**聘、广州海珠人防防护设备工程有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤01民终10980号 上诉人（原审原告）：**聘，男，1974年11月10日出生，汉族，住广东省遂溪县。 委托诉讼代理人：***，广东保得利律师事务所。 上诉人（原审被告）：广州海珠人防防护设备工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区大干围振兴大街3号2栋。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广东广信君达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广信君达律师事务所律师。 上诉人**聘、广州海珠人防防护设备工程有限公司（下称人防公司）因劳动争议一案，均不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初16290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 **聘上诉请求：改判以**聘的实际工资来计算解除劳动合同经济补偿金。事实与理由：一审查明事实和适用法律正确，但计算**聘实际工资不当，未将其正常工资计算在内，造成少计算了经济补偿金。**聘的每月正常工资应为4438.5元，故全年工资应为4438.5元×12个月。据此，**聘应得的解除劳动关系经济补偿金应为53260元。请求二审予以纠正。 人防公司答辩称，不同意**聘的上诉请求。 人防公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**聘的诉讼请求或发回重审；本案诉讼费由**聘承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。1.人防公司规章制度是根据劳动法的相关规定，结合公司实际情况所制定，经过合法程序，是合法有效的。一审认定人防公司的规章制度违反法律法规，无事实和法律依据，损害了该公司权益，应予以纠正。2.人防公司已明确告知**聘规章制度的内容，其也是明知的，且**聘其实际也是按照相关规定执行。**聘出于个人原因，不合理利用法律规定，意图转嫁其经济损失，违反诚实信用原则。3.**聘自2018年3月1日至2018年4月30日请事假，远超合理范围。人防公司考虑**聘的特殊原因，基于人道主义批准其假期，但长达2个月事假期间，**聘未为人防公司创造劳动价值，故该公司要求其自行承担该期间的用工成本是合理的。一审判决人防公司无条件承担**聘导致的损失，违反公平原则。4.一审认定人防公司的规章制度违反法律法规，可能对其他劳动者形成示范效应，此给该公司合法用工管理造成不利影响。 人防公司补充上诉意见为：1.劳动者根据《劳动合同法》第38条规定提出解除劳动关系，应当向用人单位作出明确的意思表示，而不能采取申请劳动仲裁的方式。如果允许劳动者通过仲裁解除，将导致企业长时间不清楚劳动者去向，对管理造成混乱。劳动合同属于民事合同，虽然劳动法规对部分内容进行了限制，但总体上仍是当事人意思自治的体现，应当适用意思自治和合同相对性原则。2.根据省、市法院的会议记要，劳动者提出解除应当以解除时的理由来审查，事后又以《劳动合同法》第38条的情形主张解除不应当支持经济补偿金。根据仲裁查明的事实，**聘以单位未为其购买社保为由当庭提出解除劳动关系，而人防公司有为其购买社保，只是在其请假的两个月期间社保费要求其自身承担，两者系不同法律后果。**聘在仲裁败诉情况下，一审将解除的理由改为用人单位规章制度违法，但按上述会议记要规定，此不能作为支持经济补偿金的理由。 **聘辩称，不同意人防公司上诉请求。 **聘一审诉讼请求为：判令人防公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金71383.92元；本案诉讼费由人防公司承担。 一审查明：**聘于2006年12月10日入职人防公司，任职车工，双方签订的最后一期劳动合同期限从2013年1月1日至法定终止条件出现时止。**聘在2018年3月1日至2018年4月28日期间共请事假59天，**聘事假期满后回人防公司处继续上班，**聘事假期间人防公司为其缴纳了社会保险费及住房公积金。人防公司认为按照其单位的规章制度，**聘事假期间的社会保险费及住房公积金的单位及个人缴费部分共4954.8元均应由**聘自行承担。**聘于2018年7月5日按人防公司的要求向该公司转账支付上述款项，人防公司于当日向**聘开具《收据》，载明收到**聘2018年3月及2018年4月社保、住房公积个人及单位部分共4954.8元。2018年7月18日，**聘向***裁委申请仲裁，要求确认其与人防公司于2018年7月18日违法解除劳动关系，人防公司向其返还2018年3月1日至2018年4月30日违法扣除的社保、公积金共3393.06元，同时人防公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金71383.92元。***裁委于2018年9月4日作出穗海劳人仲案终字〔2018〕1140-1号仲裁裁决书，裁决人防公司向**聘一次性返还2018年3月1日至2018年4月30日期间单位应缴纳社会保险费及住房公积金共3393.06元，驳回**聘要求人防公司向其支付解除劳动合同经济补偿金71383.92元的申请请求。***裁委于同日作出穗海劳人仲案终字〔2018〕1140-2号仲裁裁决书，裁决确认**聘与人防公司于2018年8月20日解除劳动合同关系。裁决后，**聘不服***裁委穗海劳人仲案终字〔2018〕1140-1号仲裁裁决书的裁决结果，遂向一审法院提起本案诉讼。 庭审中，双方均确认人防公司已向**聘返还2018年3月1日至2018年4月30日期间单位应缴纳社会保险费及住房公积金共3393.06元。双方确认**聘于仲裁过程中以人防公司要求其返还上述款项为由，提出解除与人防公司的劳动合同。