***与***、***、***等提供劳务者受害责任纠纷一案民事二审判决书

广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤20民终2814号 上诉人（原审被告）：***，男，1970年7月1日出生，汉族，住广东省中山市。 委托诉讼代理人：***，广东朗锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东朗锐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年3月24日出生，汉族，住广东省中山市7。 委托诉讼代理人：***，广东***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1965年10月25日出生，汉族，住广东省中山市。 被上诉人（原审被告）：***，女，1968年3月7日出生，汉族，住广东省中山市。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东一然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中山市天汇建筑工程有限公司，住所地广东省中山市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东昌联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东昌联律师事务所律师。 原审被告：***，女，1969年12月10日出生，汉族，住广东省中山市。 上诉人***因与被上诉人***、***、***、中山市天汇建筑工程有限公司（以下简称天汇公司）及原审被告***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第一项，按以下改判：对***的伤残进行重新鉴定，并按重新鉴定结论对应赔偿总额进行重新认定；对应向***赔偿的部分，判令由***、***、天汇公司与***共同承担。事实和理由：第一，关于赔偿数额的部分。本案中，***的伤残评定报告未对损伤在残疾后果中的原因力大小进行评定，明显不符合《人体损伤致残程度分级》的规定，一审未准许***重新鉴定申请错误，应对***的伤残进行重新鉴定，并依据重新鉴定结论重新认定相应赔偿项目数额；***主张医疗费38104.1元，而一审判决却认定44841.9元，一审判决超出***的请求范围，违反审判原则，适用法律错误，其他费用也认定标准过高。第二，关于赔偿责任承担部分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，***、***明知***没有相应资质仍聘请其进行工程建设，应承担赔偿责任，一审判决未判决***、***承担责任适用法律错误；根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定，天汇公司作为经报建部门登记的建筑施工企业，对施工现场负有安全管理的法定义务，其对施工现场一并施工的已超报建范围的部分持放任态度，未尽任何安全管理，在明知情况下仍允许没有资质的施工队进行施工违反法律规定，天汇公司放任施工现场随意加建的违法行为反而成为免除责任的依据，不能成立。后补充上诉意见如下：关于是否需要重新鉴定，广东众群法医临床司法鉴定所（以下简称众群鉴定所）回函证明涉案鉴定报告违反规定，回函中第一段的主要诊断的第二项胸11棘突骨折，胸11是所列的胸椎T11，明显出现对同一部位重复鉴定情况，诊断内容在本案中***全部病历的诊断证明中是不一致的；回函中明确仅是针对外伤造成的损伤及后遗症进行评定，又确认该鉴定报告没有依照《人体损伤致残程度分级》规定的伤病共存情况下必须对因果关系进行评定的规定，显然违反规定，而且回函既然确认没有对因果关系进行评定但又称没有关联性是互相矛盾；回函中第一段第五行认为没有关联性是互相矛盾。虽然回函对同一器官的不同位置作出了说明，但不能改变不同位置也同属于同一器官；***、***发包给***的工程是包含有报建的三层建筑物以及没有报建的一层楼厨房，一审以***受伤发生在厨房认定***的工程是一层的厨房工程，事实错误，且根据相关规定，两层及两层以下的住宅才不需要建筑资质。本案报建的是三层的住宅，一审判决认为本案不适用建筑法是适用法律错误。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。***没有提交证据证明鉴定报告不合法，虽然***补充上诉意见，认为回函提及的受伤部位存在异议，但司法鉴定报告提及是五处骨折，医院的诊断证明疾病证明书明确了是五处骨折，回函明确表示针对外伤造成的损伤及后遗症进行评定得出的伤残等级，鉴定报告符合法律规定，也符合客观情况；关于医疗费，一审把***垫付的医疗费38104.1元和***在一审出示的医疗费发票6737.8元（该金额为***共支付医疗费91737.8元减去***已确认***支付的8.5万元）相加为44841.9元，计算时有扣除***已垫付的医疗费91737.8元，故一审认定医疗费正确，没有超出请求范围;同意***关于***、***、天汇公司承担责任的上诉意见。 ***、***辩称，一审认定赔偿数额没有超出***主张的赔偿总额，不存在超裁情形。