***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤20民终3701号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年3月2日出生，汉族，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：黎缨，广东茗洋律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1964年4月15日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。

委托诉讼代理人：袁文明，广东邦杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中山市天汇建筑工程有限公司，住所地广东省中山市。

法定代表人：朱永胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡一帆，广东凯行律师事务所律师。

原审被告：中山市腾好漂染纺织有限公司，住所地广东省中山市。

法定代表人：麦汝桦。

上诉人***、***因与被上诉人中山市天汇建筑工程有限公司（以下简称天汇公司）、原审被告中山市腾好漂染纺织有限公司（以下简称腾好公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初4529号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年7月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天汇公司对***的诉讼请求。事实和理由：天汇公司向***追偿债权已超过二年诉讼时效。***于2014年12月1日向天汇公司出具承诺书，确认天汇公司代偿工人工资400万元，并同意于2015年1月底前归还。天汇公司在收到承诺书后，一直没有要求***履行支付义务，直至2017年4月20日才提起诉讼，其主张债权已超过两年诉讼时效。另外，天汇公司主张其于2015年2月前垫付工人工资1975584.18元，该款未经***及***、腾好公司确认，天汇公司需证明收取款项的是***工地的工人，但天汇公司未能举证证明，其主张缺乏事实依据。且***20**年1月并未按《承诺书》约定归还款项，在此情况下，天汇公司在2015年2月再垫付款项，其垫付时就应知道***不会履行债务的，其诉讼时效应从垫付之日起算，该款项同样超过诉讼时效。天汇公司2016年5月11日要求中山市三角镇维稳中心及吴鸿伟证明其垫付工人工资，并非请求保护其民事权利，天汇公司不能据此主张构成诉讼时效中断。***提供的证据显示其于2015年1月30日向天汇公司转账1200050元支付工人工资，天汇公司起诉时不扣减该款有违诚信原则。

针对***的上诉，天汇公司辩称，天汇公司的起诉未超法定诉讼时效。***承诺于2015年1月30日还款，但到期后天汇公司收到***、***之间债权转让通知，天汇公司不清楚该债权转让通知的真实性，也不清楚天汇公司应向谁主张垫付的工人工资。天汇公司向***、***追讨垫付的工资，***、***拒不露面。天汇公司与***、***委托的吴鸿伟于2016年5月11日在中山市三角镇综治维稳中心进行协商，涉案400万元诉讼时效自该日中断，重新计算诉讼时效。天汇公司垫付的1975584.18元工资是在政府部门协调要求下垫付的。天汇公司是基于对政府部门以及***、***债权的信赖而垫付款项，诉讼时效不应从天汇公司垫付时起计算。

针对***的上诉，***述称，天汇公司的起诉确实已过诉讼时效。

***上诉请求：撤销一审判决，依法驳回天汇公司的诉讼请求。事实和理由：涉案债权发生在2015年2月之前，天汇公司在2017年4月20日向法院主张权利，天汇公司的主张已过诉讼时效。***已支付涉案工程款项近700万元，仅工人工资就支付了590余万元。而本案工人工资经结算仅510余万元，天汇公司无需再支付巨额工资。本案没有转账支付凭证等证据证明天汇公司已垫付5975584.18元。即便天汇公司所主张的债权确实存在，款项性质也是借款，本案案由应为民间借贷纠纷而不是建设工程合同纠纷。***、腾好公司在相关债权文书上签名，***没有签名，事后也没有追认，***不是借款人，***、腾好公司才是借款人。***员工吴鸿伟于2016年5月11日出具《证明》，但***从未授权吴鸿伟处理相关债务。***与腾好公司之间的工程款也不包含涉案款项。（2017）粤2072民初5471号案中卢桂英向***主张借款。天汇公司的法定代表人朱永胜与卢桂英为夫妻关系，本案天汇公司主张的款项与（2017）粤2072民初5471号案款项有重叠，属重复向***主张权利，对***不公。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人才可向承包人及发包人进行追偿，天汇公司不是实际施工人，其无权要求***承担责任。综上，涉案款项应由***、腾好公司承担，***无须承担还款的责任。

