泰发公司生产需要的。综上，阳泉华夏公司与河南熔金公司之间成立买卖合同的法律关系。

二、双方当事人之间的第二个争议焦点：钢包的永久层归属及其折旧。

阳泉华夏公司称永久层系其所有，徐州泰发公司称属于其所有。根据阳泉华夏公司提供的其从唐山顺江耐火材料有限公司接受耐火材料及设备需要支付对价可知，阳泉华夏公司在接受时支付了永久层的对价。永久层也是耐火材料的一部分，只是其使用寿命长于其他部分的耐火材料，更换周期较长，即永久层并非真的“永久”。永久层既然也属于耐火材料，作为钢铁生产企业的徐州泰发公司断没有自己先行装填永久层，然后再发包给承包商的道理。否则，一旦钢包出现质量问题，归责将会出现一个难题。既有商业惯例证实永久层属于耐材承包商，徐州泰发公司辩称永久层属于其所有违反一般商业常理，应当由徐州泰发公司承担举证不能的责任。当然，永久层的折旧及其价值贬值问题，在考虑价格时亦应当予以考虑。

三、材料与设备的价值如何确定。

（一）关于设备与备件的价值，根据河南熔金公司的辩称与认可，一审法院依法予以酌定为158469.6元。

1、310#水口套5个（全新备件）与关振宝接收单上载明“下水口套5个”一致，单价160元，总价800元，河南熔金公司在2020年5月15日开庭笔录第8页认可单价、个数、总价800元，一审法院予以确认；

2、360#机构2（箱）套与关振宝接收单上载明“360机构2箱”一致，阳泉华夏公司认为单价13000元，总价26000元，在2020年6月28日对河南熔金公司的询问笔录第1页，仅对没有使用提出异议，单价确认在8500元-11000元之间，在2020年9月17日对阳泉华夏公司的询问笔录，河南熔金公司同意由法院在河南熔金公司认可的单价范围内进行酌定，一审法院按照8500元予以确认，即17000元；

3、液压缸3个（全新备件）与关振宝接收单上载明“3个液压钢”一致，阳泉华夏公司认为单价2500元，总价7500元，河南熔金公司在接受询问时对没有使用提出异议，但认可单价在1500元-1800元之间，阳泉华夏公司同意法院在河南熔金公司认可的价格区间内酌定，一审法院按照1500元予以确认，即4500元；

4、搅拌机2台与关振宝接收单上载明“搅拌机：1个大的+1个小的（旧）”一致，河南熔金公司认可“搅拌机使用了一台(大的)，价格认可5000元，折旧价格”，阳泉华夏公司对河南熔金公司认可的大搅拌机的价格予以确认，小搅拌机的价格同意由法院酌定，故认定小搅拌机的价格为4000元，合计9000元；

5、震动棒2支（带电机），双方认可按照折旧价格合计330元计算；

6、电焊机1台3**元，双方均认可；

7、透气砖8块（全新），河南熔金公司认可使用了两块，合计价格为2500元，对于河南熔金公司辩称的未使用与双方之间的买卖合同无关，应当按照8块10000元的价格计算；

8、310#滑板185套与关振宝接收单上载明“下滑板172+12=184块，上滑板150+26+9=185块”基本一致，按照就少不就多的原则，确定为184套，河南熔金公司认可使用了36套合计3614.4元，即每套100.4元，与阳泉华夏公司主张的单价一致，故确认为18473.6元；

9、310#下水口192个与关振宝接收单上载明“下水口186+6=192块”一致，对未使用提出异议，但是认可单价为50.8元，即9753.6元，阳泉华夏公司主张9750元，一审法院予以认可；

10、310#上水口75个，河南熔金公司认可上水口用了22个，价格总计2640元，即单价120元，故按照75个计算为9000元；

11、360#滑板80套与关振宝接收单上载明“359ф50滑板160块”一致，河南融金公司认可每套单价129.2元，但是辩称未使用，总价10336元；

12、360#下水口80个与关振宝接收单上载明“下水口80块”一致，河南熔金公司对于单价54.8元予以认可，但是辩称未使用，总价4380元，一审法院予以确认；

13、关于阳泉华夏公司主张的滑动水口机构17套，单价4750元（全新机构9500元每套），总价80750元，关振宝接收单上未体现，但是在关振宝的录音中体现出每个钢包应当有一套滑动水口机构，河南熔金公司在2020年5月15日开庭笔录第9页称“……每个钢包必须要有水口机构，价格是浮动的”，对此可知每个钢包必须有滑动水口机构，河南熔金公司不认可价值，但是结合徐州泰发公司的生产不能停止的情况，河南熔金公司实际使用了上述滑动水口机构，根据阳泉华夏公司主张，一审法院按照80%酌定为64600元。

