**、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂13民终803号 上诉人（原审原告）：**，男，1971年12月1日出生，汉族，住随县。 委托诉讼代理人：**、**，湖北天赋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年1月31日出生，汉族，住随县。 委托诉讼代理人：**，随县**法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年5月22日出生，汉族，住随县。 委托诉讼代理人：ＸＸ，随县**法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：随州市曾都***建筑工程有限公司。住所地：随州市曾都区经济开发区交通大道北端。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，系该公司职员。 上诉人**因与被上诉人***、***、随州市曾都***建筑工程有限公司（以下简称“宏伟公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应承担全部赔偿责任，上诉人不应承担责任。被上诉人宏伟公司承建随县**镇第二小学学生***施工工程，该公司找***实施房屋拆迁项目，***找包工头***具体实施，***雇请上诉人等几人进行拆除施工。***是借用宏伟公司资质中标承建该项目，宏伟公司应承担连带赔偿责任。事故发生主要原因是木梁朽坏所致，并非上诉人不小心造成，上诉人不应承担责任。二、上诉人在拆房工作中工资是每天300元，误工费可参考此标准；上诉人受伤期间由妻子照顾，并提交了妻子的劳动合同、工资证明，应按照实际损失计算护理费；上诉人的医疗费已实际发生，应予以支持。 被上诉人***口头辩称：上诉人不是我雇请，只是顺口喊了他，双方不存在雇佣关系。 被上诉人***辩称：我对外称借用宏伟公司资质中标承建该项目，目的是为了承接宏伟公司建筑工地的“隐蔽工程”，实际上宏伟公司与我没有任何关系，是我自己出3000元钱来拆除房屋的。上诉人发生事故时，宏伟公司还没有中标，也没有签订建设合同，更没有进场施工。施工前，我已交代注意安全，但上诉人晚到未听到，其来后没有与我们联系，自己私自上到房顶上并点火抽烟，不小心踩断椽子摔伤而非木梁朽坏断裂造成，上诉人应承担主要责任。上诉人这次劳务报酬是人均300元，并非每天300元，完成拆房可能需要1天或2天，我并没有限定时间，误工费不能按照每天300元计算。其他经济损失原判计算正确。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人宏伟公司辩称：房屋拆除时我公司尚未中标，我公司未与**镇第二小学签订拆除旧房合同，也未委托***实施房屋拆迁项目，旧房拆除与我公司无关，上诉人要求我公司承担责任的理由不能成立。 原审原告**一审诉讼请求：1、请求被告赔偿原告经济损失196552.2元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告宏伟公司承建随县**镇第二小学学生***施工工程，该公司找被告***实施房屋拆迁项目，***找包工头***具体实施，***雇请原告等几人进行拆除施工。2018年9月7日上午，原告在施工过程中跌落受伤，后被送往医院抢救，导致各项损失共计196552.2元，因与被告协商赔偿未果，特诉至法院。 根据原、被告的诉辩意见及提交的相关证据，一审法院归纳的焦点如下：一、原告各项经济损失的问题。1、关于原告医疗费问题。被告***、***认为应扣减不属医院正规票据部分费用。经审核原告提交医疗费票据，其中含大量药店购药收银小票、超市购物小票、手写购药白条、药店收款收据、药店送（销）货单，均未显示购药者姓名，也未加盖药店公章，且无医院处方相印证，不能证明上述单据与本案有关联性，故本院扣除此类单据费用，经核算，原告**医疗费用为177177.48元。2、关于原告请求误工费、护理费、住院伙食补助费问题。被告***、***认为误工费、护理费、住院伙食补助费标准过高。