针对***的上诉，天汇公司辩称，***在一审中未到庭应诉，也没有提出诉讼时效的抗辩，根据相关规定，***关于诉讼时效抗辩不应予以支持。天汇公司向***、***主张权利是基于二人对涉案工程实际施工，法院也判决***收取工程款。天汇公司垫付了工资，天汇公司可向***、***追偿。***没有任何证据证明本案款项与（2017）粤2072民初5471号案的款项有重合。

针对***的上诉，***述称，根据承诺书，天汇公司支付的400万元是借款，属民间借贷纠纷。***与天汇公司之间确实没有协议，根据合同相对性原则，天汇公司向***主张权利是有限制的。***应对工人工资等工程款承担支付义务，但不代表其对天汇公司有支付义务。

天汇公司于2017年4月20日向一审法院起诉请求：1.判令腾好公司归还天汇公司为其垫付工人工资5975584.18元及利息812523.92元（从2015年2月4日起按年利率6.15%暂计至2017年4月20日，应计至腾好公司归还款项之日为止），合计6798108.1元；2.判令确认天汇公司就其上述工人工资对腾好公司拥有使用权的位于中山市三角镇三角村的土地【土地证号：国（2009）0405**号】的拍卖款享有优先于抵押权和其他债权的优先受偿权。天汇公司追加***、***作为被告参加诉讼后，变更其诉讼请求：判令腾好公司、***、***连带向天汇公司归还垫付工人工资5975584.18元及利息812523.92元（从2015年2月4日起按年利率6.15%暂计至2017年4月20日，应计至腾好公司、***、***归还款项之日为止）。

一审法院认定事实：2009年10月12日，天汇公司与腾好公司签订《广东省建设工程施工合同》，天汇公司为腾好公司前处理车间及漂染车间工程提供报建协助，双方约定工程内容包括一期厂房2幢共25593平方米（基础结构、主体结构、装修装饰工程，不含桩基础），工程单价760元/平方米，合同总价19000000元，工期210个日历天（即2009年11月1日起至2010年6月1日）。2013年10月30日，腾好公司与天汇公司签订《结算书》，双方确认漂染车间及前处理车间因图纸修改、工程量增减等造成工程预算变更，双方现确定初步预算价为19000000元，工程结算造价仍以工程完工后核算为准，前述预算价用于协调资金统筹，工程发票开具等。

2013年10月10日，腾好公司与***签订《建设工程承包施工合同》，腾好公司将其厂房一期前处理车间收尾工程及漂染车间工程发包给***施工，承包范围包括前处理车间的土建工程收尾、消防工程、水电工程以及漂染车间的基础、主体结构、墙体及装修装饰、水电、防雷及消防工程等，前处理车间于2013年12月10日前完工、工程价款2800000元，漂染车间合同工期总日历天数120天、工程价款16379520元（1280元/平方米计价、12796.5平方米）。同日，***以茂名市建筑集团有限公司名义与腾好公司签订《建设工程承包施工合同》，腾好公司将厂房一期前处理车间收尾工程以2800000元发包给***施工，前处理车间收尾工程所涉项目及完工日期、工程造价等与***本人与腾好公司签订的前述施工合同一致。该合同仅由腾好公司盖章及***签名确认，茂名市建筑集团有限公司未加盖印章。