（二）17个钢包浇筑料的价值如何确定

一审法院根据阳泉华夏公司申请，对于60吨钢包上线使用不低于170炉次，一次性投放的浇注料应为多少吨，每吨钢水需要耗材多少公斤进行评估，但是因为相关评估机构均以无资质或者超过评估范围予以退案，故根据双方当事人的陈述及钢铁企业生产特点及其配套耐火企业特点，予以酌定。

1、浇注料的单价及每个钢包浇注料的平均重量及钢包使用次数

在2020年6月28日，河南熔金接受法庭询问，对于每吨浇筑料的价格，陈述为“正常的市场价格3150元-3400元每吨，但是要达到一定的标准，比如包龄在170次以上。但阳泉华夏公司是按照170次来计算的，但实际上我们使用时没有达到170次的标准，因此应以实际使用的包龄来确定实际价值。”在2021年6月30日，阳泉华夏公司法定代表人在接受法庭询问是否认可河南熔金公司所称的每吨浇注料最低为3150元时，明确予以认可。故每吨浇筑料可以确定为3150元。

关于每个钢包的使用次数，阳泉华夏公司与河南熔金公司和徐州泰发公司签订的合同均约定了不低于170次，该次数限制既是满足徐州泰发公司的生产和节约成本的需要，也是对合同相对方的技术能力的要求，每个钢包的使用次数少对于三方均是不利的。阳泉华夏公司与河南熔金公司均为长期从事耐火材料的企业，分别与徐州泰发公司之间就耐火材料的使用次数均约定为不低于170次，故双方对于每个钢包使用次数不低于170次是明知的，进而对于钢包中耐火材料的价值按照不低于170次计算是可以预见的。至于河南熔金公司所称的在实际使用过程中的次数，一则没有提供充分的证据证明其实际使用的次数，二则与其操作人员的技术水平、操作规范与否等均有影响。因此阳泉华夏公司按照双方均与徐州泰发公司约定的不低于每个钢包的使用次数170次来确定相关耐火材料的价值较为适宜，一审法院予以支持。所以，阳泉华夏公司法定代表人在接受法庭询问时称并非每个钢包均要求达到170次，而是说平均数据应当达到170次符合实际。故对于该次数，予以确认。

关于每个钢包浇注料的重量，河南熔金公司在2021年6月30日开庭笔录第8页称“新包浇筑料需要25吨，中间维修需要再加3吨左右，差不多是28、29吨左右，包括永久层”，阳泉华夏公司称“新包是30吨，钢包使用到110、120次的时候需要修包底，需要补充3、4吨”，结合李亮（原徐州泰发公司的生产厂长）录音，称“钢包44、45吨左右，刚结构15吨，永久层10来吨”的陈述，可以认定阳泉华夏公司的陈述基本属实，故每个钢包酌定重量为30吨（不含钢结构）。阳泉华夏公司称永久层的重量大约11、12吨，河南熔金公司在2020年6月28日的询问笔录中称，永久层大约13吨左右，一审法院依法酌定为12吨。

2、关于每生产一吨钢需要消耗的浇注料数量

在2020年5月15日的开庭笔录第9页，阳泉华夏公司称每个钢包平均放钢水55吨，河南熔金公司称一炉可以生产55-60吨钢水，故一审法院酌定每个钢包放钢水55吨。阳泉华夏公司认为每吨钢水消耗浇筑料为2千克，河南熔金公司没有否认，仅仅称这是理论数据，一审法院依法酌定为2千克。

3、关于永久层折旧问题，鉴于永久层并非“永久”，结合阳泉华夏公司与徐州泰发公司于2018年3月1日签订合同，河南熔金公司与徐州泰发公司于2019年5月签订合同，永久层的价值应当予以折价，法庭依法按照80%的比例予以计算。故17个钢包永久层的价值为514080元（17个×12吨/个×3150元/吨×80%）。