三层建筑物与案涉的独立厨房是相互独立的建筑物，三层建筑物完工后，才与***协商将案涉厨房交***建设，两处工程建设每平方价格不同，工程是相互独立，不能认定为同一工程；案涉厨房工程不需要资质，***、***不存在选任过失，无需对***人身损害承担共同赔偿责任。 天汇公司辩称，主体房屋和涉案厨房是完全独立，***在一审中确认厨房是在主体工程完工后加建；天汇公司与***及***不存在任何关系；天汇公司是受***委托代为办理主体房屋工程的报建手续，涉案厨房不属于报建范围，天汇公司不清楚***存在另行加建厨房事实，天汇公司不承担任何过错；主体房屋属于两层半结构不是三层结构。且主体房屋的报建面积是280平方米。依据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项以及《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第一条第二项规定，不管是主体房屋还是涉案厨房，均是法律规定的农民自建低层住宅，不适用建筑法规定。***依据《中华人民共和国建筑法》第四十五条要求天汇公司承担责任是适用法律错误，请求二审驳回***的关于天汇公司承担责任的上诉请求。 ***于法定期限内未发表诉讼意见。 ***向一审法院起诉请求：判令***、***、***、***、天汇公司连带承担人身损害赔偿款共340741.76元。 一审法院认定事实：***、***将位于中山市********的厨房建设工程（共一层）发包给***，***雇佣***做工。2016年11月26日上午，***在厨房顶部扎钢筋的过程中摔下来，并于当日送往中山市三角医院治疗，后又于当日转至中山市中医院住院治疗，后于2017年1月21日出院，被诊断为：1、多发胸椎骨折（T3、T6、T10、T11、T12）；2、第1腰椎右侧横突骨折；3、双侧多发性肋骨骨折；4、中型闭合性颅脑损伤（右额颞叶脑挫裂伤、脑内血肿、**骨线形骨折)；5、双肺挫伤；6、左侧血气胸；7、右侧少量胸腔积液；8、肠系膜挫裂伤或脂膜炎？9、胆囊结石；10、马蹄形肾；11、糖尿病；12、慢性乙型病毒性肝炎。***于2018年5月6日到中山市中医院第二次住院治疗，于2018年5月21日出院。2018年7月4日，经众群鉴定所鉴定，***的伤残等级属一项八级、三项十级。***对伤残等级有异议，申请重新鉴定，但未提交证据证明该司法鉴定意见存在程序违法、依据不足等情形，故对其申请，不予准许。 天汇公司是***、***住宅主体工程的报建单位，涉案厨房工程不属报建范围。***是***的妻子。 一审法院认为，一、对***诉求的赔偿项目，认定如下表：(单位：元) 赔偿项目 ***主张 认定 认定理由 医疗费 38104.1 44841.9 ***提供票据为38104.1元，***提供票据为6737.8元，结合疾病证明书、出院证明书、入院记录、出院记录、住院费用结算单及当事人陈述，该项费用是必然产生的，在合理范围内，予以认定； 误工费 31857 29049 参照2018年广东省全省城镇私营单位就业人员平均工资58258元/年为标准计算***的误工费，即58258元/年÷365天×182天 护理费 14200 10650 住院71天，按150元/天计算 营养费 3550 1650 按伤残等级酌定 交通费 2000 2000 30元/天，住院71天，现***主张2000元 住院伙食补助费 7100 7100 住院71天，100元/天 残疾赔偿金 270435.66 270435.66 按2018年广东省全省城镇居民人均可支配收入42066元/年计算20年，计33%，为277635.6元，现***主张270435.66元 精神损害抚慰金 20000 16500 按伤残等级以及本地生活水平酌定 被扶养人生活费 36539 34939 ***扶养费为28875元/年×11年÷3×33% 鉴定费 1956 1956 按票据 合计 425741.76 419121.56 二、关于赔偿责任承担的问题。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。***在受***雇请并从事雇佣活动的过程中受伤，故作为雇主的***应承担雇主责任。同时《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，***未佩戴安全防护用品进行作业，在从事雇佣的过程中未尽到其应有的安全注意义务，对其自身损害存在过错。依据上述规定，酌定***对其受伤所致损失承担30%的责任，***对***受伤所致损失承担70%的责任。***因此次事故遭受的损失为419121.56元，上述已认定***对***的损失承担70%的责任，鉴于***确认***已垫付了医药费91737.8元，故***实际应赔偿***的损失为201647.29元（419121.56元×70%－91737.8元）。对于***主张***与***是夫妻关系，该债务属夫妻关系存续期间的共同债务的意见，由于本案属侵权之债，不属夫妻共同债务，故对***要求***承担连带责任的主张，不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，依据《中华人民共和国建筑法》第八条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，及建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”的规定，农民自建两层以下住宅的施工人是不需要建筑资质的，本案所涉工程是一层的厨房建设工程，故***、***将厨房建设工程发包给***不违反法律规定，不存在选任过失，***要求***、***对其损失承担连带赔偿责任没有法律依据，不予支持。