中山市天汇建筑工程有限公司
***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省中山市中级人民法院
民事判决书
（2016）粤20民终4340号
上诉人（原审原告）：***，男，1967年4月3日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：***，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1982年8月1日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：中山市天汇建筑工程有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：***，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈世宾，广东昌联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：游志尧，广东昌联律师事务所律师。
原审第三人：中山市民众镇民平村民委员会，住所地广东省中山市。
主要负责人：***，该村民委员会书记。
委托诉讼代理人：**佳，广东千里行律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人***、中山市天汇建筑工程有限公司（以下简称天汇公司），原审第三人中山市民众镇民平村民委员会（以下简称民平村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法**一初字第1171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，改判***、天汇公司连带向**元支付工程款408500元及利息。事实与理由：2012年9月15日，天汇公司分别与发包人***等7名优抚对象签订建设工程施工合同7份，承包上述优抚对象的危房改造工程。上述合同由***借用天汇公司的名义签订。其后，***又与**元签订建设工程施工合同，由***将上述工程转包给***。由此可见，***用天汇公司的名义与***等人签订合同，即合同主体为天汇公司，***对涉案工程的管理、经营，实际也应为代表天汇公司管理。而***及天汇公司均没有举证证明施工建设单位的实际权利人已转让给了***。根据相关规定，对涉案工程的招标、管理是有严格规定的，中山市财政局民众分局向天汇公司支付工程款，即认定完成工程的主体实为天汇公司。***为其完成工程，实际得益人也是天汇公司。因此，***已按合同的约定完成工程，且经验收合格业主亦已入住，对***的工程款，***、天汇公司应承担支付责任。二、涉案建设工程施工合同开篇说明依据《中华人民共和国建筑法》等规定，也就是说天汇公司选择适用该法规定，应接受该法规定的义务。一审法院也查明了***借用天汇公司的名义签订相关施工合同，再与**元签订合同。退一步说，***的行为至少构成表见代理。***对内挂靠天汇公司，对外代表天汇公司。没有证据证明天汇公司将涉案工程转包或者分包给***，而根据中山市财政局的通知，天汇公司就是涉案工程的建设主体，***借用天汇公司的资质对外签订合同，其行为构成表见代理。
***二审期间未提交答辩意见。
天汇公司辩称，一、***与天汇公司没有任何形式的合同关系。二、**元一审期间提交的证据显示其合同相对人是***，两人之间的合同关系符合法律规定，合法有效。即使本案债务确实存在，也应当由合同相对方即***承担本案债务。三、天汇公司在涉案合同上盖章是为了配合当地政府办理报建需要，天汇公司没有收取***任何费用。一审期间，***也确认本案工程均由其和***以及业主自行协商，天汇公司并未参与。四、***根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求天汇公司承担本案债务错误。***并非该条规定中的“实际施工人”，天汇公司也是不“转包人或违法分包人”。五、***称***的行为构成表见代理没有任何事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
民平村委会述称，民平村委会并非本案合同纠纷主体，不应承担本案合同义务。
***向一审法院起诉请求：***、天汇公司立即向**元支付工程款408500元以及逾期利息（以408500元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起计至***、天汇公司清偿工程款之日止）。
一审法院认定事实：2012年9月15日，天汇公司分别与发包人***等7名优抚对象签订建设工程施工合同7份，承包上述优抚对象的危房改造工程，民平村委会在上述合同上盖章见证。上述工程的名称为“低保家庭危房改造工程”，由中山市财政局负担其中建筑面积35平方米以内的工程款，超出面积的工程款由优抚对象自行解决，上述房屋仅建设1层。上述合同由***借用天汇公司的名义与***等人签订。嗣后，***又与**元签订建设工程施工合同1份，约定由***将上述工程转包给***进行施工，工程款按照建筑面积1260元每平方米进行计算。2015年6月，***将上述7项工程建设完工，并交付***等人使用，***等人出具确认书，确认上述工程验收合格，并已入住。民平村委会在2015年6月17日亦出具证明证实，上述工程已验收合格入住。2013年12月31日，中山市财政局民众分局向天汇公司支付工程款784080元，2014年1月3日，天汇公司将上述工程款支付给***，***出具收款收据予以确认。***经统计确认，就上述工程，***应付工程款598500元，已付工程款190000元，余款408500元***一直未予以支付，***催讨工程款未果，遂于2015年7月2日向一审法院提起诉讼，提出前述诉求。