法院认为，原告未能提供证据证明其固定收入或最近三年平均收入状况，因原告系拆除房屋时受伤，故本院参照2019年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》建筑行业在岗职工年平均工资收入标准计算其误工费；原告请求按其妻***工资水平计算护理费，因原告未能提交***工资明细表、工资停发证明等证据，不能证明***实际参与护理并因此收入减少，故参照2019年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》护理行业标准计算原告护理费；原告请求的住院伙食补助费，按照《湖北省省级国家机关和事业单位差旅管理办法》规定，应按90元/天计算。3、关于原告请求后续治疗费、交通费、精神损害抚慰金问题，被告***、***认为后续治疗费应以实际发生为准，交通费、精神损害抚慰金过高。2019年3月7日，原告的伤情经随州市中心医院法医司法鉴定所出具鉴定意见书，意见为：**的损伤评定为十级伤残；从受伤之日起误工期210日，一人护理120日；所发生的医疗费用列入赔偿；从鉴定之日起后续治疗费用拟定为25000元。三被告均未申请重新鉴定，故法院对此鉴定意见予以采信，原告**的后续治疗费为25000元；原告受伤后，确实需要开支必要的交通费，但原告请求数额过高，现根据原告住院天数、地点及合理乘坐交通工具及当地实际生活水平状况，酌定交通费为700元；原告伤情构成十级伤残，给其身心造成一定痛苦，故原告请求精神抚慰金应予以支持，但原告诉请过高，一审法院酌定为3000元。 二、关于原、被告责任比例及被告***、***、宏伟公司是否承担责任的问题。被告宏伟公司辩称原告受伤与其无关，公司不应承担责任。一审法院认为，**镇第二小学学生***房屋拆迁工程并非被告宏伟公司承建范围，被告***组织拆迁房屋也未受被告宏伟公司委托，被告宏伟公司对原告受伤不存在过错，故对被告宏伟公司此辩解意见予以认可；被告***作为原告邻居在有工作时互相通知系好意行为，其既非工程发包人，也非承包人，劳动报酬也非***支付，对原告受伤不存在过错，故被告***对原告经济损失不应承担责任；被告***辩称，原告未经安排私自上房顶导致摔伤，对事故发生存在重大过失，应承担主要责任。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告***作为拆除项目发起人与原告**间成立临时雇佣关系，被告***作为劳务接受方应当为原告提供适于工作的劳动条件，并采取必要的劳动防护措施，其应尽而未尽到必要的安全管理、指挥的责任，对事故的发生具有一定过错。原告**作为有完全民事行为能力的自然人，在工作中应当积累了一定的工作经验，对一些安全事故的发生应当具有一定的预见性，并应具有一定的自我安全保护意识，但在受雇佣活动中未尽到安全注意的义务，对事故发生也存在过错。综合考虑原、被告各自的过错程度，确定被告***对原告此次受伤所致的损失承担70%的责任，原告自行承担30%的责任。 一审法院认定，2018年9月7日，被告***雇请原告**、被告***等十人负责拆除随县**镇第二小学学生***部分房屋，原告在拆除屋顶过程中不慎摔伤。事故发生后，原告被送往随州市中心医院住院治疗33天，花医疗费共计177177.48元。2019年3月7日，原告的伤情经随州市中心医院法医司法鉴定所鉴定，意见为：1、**的损伤评定为十级伤残；2、从受伤之日起误工期210日，一人护理120日（包括二次手术误工期、护理期）；3、所发生的医疗费用列入赔偿；4、从鉴定之日起后续治疗费用拟定为25000元（包括三处二次手术等费用）。为此，原告花鉴定费1900元。 另认定，原告系城镇居民，受伤后，被告***已向原告支付184000元。参照2019年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》和《湖北省国家机关和事业单位差旅费管理办法》，原告**的各项经济损失核定为：1、医疗费177177.48元；2、误工费30922.36元（53746元／年÷365天×210天）；3、护理费12788.05元（38897元／年÷365天×120天）；4、残疾赔偿金63778元（31889元／年×20年×10%）；5、后续治疗费25000元；6、住院伙食补助费2970元（33天×90元／天)；7、鉴定费1900元；8、被扶养人生活费9574.2元；9、交通费700元；10、精神损害抚慰金3000元；计327810.09元。