天津**集团利亚大建筑工程有限公司、天津市鹏程防水工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）津01民终7112号 上诉人（原审被告、反诉原告）：天津**集团利亚大建筑工程有限公司，住所地天津市蓟州区津围公路***村路段（礼明庄镇商务楼宇104室）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，天津元宪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市鹏程防水工程有限公司，住所地天津市宝坻区环城南路10号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司职员。 上诉人天津**集团利亚大建筑工程有限公司（以下简称利亚大公司）因与被上诉人天津市鹏程防水工程有限公司（以下简称鹏程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初7834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 利亚大公司上诉请求：1.撤销天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初7834号民事判决，改判驳回鹏程公司一审全部诉讼请求，支持利亚大公司一审全部反诉请求；2.本案二审诉讼***程公司承担。 事实和理由：1.一审判决认定事实不清。首先，根据案涉《防水工程施工合同》第六条的约定，工程全部完工且资料齐全均系鹏程公司应履行的合同义务，施工完毕并不代表已交付工程相关材料，一审法院对此未予核查即推定鹏程公司履行了材料交付义务，认定事实有误。其次，案外人***签署的工程决算单及工程量确认单不能证实案涉工程验收合格。利亚大公司并不认可***系公司员工和案涉工程的现场负责人，一审法院亦未核查即认定***系利亚大公司的现场负责人，认定事实错误。上述工程决算单及工程量确认单仅能确定鹏程公司已施工的工程量，但并未确认验收合格，工程量确认单记载的“质量满足图纸及甲方要求”并非验收结论。实际上案涉工程于2018年7月23日由案外人***重修完毕后才进行的竣工验收。再次，一审庭审中利亚大公司提供了光盘及照片证明鹏程公司施工的工程与合同约定的施工要求严重不符，后利亚大公司又找第三方***对工程进行重修，并提交利亚大公司与***的施工文件、（2018）津0119民初2383号民事调解书以及***的证人证言，足以证实重修的相关情况，一审法院对此亦未予以认定。 2.一审判决法律适用错误。根据案涉《防水工程施工合同》第四条的约定，鹏程公司的施工应严格按照图纸要求和国家规范、技术标准予以实施，但根据利亚大公司提交的证据，能够证明鹏程公司对案涉工程的施工未达到约定标准，工程质量不合格的事实，一审法院本应要求鹏程公司承担工程验收合格的举证责任，却错误地将举证责任推给利亚大公司。此外，发包人的维修通知义务是工程经验收进入质保期后，如工程存在需要维修的问题，发包人应先行通知施工人进行维修。本案中案涉工程在鹏程公司施工后未进行验收，利亚大公司主张的是鹏程公司施工瑕疵义务而非质保义务，因此利亚大公司是否***程公司维修不是案涉工程质量合格的前提条件。 3.一审程序存在严重瑕疵。鹏程公司在一审起诉时并未主张逾期付款利息，但一审法院却判决利亚大公司承担逾期付款利息，超出了鹏程公司的诉讼请求，属于严重违反法定程序的情形，应予撤销。 鹏程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回利亚大公司的上诉请求，维持原判。 鹏程公司向一审法院起诉请求：1.判令利亚大公司给**程公司拖欠的工程款206329.30元；2.本案诉讼费由利亚大公司承担。 利亚大公司向一审法院提出反诉请求：1.判令鹏程公司返还利亚大公司工程款146600元；2.判令鹏程公司给***大公司工程修复费用800000元；3.反诉费用由鹏程公司承担。 一审法院认定事实：利亚大公司（甲方）与鹏程公司（乙方）签订了蓟县二中扩建工程防水工程施工合同，第一条约定工程内容为根据建设单位提供的图纸要求：教学楼、***、食堂、门卫的屋面防水工程采用4厚禹神牌防水卷材（找平层上做基层处理）；教学楼、***、食堂、门卫的厨房、卫生间及需防水地面采用1.5厚聚氨酯防水涂料；其防水节点按图纸要求的相应图集节点要求施工；第二条约定承包方式采用乙方包工、包量、包质量、包管理、包保险、包安全、包进度等进行承包，税金5.5%由甲方代扣；第三条约定工程总造价为378000元，总工程平米数约为8000平方米，屋面防水大约为6000平方米，聚氨酯防水大约为2000平方米。采用固定平方米单价形式，厨卫间防水每平方米45元，屋面防水每平方米48元。