**聘表示本案所主张的经济补偿金按照2017年9月至2018年8月间实发工资金额总数除以12个月，再乘以按工作年限折算的12个月计算，人防公司对该计算方式没有异议，但坚持认为人防公司不应当支付。**聘和人防公司均确认**聘于2017年9月至2018年8月间实发工资金额分别为2017年9月3424.65元、2017年10月4071.12元、2017年11月2795.65元、2017年12月2768.65元、2018年1月3407.65元、2018年2月2052.85元、2018年3月3029.65元、2018年4月500元、2018年5月1000元、2018年6月8345.65元、2018年7月4279.62元、2018年8月3684.94元，共计39360.43元。 **聘提供了《广州海珠人防防护设备工程有限公司规章制度汇编》，显示关于事假的规定中有“员工休事假期间，薪酬、福利等全部停发”的内容。**聘提供了社会保险缴费历史明细表，用于证明其社会保险缴纳情况。**聘提供了工资明细清单、工资条，用于证明工资领取情况。 另查，人防公司经工商行政管理部门核准由广州市海珠区人民防空工程构件厂变更为现名称。 一审法院认为：人防公司与**聘之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。 人防公司主张《广州海珠人防防护设备工程有限公司规章制度汇编》中规定“员工休事假期间，薪酬、福利等全部停发”，该公司认为该条款包含了事假期间员工应当自行负担社保和住房公积金的全部金额，据此要求**聘返还2018年3月1日至2018年4月30日事假期间的社会保险费及住房公积金全部金额，**聘亦已实际返还该金额。考虑到人防公司作为用人单位依法应承担其单位应缴的社会保险费和住房公积金，人防公司的上述规章制度违反了法律、法规的规定，损害了**聘的权益。同时**聘和人防公司确认**聘于仲裁过程中以人防公司要求其返还上述款项为由，提出解除与人防公司的劳动合同。**聘以此为由解除与人防公司的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的……”之规定，现**聘要求人防公司支付解除劳动合同的经济补偿金符合法律规定，一审法院予以支持。**聘表示本案所主张的经济补偿金按照2017年9月至2018年8月间实发工资金额总数除以12个月，再乘以按工作年限折算的12个月计算，人防公司对该计算方式没有异议，一审法院予以采纳。结合双方所确认的2017年9月至2018年8月间实发工资情况，应计算人防公司向**聘支付的经济补偿金金额为39360.43元（即39360.43元÷12个月×12个月）。 ***裁委穗海劳人仲案终字〔2018〕1140-1号仲裁裁决书中，裁决本案人防公司向**聘一次性返还2018年3月1日至2018年4月30日期间单位应缴纳社会保险费及住房公积金共3393.06元。裁决后，**聘和人防公司于本案庭审中均确认人防公司已向**聘返还上述款项，该裁决事项已经实际履行完毕，故一审法院于本案中对此不再予以处理。 据此，一审法院于2018年12月18日作出判决如下：人防公司于本判决生效之日起10日内支付解除劳动合同的经济补偿金39360.43元给**聘。案件受理费10元，由人防公司负担。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，依据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条的规定，基本养老保险、基本医疗保险及失业保险应当由用人单位和劳动者共同缴纳，工伤保险和生育保险应当由用人单位缴纳，劳动者无需缴纳。由此可见，用人单位为劳动者依法缴纳社会保险是其法定义务。经审查，人防设备公司根据其制订的规章制度中关于“员工休事假期间，薪酬、福利等全部停发”的内容，要求**聘负担本应由用人单位负担的社会保险费及公积金违反法律规定。主要理由如下：一则，所谓“员工休事假期间，薪酬、福利等全部停发”的规章制度不应扩大解释为“由劳动者负担其在事假期间本应由用人单位缴纳的社会保险费、公积金”。用人单位基于劳动关系为劳动者缴纳社会保险和公积金属于法定义务，不允许用人单位予以规避并强加于劳动者一方。二则，本案劳动仲裁及一审法院均要求人防设备公司向**聘返还本应由用人单位缴纳却要求劳动者负担的社会保险费及公积金3393.06元，人防设备公司对此并无异议，且已经实际履行。据此，人防设备公司基于其规章制度要求**聘返还本应由用人单位负担的社会保险费和公积金违反法律规定的事实清楚，其违法性足以认定。 关于解除劳动合同关系的原因。**聘在劳动仲裁期间提出解除劳动关系的理由为“人防设备公司未为其缴纳社会保险”，一审期间明确该主张的内涵为“人防设备公司要求其负担本应由用人单位负担的社会保险费及公积金”。二审期间，**聘也作上述表示。那么，对于劳动者提出的解除劳动关系意思表示，应探求其真意以确定解除原因。从本案解除劳动关系的经过及**聘的解释两方面，应认定**聘在劳动仲裁期间主张的“人防设备公司未为其缴纳社会保险”这一理由实际上是指“人防设备公司要求其负担本应由用人单位负担的社会保险费”。据此，一审认定**聘构成被迫解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，人防设备公司应当依据同法第四十六条、第四十七条的规定向**聘支付解除劳动关系经济补偿金。 关于解除劳动关系经济补偿金的计算。一审法院采纳的解除前12个月月平均工资计算方法经**聘本人认可和确认，应视为**聘对自己的权利进行了处分，该处分行为合法有效。**聘上诉请求按应发工资计算解除前12个月月平均工资，缺乏充分理据，本院不予采纳。 综上所述，**聘、人防设备公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费10元，由广州海珠人防防护设备工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　年　亚 审判员　*** 审判员　乔　营 二〇一九年六月二十七日 书记员　何　晶 ***