2013年10月28日，***与***签订《工程承建合作协议书》，双方合作承建腾好公司厂房一期前处理车间收尾工程及漂染车间工程，厂房、办公楼二期工程由***负责与建设方沟通，***带资施工。2015年4月22日，***与***签订《债权转让协议》，***将其对腾好公司的工程款权利义务全部转让给***。2015年8月20日，***、***、腾好公司三方签订《建设工程施工合同转让协议》，各方确认***为涉案工程的实际施工人，腾好公司与***签订《建设工程承包施工合同》所确定的***的权利义务全部由***承受。2015年6月20日，麦汝桦与***就腾好公司工程款结算支付等事宜签订补充协议，双方确认工程总造价25827908元，扣除已付工程款及增加工程量后，腾好公司未付工程款总额19000000元。2015年6月25日，腾好公司、***以及麦汝桦再次签订协议书，各方确认腾好公司应付***工程款19000000元。签订协议后，腾好公司转账支付工程款（代付货款方式）1000000元，尚欠工程款18000000元未付。2015年10月，腾好公司、***与梁灿能、曹国铨、方锦兴等共同签订《解除施工合同协议书》，各方确认：1.工程总造价25827908元，腾好公司已付9827908元，余下工程款16000000元按协议支付；2.腾好公司在签订协议后、第三方进场10天内向***支付工程款2000000元，***收款后次日撤场；3.余下工程款分期支付，协议自***收到2000000元时生效。签订协议后，腾好公司未按约支付第一期工程款2000000元。各方后因工程款支付协商未果，***遂于2015年11月17日诉至一审法院，请求判令腾好公司、麦汝桦、黄惠娥连带支付工程款18000000元及违约金等，并确认***就前述债权对所涉工程的折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权等。一审法院于2016年10月19日作出一审判决：腾好公司、麦汝桦连带支付工程款18000000元给***，***可就前述债权对所涉工程的折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。前述民事判决因一方当事人上诉，现尚未发生法律效力【以上事实详见一审法院（2015）中二法黄民一初字第1038号民事判决书】。

2014年11月，腾好公司代表江震宇、***、***与各施工班组周高才、刘春国（外排栅班组）、冷召（装修班组）、黄维（铁工班组）、郑昌前（木工班组）、万永明（劳务班组）、韩伦荣、郑昌友等签订《中山市腾好漂染纺织有限公司漂染车间及成品车间土建工程量计算稿》及《协议书》各1份，各方确认截止该日工程总额所有费用共计5197084.18元，各班组已收工程款2380000元，未付2810000元，各方约定2014年12月2日付款1000000元、2014年12月31日付款1000000元、2015年1月15日结清所有欠款，增加工程在内的工程欠款272500元于2015年1月15日同时结清。

2014年12月1日，腾好公司以发包人名义、***以承包人名义出具《承诺书》1份，腾好公司及***确认以下内容：1.前处理车间及漂染车间工程由天汇公司协助报建，实际由腾好公司发包给***施工；2.腾好公司及***确认天汇公司于2014年9月18日、11月21日、11月28日出借款项1000000元、2000000元、1000000元用于支付涉案工程各施工班组工资；3.腾好公司、***承诺于2015年1月30日前归还前述借支款项4000000元给天汇公司；若逾期归还，天汇公司有权不给予办理工程验收手续并追究一切损失及法律责任。中山市三角镇人民调解委员会作为见证单位在承诺书上盖章确认。

2015年2月2日，周登云（原子灰班组）出具收据确认从天汇公司收取漂染车间工程款余款9400元，刘春国（外排栅班组）出具收据确认从天汇公司收取漂染车间工程款余款41600元，冷召及叶在刚（装修班组）出具收据确认从天汇公司收取漂染车间工程款余款127700元，韩伦荣（砼工班组）出具收据确认从天汇公司收取漂染车间工程款余款22800元，余瑞银（代农兆河）（双飞粉班组）出具收据确认从天汇公司收取漂染车间工程款余款7300元，郑昌友（工程机械费）出具收据确认从天汇公司收取漂染车间工程款管理费、机械费等362200元，黄维（铁工班组）出具收据确认从天汇公司收取漂染车间工程款余款107123.94元，郑昌前（木工班组）出具收据确认从天汇公司收取漂染车间工程款余款366400元。2015年2月3日，黄良等工程项目人员8名出具收据确认从天汇公司收取漂染车间工程款余款合计206000元。2015年2月4日，谢正雄（泥水工班组）出具收据确认从天汇公司收取漂染车间工程款余款70000元，黄创铭等（消防水电安装班组）出具收据确认从天汇公司收取漂染车间工程款余款160000元。