另天汇公司仅是***、***房屋主体建设工程的报建单位，且涉案的厨房建设工程不属其报建范围，故***要求天汇公司承担连带赔偿责任没有法律依据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、***于判决发生法律效力之日起七日内支付***人身损害赔偿款201647.29元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6411元，由***负担2086元，***负担4325元（该款***已预交，其同意由***直接向其支付，***在支付上述赔偿款时一并径付4325元给***，法院不另收退）。 二审中，当事人没有提交新证据。对于本案争议事实，本院认定如下： 一审期间，因***对众群鉴定所出具的鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，一审法院发函要求众群鉴定所对***所提异议进行回复，众群鉴定所寄回《回函》回复如下：“一、本次伤残鉴定严格遵守《人体损伤致残程度分级》4.3伤病关系处理原则进行，《人体损伤致残程度分级》规定原发性损伤及其与之确有关联的并发症进行评定，其自身患有胆囊结石、马蹄形肾、糖尿病、慢性乙型病毒性肝炎对判定其伤残等级没有关联性，同时对其自身疾病未构成伤残等级，亦没有明确证据证明原有疾病对其功能恢复有必然影响，医院已对其具体损伤诊断明确，本次鉴定仅对外伤造成的直接损伤及其后遗症进行评定……三、1、关于申请人提及重复鉴定的理由……被鉴定人***因外伤致胸3、6、10、11、12椎体压缩性骨折，该损伤致残部位为椎体，并非椎弓……胸10-腰1右侧横突、胸11棘突骨折，该处损伤为构成椎弓解剖组成部分……椎体及椎弓从解剖学意义上为不同的结构，因此不属于重复计算伤残等级”。 一审庭审中，***先于陈述其诉讼请求时确认***已向其支付医疗费85000元，后***在提交证据时提交6737.8元医疗费票据，述称该部分票据是用于证明其已向***赔付91737.8元的事实，而***确认该证据真实性，认为***支付的医疗费为85000元加上该证据反映的6737.8元，共计91737.8元。***于一审庭审时还述称“厨房与房屋主体相隔大概2公分，厕所与房屋主体相隔大概2米”。另外，***、***于一审提交报建材料和现场照片作为证据，证明其只报建了主体房屋的工程，事故所在厨房不属报建范围，且仅为一层的农民自建低层建筑。 本案一审其他查明事实具有证据支持，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、应否对***的伤情进行重新鉴定；二、一审判决医疗费金额有无超出诉讼请求；三、关于赔偿责任的认定是否正确。 关于焦点一。本案中，众群鉴定所具备相应的鉴定资质，出具的鉴定结论具有证据的证明力，人民法院依法应采信该鉴定结论，而***并无提供相反证据予以反驳，不能推翻众群鉴定所出具的鉴定结论，而且众群鉴定所通过函复中以明确依据说明***所提异议理由均不能成立，故本案不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的可以重新鉴定之情形，***关于应进行重新鉴定并进行相应改判的上诉请求并无依据，本院依法不予支持。 关于焦点二。根据一审的举证情况和当事人陈述，***提供票据对应的6737.8元属于其垫付的医疗费91737.8元范围，而一审判决虽然将该6737.8元列入计算而认定***医疗费损失为44841.9元，但此后在认定总赔偿金额时扣除了***垫付的医疗费91737.8元，实际支持医疗费的金额为38104.1元，并未超出***诉讼请求，故***称超出诉讼请求的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于焦点三。本案中，事故发生的场所为未报建的厨房，且厨房与报建的主体房屋工程并非同一建筑结构，应认定厨房与报建的主体房屋的工程属于分别独立的建设工程，***要求将厨房与报建的主体房屋作为同一建筑工程进行法律适用的上诉意见不能成立。因此，天汇公司仅为报建工程的建设单位，对不在报建范围的厨房工程并无进行安全管理的义务，***关于天汇公司应对厨房工程负有义务而需承担相应侵权赔偿责任的上诉意见于法无据，本院不予采纳。又由于厨房工程属于农民自建低层住宅，并无强制性法律规定要求该种建设工程需要施工资质，***、***将该工程发包给***不存在选任过失，不符合***要求适用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定情形，故***依据上述规定主张***、***承担赔偿责任并无依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6411元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年八月七日 书记员　　***