4、除了永久层尚有其他浇筑料的钢包之价值确定

（1）17#钢包30吨（全新料、全新包、待用），扣除永久层为18吨；（2）0#钢包使用7次，放钢水55吨/次，每吨2千克，消耗浇注料为770千克，阳泉华夏公司按照29吨计算，一审法院予以准许，扣除永久层12吨，剩余浇注料为17吨；（3）2#钢包使用6次，阳泉华夏公司按照29吨计算，一审法院予以准许，扣除永久层后为17吨；（4）10#钢包已用87次，消耗浇注料9570千克，扣除永久层后应当按照8.43吨予以计算；（5）15#钢包已用63次，消耗浇注料6930千克，阳泉华夏公司按照23吨计算，一审法院予以准许，扣除永久层后为11吨；（6）8#钢包已用93次，消耗浇筑料10.23吨，阳泉华夏公司主张21吨，一审法院不予支持，扣除永久层后应当按照7.77吨计算；（7）16#钢包已用93次，同8#钢包，按照7.77吨计算；（8）9#钢包已用100次，消耗浇注料11吨，阳泉华夏公司主张按照20吨计算，一审法院不予准许，扣除永久层后为7吨；（9）6#钢包已用78次，消耗浇注料8.58吨，扣除永久层后为9.42吨；上述9个钢包扣除已经消耗的浇注料和永久层浇注料后的重量为103.39吨，价值为325678.5元。

上述设备、备件及钢包浇注料价值合计998228.1元，扣除应付的4600元（引流砂4吨，单价1150元）为993628.1元。

一审法院认为，阳泉华夏公司将相关材料交由河南熔金公司并办理了交接手续，实质就是买卖合同关系，虽然由于钢铁企业的生产特点等原因导致双方对材料的价值没有明确约定，但河南熔金公司接收了材料、设备，故其应当将全部价款给付阳泉华夏公司。阳泉华夏公司系将材料交付与河南熔金公司，与徐州泰发公司无涉，阳泉华夏公司要求徐州泰发公司承担连带责任没有法律依据，不予支持。

关于阳泉华夏公司主张的逾期付款利息，因双方交接时没有明确材料价值且双方对此存在争议，故一审法院确定河南熔金公司应自阳泉华夏公司主张权利之日即一审法院立案受理之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息至实际给付之日止。

该院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南熔金高温材料股份有限公司于本判决生效后十日内给付阳泉市华夏高级耐火材料有限公司价款993628.1元和资金占用损失（以993628.1元为本金，自2020年3月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息至实际给付之日止）；二、驳回阳泉市华夏高级耐火材料有限公司的其他诉讼请求。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。

本院认为，关于上诉人与被上诉人之间的法律关系应如何认定的问题。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。本案中，上诉人与被上诉人虽未签订书面买卖合同，但被上诉人已实际将部分材料、设备等移交给上诉人，上诉人接收了材料及设备，在交接单上签字并使用了部分材料及设备，故应视为双方的买卖合同关系成立。上诉人虽认为双方并非买卖合同关系，但其并未提供证据证明其主张，本院不予采纳。

被上诉人已经履行了交付材料及设备的义务，上诉人理应向被上诉人支付相应对价。关于钢包数量。上诉人在2020年5月15日开庭笔录中已经明确其从被上诉人处接收的钢包为17个,该陈述应认定为上诉人的自认。现上诉人对钢包数量提出异议,但并未提供足以推翻其自认的相反证据。关于永久层的归属。被上诉人提供的证据可以证明其已经向唐山顺江耐火材料有限公司支付了永久层的对价。徐州泰发公司虽主张永久层归其所有，但其提供的证据并不足以证明其主张，故本院认可一审法院对永久层归属问题的分析认定。关于上诉人主张的其并未使用的其他材料与设备。经本院核实，该部分材料与设备均在上诉人认可的关振宝签字的接收单上有相应记录。故上诉人主张其不应就上述其并未使用的材料及设备向被上诉人支付对价，无事实依据,本院不予支持。

综上，上诉人河南熔金高温材料股份有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18736元，由上诉人河南熔金高温材料股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　峰

审 判 员　　曹　辛

审 判 员　　谢立华

二〇二二年五月三十一日

法官助理　　许　丽

书 记 员　　张冉冉