吴鸿伟于2016年5月11日出具《证明》1份，吴鸿伟确认因***一直未支付涉案工地各班组及管理人员工资等，有关政府部门要求报建单位天汇公司先行出资支付工人工资及其他费用，各方经协商后同意按照中介预算所确定工程款计付。吴鸿伟另确认工程项目结算工资总价为5197084.18元、增加工程款272500元、项目部管理人员工资256000元、防水工程90000元、消防水电工程160000元，合计5975584.18元。吴鸿伟又确认天汇公司于2015年2月4日在政府部门见证下向各班组等付清全部工资。中山市三角镇综治信访维稳中心在前述证明加盖公章，并确认上述事实。

现因腾好公司、***、***至今未将前述款项返还，天汇公司遂于2017年4月20日诉至一审法院，提出上述诉讼请求。

一审法院认为，虽然天汇公司与腾好公司签订《建设工程施工合同》，但是，《建设工程承包施工合同》、《工程承建合作协议书》以及《承诺书》等均证明涉案工程实际由腾好公司发包给***负责施工，并由***与***合伙施工，天汇公司仅负责涉案工程报建及收取管理费等，故天汇公司与腾好公司之间的《建设工程施工合同》无效。本案工程所涉管理人员、施工班组及其他实际施工人均由***、***以其本人名义聘请或分包或转包，故前述工程施工过程中发生的工资及工程款等支付义务应由***、***负担。天汇公司基于***、***挂靠其施工已向所涉管理人员、施工班组及其他实际施工人支付工资及工程款等，故天汇公司现可基于管理人员、施工班组及其他实际施工人在涉案工程中所享有权利向***、***追偿。

虽然***于2015年4月22日与***签订《债权转让协议》，***与***、腾好公司于2015年8月20日签订《建设工程施工合同转让协议》，各方确认***为涉案工程实际施工人，涉案工程的权利义务全部由***承受，但前述转让协议发生于本案债务发生之前，未有证据证明本案所涉债务属转让范畴，亦未有证据证明天汇公司对***与***之间债权转让知情并认可，因此，***与***之间的前述转让协议对天汇公司不发生约束力，***与***均应对本案所涉责任负担偿还义务。

天汇公司前述已付本案所涉债务因***、***承建涉案工程发生，一审法院（2015）中二法黄民一初字第1038号民事判决书查明腾好公司现尚欠实际施工人***工程款，未付工程款数额超出本案所涉债务，同时，腾好公司向天汇公司出具承诺书确认其付款义务，故天汇公司可在欠付工程款范围内向发包人腾好公司主张权利。

《中山市腾好漂染纺织有限公司漂染车间及成品车间土建工程量计算稿》及《协议书》载明各施工班组所涉工程造价及增减工程及其他费用，腾好公司、***、***与各施工班组周高才、刘春国（外排栅班组）、冷召（装修班组）、黄维（铁工班组）、郑昌前（木工班组）、万永明（劳务班组）、韩伦荣、郑昌友等均签名确认，腾好公司、***、***未提供证据反驳或推翻，故一审法院确认各施工班组所涉工程造价及其他费用合计5469584.18元（5197084.18元+272500元）。同时，腾好公司、***于2014年12月1日出具《承诺书》，确认天汇公司以借款形式截止2014年12月1日前支付工程款4000000元，各施工班组（含周高才、刘春国、冷召、黄维、郑昌前、万永明、韩伦荣、余瑞银、谢正雄、黄创铭等）出具收款收据确认天汇公司已向上述人员付清工程尾款合计1274523.94元（9400元+41600元+127700元+22800元+7300元+362200元+107123.94元+366400元+70000元+160000元），工程项目部黄良等管理人员确认天汇公司已付劳务报酬206000元，因此，一审法院现确认天汇公司就涉案工程已付款项合计5480523.94元。天汇公司现提供由中山市三角镇综治信访维稳中心书写“情况属实”并加盖公章的证明拟证明其已付款项合计5975584.18元，但前述证明未经***、***或腾好公司签名或盖章确认，中山市三角镇综治信访维稳中心及吴鸿伟现未提供其他证据佐证，故前述证明不能单独作为认定事实的依据，天汇公司仍须进一步举证。经查，天汇公司现提供的收款收据等不能完全印证前述金额，且未能作出合理解释，因此，一审法院认定天汇公司已付款项金额累计5480523.94元。