结算时按实际面积结算；第五条约定双方责任，其中第二款乙方责任的第2项约定“听候甲方通知，及时将防水材料进场，提交防水材料合格证、检测报告及天津市建委颁发的准用证，由甲方现场负责人及监理单位监督抽样送检复试合格后方使用并承担复试检测费用”，第5项约定“应严格按照防水工程规范、技术标准施工，发现问题、及时自行解决，确保工程质量达到优良标准，并对工程保修五年，如因为质量问题给甲方造成的一切损失，均由乙方负担”；第六条约定付款方式为材料进场后付30%，工程全部完工，资料齐全，付至总工程款的50%，验收合格后付至总工程款的85%，决算付至总工程款的95%，留5%的工程款作保修金，保修期满后无质量问题，甲方无息支付保修金。 2015年9月19日，利亚大公司现场负责人***与鹏程公司签订了工程决算单，经结算总工程款为466329.30元，已支付260000元，尚欠206329.30元。 2015年11月29日，利亚大公司的项目经理***、***为鹏程公司出具了蓟县二中扩建防水工程量确认单，确认质量满足图纸及甲方要求，工程量按实际工程量结算总价款为4666329.30元，已付260000元，尚欠206329.30元。 另查，2018年1月30日，案外人***与利亚大公司关于蓟县新城示范小城镇蓟县二中扩建项目起诉至一审法院，主张工程款817646元，该案庭审中利亚大公司认可***的全部诉讼请求，请求一审法院主持先行调解，后一审法院未展开实体审理，根据双方的调解意见制作了（2018）津0119民初2383号民事调解书。 一审法院认为，利亚大公司和鹏程公司签订的蓟县二中扩建工程防水工程施工合同，不违反法律规定，双方应按合同内容全面履行各自的义务。合同签订后鹏程公司按照协议进行了施工，并经利亚大公司现场管理人员进行了工程量确认，故利亚大公司应按合同约定给**程公司工程款。 关于利亚大公司是否应当给**程公司工程款及数额问题，鹏程公司提交了工程决算单、工程量确认单、证人证言，证明案涉工程经利亚大公司确认，工程总价款为466329.30元，扣除已支付的260000元，及依据合同约定由利亚大公司代扣5.5%的税金即23316.47元，尚欠付工程量183012.83元。利亚大公司辩称对工程决算单、工程量确认单、证人证言均不予认可，认为鹏程公司未按合同约定将防水材料的合格证、检验报告及建委颁发的证明文件交***大公司，而且因鹏程公司施工质量问题造成利亚大公司开支了修复费用，故不同意给付工程款，对此一审法院认为，按照合同约定，防水材料的合格证、检验报告及建委颁发的证明文件应在工程施工前交付，否则不得施工，现利亚大公司承认鹏程公司已经施工完毕，再主张未提交合格证等相关材料不符合常理，故对该辩称意见不予采纳。利亚大公司现场负责人***及现场工长***为鹏程公司出具了工程决算单及工程量确认单，且***到庭进行了**，一审法院认为***、***作为利亚大公司时任的现场管理人员，为鹏程公司出具的工程决算单、工程量确认单对利亚大公司具有法律效力，利亚大公司以证人不认识案外人***及***与其公司的诉讼已有法院的生效文书否认工程决算单、工程量确认单及证人证言的效力，于法无据，不予采信。利亚大公司应按合同约定给**程公司案涉工程款，因该工程属于防水工程，根据相关规定防水工程质保期为五年，案涉工程尚在质保期间，故应按合同约定预留5%的质保金，利亚大公司应给**程公司工程款共计159696.37元（466329.3元×95%-260000元-23316.47元）。 关于鹏程公司主张由利亚大公司给付利息的问题，根据合同约定，“决算付至总工程款的95%”，利亚大公司应自决算之日即2015年9月19日起给**程公司欠付工程款部分的利息。 关于利亚大公司反诉要求鹏程公司按照合同约定返还工程款146600元，主**程公司未按合同约定向其交付防水材料的合格证、检验报告及建委颁发的证明文件，鹏程公司辩称已全部交***大公司，对此问题在前文中已予以认定，不再赘述，一审法院对利亚大公司的意见不予采信。利亚大公司主**程公司施工的工程经验收不合格，鹏程公司辩称其施工的防水工程是隐蔽工程，施工完毕后经利亚大公司、鹏程公司和监理方共同验收后才撤场，对此一审法院认为利亚大公司主**程公司施工的工程质量不合格未经过验收，但未提交证据。防水工程属于隐蔽工程，需经进行验收合格后方可进行下一项工序的施工，利亚大公司现场负责人员为鹏程公司出具的工程量确认单中明确记载了工程质量满足图纸及利亚大公司要求，故一审法院对利亚大公司的上述主张不予认可。 关于鹏程公司是否应当向利亚大公司支付工程修复费用800000元的问题，利亚大公司主***程公司施工质量不合格造成开支维修费用800000元，提交其与案外人***的合同及***起诉利亚大公司的相关材料及民事调解书予以证明，鹏程公司辩称工程不存在质量问题且利亚大公司并未通知过鹏程公司进行维修，一审法院认为如涉案工程存在质量问题，利亚大公司应***程公司从而确定是否属于维修责任及维修范围，但利亚大公司未举证证明其通知过鹏程公司。利亚大公司提交了其与***的结算明细，其中的维修面积大于利亚大公司现场负责人员为鹏程公司出具的工程量确认单中确认的面积，单价也高于工程量确认单中的单价，不符合常理，故无法确认该维修合同与本案具有关联性。