被告***应对上述损失承担70%的责任，即227367.06元（324810.09元×70%），加上精神损害抚慰金3000元，合计应赔付原告**损失230367.06元，扣除被告***已支付的184000元，被告***实际应赔付原告**各项损失46367.06元，原告剩余经济损失由其自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十五日内向原告支付赔偿款46367.06元（收款户名：随县人民法院；开户行：农行随县支行；账号：17×××29）；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取550元，由被告***负担385元，原告**负担165元。 二审期间，被上诉人***提交的证据有：证据一、对证人**的询问笔录及出庭作证证言。拟证明：上诉人**上到房顶后点火抽烟，一口瓦没有甩就掉下去了，不是踩断檩子掉下去的，如果檩子断了，我在旁边也会掉下去。***也是一起做活的民工，不是包工头，包工头是***。证据二、出警记录。拟证明：上诉人**当时摔下去的情况。 被上诉人宏伟公司提交了一份证据即《施工项目内部承包合同》。拟证明：**镇第二小学***建设项目是宏伟公司与**镇第二小学签订，与***无关，宏伟公司只承包主体工程，包括房屋拆除在内的三通一平工作与宏伟公司无关。 上诉人**质证意见为：对被上诉人***提交的证据一认为，证人证言前后矛盾，而且证人与***是多年工友有利害关系，不应采信；对证据二无异议。对被上诉人宏伟公司提交的一份证据无异议。 被上诉人***、宏伟公司对被上诉人***提交的证据无异议。被上诉人***、***对被上诉人宏伟公司提交的证据无异议。 经质证，本院认为，对被上诉人***提交的证据二和被上诉人宏伟公司提交的一份证据，当事人均无异议，均应予以采信。对被上诉人***提交的证据一，其证言中称“**上到房顶后点火抽烟，一口瓦没有甩就掉下去了”系孤证，不予采信外，其他证明内容与一审期间证据及二审期间上诉人认可拆房行为系***个人行为等相印证，本院予以采信。 本院经审理查明，一审法院认定事实属实。 本院认为，关于被上诉人***、宏伟公司是否承担责任的问题。经审查，***作为上诉人邻居在有工作时与上诉人互相通知系好意行为，其既非工程发包人，也非承包人，劳动报酬也非***支付，对上诉人受伤不存在过错，***是与上诉人一起工作的工友，故原判认为***对上诉人经济损失不应承担责任并无不当，上诉人认为***雇请上诉人等几人进行拆除施工无证据证实，该上诉理由不能成立。同时，**镇第二小学学生***房屋拆迁工程并非宏伟公司承建范围，***组织拆迁房屋也未受宏伟公司委托，宏伟公司对上诉人受伤不存在过错，故原判认为宏伟公司不应承担责任亦无不当，上诉人称***借用宏伟公司资质，宏伟公司不认可，上诉人也无相应证据证实，该理由也不能成立。 关于**是否存在过错及其损失数额问题。本院认为，本案中，上诉人**作为有完全民事行为能力的自然人，在工作中应当具有自我安全保护意识，其称受伤主要原因是木梁朽坏所致既不合情理也无证据证实，其本身是去拆除旧房应知具有一定危险性，其踩到檩子以外的地方掉下去主要是其自己不小心造成，其在受雇佣活动中未尽到安全注意的义务，对事故发生也存在过错，原判认为其自行承担30%的责任，符合本案的实际情况。此外，对于上诉人的医疗费，其中含药店购药收银小票、超市购物小票、手写购药白条、药店收款收据、药店送（销）货单，均未显示购药者姓名，也未加盖药店公章，且无医院处方相印证，一审法院予以扣除符合规定。上诉人受伤时劳务报酬并非每天300元，即使每天300元，上诉人如果一天没有工程做，也不会固定发放每天300元工钱，故上诉人收入并非固定收入，其要求按照每天300元计算误工费无依据。对于护理费，因上诉人未能提交其妻子***工资停发证明、实发工资等证据，不能证明***实际参与护理并因此收入减少，原判按照护理行业标准计算上诉人护理费公平合理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1051元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　珍 审判员　汪　莉 审判员　*** 二〇一九年十一月二十五日 书记员　夏　飞