虽然天汇公司于2015年2月4日前支付上述款项，但天汇公司基于非法挂靠行为负担前述款项，天汇公司亦直至2017年4月20日才向一审法院主张权利，怠于主张权利所产生的损失应由其自行负担，故一审法院对其要求自2015年2月4日起计付逾期还款利息不予支持，***、***仅须自2017年4月20日起以所欠金额为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付迟延付款利息损失。

腾好公司、***经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，应视为放弃对本案的质证、抗辩权，但不影响一审法院依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、***、***于一审判决生效之日立即共同返还工程款及费用合计5480523.94元及其迟延付款利息损失（从2017年4月20日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）给天汇公司；二、腾好公司就前述债务在欠付工程价款（欠款数额以一审法院（2015）中二法黄民一初字第1038号一案最终认定为准）范围内对天汇公司承担付款义务；三、驳回天汇公司的其他诉讼请求。如果腾好公司、***、***未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59387元，由天汇公司负担9223元（已交），***、***、腾好公司共同负担50164元（该款天汇公司已预付，一审法院不另收退，腾好公司、***、***须在一审判决生效之日起7日内迳付天汇公司）。

二审期间，***向本院提交以下证据：1.中山市住建局网上截图2份，拟证明天汇公司对于涉案工程在2009年11月9日前进行了报建，而***在2013年10月23日才参与了涉案工程，与天汇公司不存在任何协议。2.（2017）粤2072民初5471号案民事判决书，拟证明***借款200万元支付涉案工程工人工资。3.（2015）中二法黄民一初字第1038号案的一审、二审受理通知书、债权转让协议书、承诺书、补充协议、协议书，拟证明天汇公司主张的债权与***没有关系。4.中国工商银行历史明细清单，拟证明在2015年1月30日***向天汇公司支付1200050元，天汇公司2015年2月发放的工资是***支付的。5.统计表、收条、收据、转账记录、工资明细表等支付凭证，拟证明***为涉案工程支付了5779694.55元，其中工人工资和消防工程款为5293884元。

天汇公司对上述证据的质证意见为：上述证据1、2、3、4均不是新证据，法院不应采纳。确认证据1、2的真实性、合法性；天汇公司不是承诺书、协议书的当事人，不确认证据3的真实性、关联性及合法性。对证据4，事后天汇公司返还***110万，其转账的120万元已抵销。对证据5中的转账凭证真实性、合法性确认，但转款用途是后期手写的，不能证明是用于支付工人工资。对于收据的真实性、关联性及合法性不予确认。

***对上述证据的质证意见为：对***所有证据的真实性、关联性及合法性均予以确认。***是实际施工人，腾好公司支付工程款的接收人也是***，如果法院不接受***的证据，则无法查清本案事实。本案400万元借款中的200万元已在***应收工程款中予以扣除。

天汇公司向本院提交以下证据：1.2015年2月2日***签名的收据一份，拟证明***向天汇公司支付120万元；2.编号为01951421的中信银行支票及2015年2月4日***签名的收据各一份，拟证明天汇公司向***支付100万元；3.朱永胜向***转款100000元的银行转账凭证，拟证明天汇公司向***转账10万元。***转账的120万元已抵消。