利亚大公司主***费用已由法院生效文书确定，一审法院经审理发现***起诉后，利亚大公司承认了***的全部诉讼请求，并请求法院制作调解书，故利亚大公司以其调解意见主***费用，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由天津**集团利亚大建筑工程有限公司给付天津市鹏程防水工程有限公司工程款159696.37元；二、由天津**集团利亚大建筑工程有限公司支付天津市鹏程防水工程有限公司逾期付款利息（以159696.37元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率给付自2015年9月19日起至实际付清之日止）。上述两项均于本判决生效后十日内付清；三、驳回天津市鹏程防水工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回天津**集团利亚大建筑工程有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2197元（已减半，天津市鹏程防水工程有限公司已预交），由天津**集团利亚大建筑工程有限公司负担并直接给付天津市鹏程防水工程有限公司。反诉案件受理费6633元（已减半，天津**集团利亚大建筑工程有限公司已预交），由天津**集团利亚大建筑工程有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审的争议焦点为：1.利亚大公司是否欠**程公司案涉工程的施工款；2.鹏程公司对案涉项目的施工是否存在质量问题，利亚大公司要求鹏程公司返还部分已付工程款并支付修复费用是否应予支持；3.一审审理程序是否违反法律规定。 关于第一个争议焦点，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据鹏程公司提交的证据可以证实，利亚大公司和鹏程公司签订蓟县二中扩建工程防水工程施工合同后，鹏程公司依约进行了施工，利亚大公司现场负责人确认了工程量和工程款数额，故利亚大公司应按合同约定给付相应款项。一审法院根据合同约定的付款方式，综合考虑代扣税金及案涉工程尚在质保期内等因素，计算利亚大公司应付工程款数额为159696.37元，本院予以确认。利亚大公司在上诉中提出的鹏程公司未按合同约定施工并交付工程资料、***并非该公司员工等事实理由，一审法院已经充分注意并在一审判决中予以详细论述，并无不妥，本院不再赘述。 关于第二个争议焦点，根据利亚大公司现场负责人为鹏程公司出具的工程量确认单显示，施工质量满足图纸及利亚大公司的要求。利亚大公司主张案涉工程存在质量问题，但未提交证据予以证明，也没有证据证实其曾就工程质量问题***程公司进行维修。至于案外人***与利亚大公司之间的诉讼及调解书，一审法院已作充分论述，无法认定上述事实与本案具有关联性。因此，利亚大公司以鹏程公司的施工存在质量问题为由，要求鹏程公司返还部分已付工程款并支付修复费用，理据不足，本院亦不予支持。 关于第三个争议焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，鹏程公司一审诉讼请求为判令利亚大公司支付工程款206329.30元，并未要求利亚大公司给付相应利息，系鹏程公司对其民事权利的自愿处分。而一审法院在判决利亚大公司向鹏程公司支付工程款的同时，判令利亚大公司给付逾期付款利息，超出了鹏程公司的诉讼请求，违反法律规定，本院予以纠正。 综上所述，利亚大公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初7834号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、撤销天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初7834号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费2197元，由天津**集团利亚大建筑工程有限公司负担1700元，天津市鹏程防水工程有限公司负担497元；反诉案件受理费6633元，由天津**集团利亚大建筑工程有限公司负担。二审案件受理费4394元，由天津**集团利亚大建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　豆　艳 审判员　　卢　磊 二〇二〇年一月十四日 法官助理王淑霞 书记员*** 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款： 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 …… 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……