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定：“……抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案所涉工程为农村自建低层建筑（仅一层），故本案不适用《中华人民共和国建筑法》的规定。***依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》向一审法院主张：***系无资质的挂靠人借用天汇公司名义签订合同后转包给**元，故***与***签订的合同无效。一审法院认为，上述司法解释所述的资质，主要是指《中华人民共和国建筑法》所规定的建筑企业资质，而如前所述，涉案工程为农村自建低层住房，不适用上述法律规定。换言之，***、***有无建筑资质不影响其签订的合同的法律效力，故***的上述主张缺乏法律基础。***与***所签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故一审法院认定***与***所签订的建设工程施工合同为有效合同。***按照合同约定已将工程建设施工完毕，***应当按照合同约定向**元支付相应的工程款，现***拖欠工程款不付，违反合同约定，应当承担相应的违约责任。***主张***拖欠工程408500元，提供了建设工程施工合同、工程量计算表等证据予以证实，理据充分，一审法院予以采信；***诉请判令***支付工程欠款408500元及利息，理据充分，一审法院予以支持。
关于天汇公司的责任问题。***主张天汇公司对***的上述债务负连带责任。由于***系以自身的名义与**元签订建设工程施工合同，自始至终***未以天汇公司的名义与**元签订合同，天汇公司与***之间不存在合同关系，**元向天汇公司主张合同权利，突破了合同的相对性原则，应当有明确的法律规定作为依据。***提出上述主张的法律依据亦为《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，如前所述，天汇公司与***等工程发包人之间签订的合同不因为资质问题而无效，故此天汇公司并非上述司法解释中所称的发包人或违法分包人，***根据上述司法解释主张天汇公司对工程款承担连带清偿责任，缺乏法律依据，一审法院不予采信。对于***基于上述司法解释而向天汇公司提出的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、***于一审判决生效之日起七日内向***清偿工程款408500元并支付利息（以408500元为基数，从2015年7月2日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回***其他的诉讼请求。案件受理费7427元（***已预交），由***负担，该款***于一审判决生效之日起七日内径行支付给***。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
一审期间，天汇公司不确认与***存在挂靠关系，称从合同关系看是其将涉案工程转包给***，事实上工程是***与***自行联系的。***称，整个项目的洽谈、细节与定价均是***与村委会协商敲定的，合同签订时鉴于***的资质问题才借用天汇公司名义，双方是挂靠关系。
二审调查期间，***称，其主张天汇公司承担连带责任的依据为***的行为构成表见代理，以及***与天汇公司形成挂靠关系，但因***对工程款有收益，所以也应当承担连带责任；签订合同时***出示过与天汇公司签订的合同，但无法提供；***借用天汇公司名义，两者是同一主体。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。***、**元明显不具备建设施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，***借用天汇公司名义与***等人签订建设工程施工合同承接涉案工程，其后又将该工程转包给***进行施工，上述行为均违反法律强制性规定，故***与**元签订的建设工程施工合同应属无效。另，本案并不符合《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定的“农民自建低层住房”情形，一审认定合同效力及适用法律有误，本院予以纠正。
根据一审查明的事实，***系以自身名义向村委会承接工程并与**元签订建设工程施工合同。**元二审期间称***与其签订合同时出示过以天汇公司名义与***等人签订的建设工程施工合同，但无证据予以佐证，本院不予采信，***主张称***构成表见代理的理据不足，亦与其诉请***承担连带责任的主张相冲突。***又主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，天汇公司应与***承担连带责任。但天汇公司在本案中仅向***出借资质，并未向***转包或分包涉案工程，故天汇公司并非该规定所指的违法分包人。在***已足额收取涉案工程款项的情况下，应由***作为违法分包人向***承担支付工程款责任。***的该项请求权基础亦不成立，其主张天汇公司承担连带责任的理据不足，一审不予支持并无不当，本院予以维持。另，对当事人未提出上诉的其他部分，本院不作审查。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律有误，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7428元（***已预交），由***负担。
本判决为终审判决。
审判长曾玲
代理审判员***
代理审判员***
二〇一七年二月十七日
书记员***