上述2015年2月2日的收据内容如下：“现收到天汇公司由本人***转入天汇公司农商银行账户人民币1200000元作为发放由本人***和中山市开汇建筑工程有限公司协助中山市腾好漂染车间工程各班组在中介预算签订于2015年1月15日各班组应收的全部工人工资”；上述编号为01951421的中信银行支票显示金额为1000000元，出票日期为2015年4月6日，收款人为恩平市华日工业包装有限公司，出票人腾好公司；2015年2月4日***签名的收据内容如下：“现收到天汇公司交来本人在腾好公司开出的支票（支票号：01951421）金额人民币1000000元整所对出的现金人民币1000000元，用于发放工人工资。”

另外，天汇公司提交给本院的2015年2月5日***出具的《证明》内容如下：“由***在天汇公司收取的腾好公司开出的支票（支票号01951421）金额人民币1000000元已全部发放工人工资，剩余100000元整。”

***对天汇公司上述证据的质证意见为：确认证据1的真实性，***汇了120万元给天汇公司支付工人工资。对证据2，如果支票已经兑付，支票原件不应在天汇公司。且支票开票日期是2015年4月，***开具收据的时候，支票还没有开具出来，***因此所出具的收据不是其真实意思表示。对证据3，朱永胜不是本案当事人，其转账行为与本案无关。

***对天汇公司上述证据的质证意见为：确认证据1的真实性，***向天汇公司支付120万元用于支付工人工资；证据2和证据3是这样形成的：2015年春节前，腾好公司答应向***支付100万元工程款以发放工人工资，但腾好公司无钱支付，于是腾好公司向天汇公司借款100万元并出具01951421号支票给天汇公司作担保。天汇公司在发工人工资前要***出具收据，于是***出具了2015年2月4日的收据。上述100万元天汇公司发放工资未发放完毕，剩余10万元由天汇公司法定代表人朱永胜返还给***。***在与腾好公司结算工程款时扣除了上述100万，该100万元不能抵扣***支付给天汇公司的120万元。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，二审中双方争议的主要焦点问题为:一、天汇公司的诉求是否已超过诉讼时效；二、天汇公司垫付款项如何承担及数额。

关于焦点一，天汇公司主张的债权中，400万元的归还日期为2015年1月30日前，另外1975584.18元发生在2015年2月，但未明确归还日期。根据法律规定，上述债权诉讼时效为二年，诉讼时效期间自当事人知道或应当知道权利被侵害时起计算；诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，有关政府部门为解决工人工资问题要求天汇公司先行出资支付工人工资及其他费用。垫付人为保护自己权利，要求政府部门确认垫付事宜是合乎情理的。中山市三角镇综治信访维稳中心在吴鸿伟出具的标注日期为2016年5月11日的《证明》上加盖公章确认天汇公司垫付事宜，该《证明》能够证明天汇公司在诉讼时效期间内曾主张权利，本案债权诉讼时效自该日发生中断，诉讼时效期间需重新计算，故天汇公司于2017年4月20日提起本案诉讼并未超过诉讼时效。

关于焦点二，2013年10月10日，腾好公司与***签订《建设工程承包施工合同》，腾好公司将涉案工程发包给***施工。2013年10月28日，***又与***签订《工程承建合作协议书》，约定双方合作承建涉案工程，由***负责与建设方沟通，由***带资施工。2015年4月22日，***与***签订《债权转让协议》，***将涉案工程款权利义务全部转让给***。2015年8月20日，***、***、腾好公司三方签订《建设工程施工合同转让协议》，各方确认***为涉案工程的实际施工人。上述事实表明***、***双方合作实施涉案工程，工程所涉管理人员、施工班组及其他实际施工人均由***、***聘请或分包或转包，故工程施工过程中产生的工人工资或工程款应由***、***支付。天汇公司主张其垫付工资款400万元，该主张有***的合作伙伴***及建设单位腾好公司的确认，本案也不存在足以推翻该主张的相反证据，本院予以确认。天汇公司有权向实际施工人***、***追偿该款。腾好公司在《承诺书》中自愿归还该400万元债务，该行为构成债的加入，腾好公司无论是否欠付他人工程款，其均应按承诺归还该款。一审法院仅判令腾好公司在欠付工程款范围内对天汇公司承担责任不当，但鉴于天汇公司未就此提起上诉，本院不予变更。

2015年2月2日至4日，涉案工程各施工班组人员出具收款收据，确认天汇公司已向相关施工人员支付款项1480523.94元（9400元+41600元+127700元+22800元+7300元+362200元+107123.94元+366400元+206000元+70000元+160000元）。***虽不确认该款系垫付款，但本院基于如下理由认定该1480523.94元系天汇公司垫付款：一、该款项经各施工班级人员签名确认，本案没有相反证据显示施工班组人员签名虚假；二、2014年11月，腾好公司、***、***与各施工班组人员签订《中山市腾好漂染纺织有限公司漂染车间及成品车间土建工程量计算稿》及《协议书》，确认截止该日工程总额所有费用共计5469584.18元（5197084.18元+272500元）。天汇公司垫付的上述400万元，加上该1480523.94元，金额共计5480523.94元，该数额与***等人确认的5469584.18元金额接近。三、***聘请的工作人员吴鸿伟出具《证明》证实天汇公司支付工人工资及其他费用合计5975584.18元。该《证明》未经相关当事人确认，其具体金额虽不能作为确定天汇公司垫付款项金额的依据，但该《证明》表明天汇公司除垫付款前述400万元外，另垫付其他款项。综上，天汇公司垫付该1480523.94元款项较为合理可信，在没有其他证据予以推翻的情况下，一审法院对该款项予以认定并无不当。

二审期间，***提交中国工商银行历史明细清单，显示***在2015年1月30日向天汇公司支付1200050元。天汇公司在2015年2月2日至4日向涉案工程各施工班组人员支付款项1480523.94元。虽然***在2015年2月2日向天汇公司出具收据，载明***收到其转入天汇公司的1200000元工人工资款，但本案没有证据显示天汇公司在2015年2月2日前向***实际支付了上述1200050元。天汇公司主张该款项已经抵销的理据不足，在没有其他充分证据的前提下，本院采信***的主张，认定该款系用来由天汇公司向工人发放工人工资，且已实际发放完毕。故天汇公司垫付的前述1480523.94元款项中，应扣减***支付的1200050元。天汇公司垫付款项总额应为4280473.94元。天汇公司关于1200050元已被抵销的主张证据不足，本院不予采纳。***一审期间不提交相应的证据，导致一审法院未进行相应扣减，由此产生的相应二审诉讼费用应由***承担。***关于本案债权与其他案债权重叠的主张证据不足，本院不予采纳。

综上所述，***、***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初4529号民事判决；

二、上诉人***、***于本判决生效之日立即共同返还工程款及费用合计4280473.94元及其迟延付款利息损失（从2017年4月20日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）给中山市天汇建筑工程有限公司；

三、中山市腾好漂染纺织有限公司就前述债务在欠付工程价款[欠款数额以广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民一初字第1038号一案最终认定为准]范围内对中山市天汇建筑工程有限公司承担付款义务；

四、驳回中山市天汇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果中山市腾好漂染纺织有限公司、***、***未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费59387元，由中山市天汇建筑工程有限公司负担17229元，***、***、中山市腾好漂染纺织有限公司共同负担42158元（该款中山市天汇建筑工程有限公司已预付，一审法院不另行收退，中山市腾好漂染纺织有限公司、***、***须在一审判决生效之日起7日内迳付中山市天汇建筑工程有限公司）。二审案件受理费100328元，由***负担50164元，***负担50164元。

本判决为终审判决。

审判长　　李少民

审判员　　张群立

审判员　　吴合波

二〇一八年十一月二十二日

书记员　　谭俏芬