***、随州市曾都***建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂13民终120号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年3月5日出生，汉族，住随县。 委托诉讼代理人：***，随州市曾都区南郊法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：随州市曾都***建筑工程有限公司，住所地随州市曾都区经济开发区交通大道北端。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北五合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年2月23日出生，汉族，住随州市曾都区。 上诉人***因与被上诉人随州市曾都***建筑工程有限公司（以下简称宏伟建筑公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2015）**都民初字第01367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判宏伟建筑公司、***连带偿还欠款27万元，一、二审诉讼费***建筑公司、***承担。事实和理由：1、一审认定宏伟建筑公司不是本案诉争工程的实际承包者，***诉请宏伟建筑公司给付工程款不成立属认定事实错误。争议工程的承包人是宏伟建筑公司，不是***。随州市兴业电器有限公司（以下简称兴业电器公司）与宏伟建筑公司签订了协议书，该协议书在随县建工局办理了备案手续。宏伟建筑公司将工程分包给***承包，属***建筑公司内部对工程的管理方式。***具体经手签订合同及结算价款的行为是表见代理行为，宏伟建筑公司与所有参与该工程建设施工的人员，均形成了法律意义上的劳务合同关系。***作为实际施工人，与宏伟建筑公司之间形成了事实上的劳务分包的合同关系。一审仅仅以***垫资和结算等行为来掩盖上述事实上的劳务合同关系，不符合客观事实。2、一审判决适用法律错误。一审法院以宏伟建筑公司没有实际投资为由，判决宏伟建筑公司不承担本案的民事责任，与《合同法》第二百七十二条规定的施工承包人与总承包人承担连带责任的规定不相符合，属于适用法律错误。 宏伟建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***的上诉理由依法不能成立，请求驳回***的上诉请求。 ***未答辩。 ***向一审法院起诉请求：请求法院判令***、宏伟建筑公司给付人工费27万元并自欠款之日起按银行同期贷款支付利息，诉讼费用由***、宏伟建筑公司负担。 一审法院认定事实：2011年上半年，兴业电器公司以包工不包料的方式兴建1、2、3号厂房与***签订施工合同，将其兴建的厂房发包给***施工。随后，***（称甲方）与***（称乙方）签订《工程承包合同书》，主要内容为：甲方将其承建的兴业电器公司1号厂房的土建工程以包工不包料的方式发包给乙方施工，工期计划于2011年6月1日开工至2011年12月底完工，图示建筑面积为7337平方米（据实结算），议定价格为每平方米60元，工程完工前付28.5万元，余款一年后付清，此合同一式二份，甲、乙双方各持一份，签字后生效。***、***均在该合同书上签了名字。因该工程依法应取得施工许可证，故兴业电器公司（称发包人）于2011年7月9日与宏伟建筑公司（称承包人）签订《协议书》，主要内容为：工程名称兴业电器公司1号厂房，资金来源自筹，承包方式为劳务分包，工期288天（2011年7月12日至2012年4月30日），发包人代表***，承包人代表***。2011年8月25日，随县住房和城乡建设局向兴业电器公司颁发了《建筑工程施工许可证》，其中载明：“工程名称随州市兴业汽车电器有限公司1号厂房，建设地址随县******湾村三、四组，备注：项目经理***（补办）……”。该工程的全部施工由***组织实施，1号厂房土建部分的劳务由***组织人员完成。期间，***陆续向***支付了部分劳务费。2013年1月7日，经***与***结算后，***向***出具了欠条：“今欠到***在兴业电器有限公司1号2号3号楼砌工费贰拾柒万元整（270000.00元），***，2013年1月7日。”其后，***多次向***索要未果，遂向法院提起诉讼。 一审另查明，***不是宏伟建筑公司职员，宏伟建筑公司亦未委托***与兴业电器公司签订本案诉争建设工程施工承包合同。据时任兴业电器公司副厂长即本案诉争工程基建负责人***证实：1号厂房有土建工程，需报批《建筑工程施工许可证》方可施工，2、3号厂房为钢构结构，无需报批《建筑工程施工许可证》。兴业电器公司将该工程全部采用包工不包料的方式由***施工，工程于2012年完工，应付工程施工费全部由***领取。现兴业电器公司除留有质保金3万元，其余工程施工费约130万元已付清。 一审还查明，兴业电器公司的2、3号钢构结构厂房亦由***承包施工。期间***要求***找人为其管理，***让其五弟***负责管理，每个厂房的管理费1万元，计2万元，此款由***支付给***。另据***证实，诉争1号厂房的泥工（土建）部分工程由***发包给***施工，2、3号厂房由***雇请***的五弟***参与管理，管理费2万元亦未给付。***向***出具欠条欠款27万元，其中包含尚欠***的管理费2万元。 一审法院认为，2011年上半年，兴业电器公司将其兴建的厂房以包工不包料的方式发包给***施工，随后***将其承建的1号厂房土建部分工程等转包给***。工程完工后，经***与***结算，***共欠***工程款27万元，并向***出具了欠据。本案诉争焦点在于本案诉争工程到底由谁承建并施工。从时间节点上看，***与兴业电器公司以及***与***签订合同均在兴业电器公司与宏伟建筑公司签订合同之前，由此看出，兴业电器公司的厂房兴建工程事实上是发包给***施工，而兴业电器公司在与***签订承包施工合同后又与宏伟建筑公司签订《协议书》，目的为了借用宏伟建筑公司的资质报批1号厂房的《建筑工程施工许可证》，事实上，兴业电器公司与宏伟建筑公司签订承包厂房工程《协议书》后，宏伟建筑公司并未实际履行协议约定的施工义务，且该工程全部由***按照其与兴业电器公司的约定组织施工，工程完工后，该工程款又由***与兴业电器公司直接结算后领取。故***为本案诉争工程的实际承包者。现***诉请***给付尚欠工程款27万元的事实和理由成立，法院依法应予支持。对***诉请利息部分，因双方未约定，可从***向法院主***之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。宏伟建筑公司不是本案诉争工程的实际承包者，其与***不存在事实上的法律关系，故***诉请宏伟建筑公司给付尚欠工程款不成立，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内给付尚欠***工程款27万元及利息（从2015年7月11日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5350元，由***负担。 本院经审理查明，***在二审时**：***与宏伟建筑公司关系很好，***与***商量在安居承接兴业电器公司工程，需要找公司挂靠，***是宏伟建筑公司项目经理，***建筑公司与兴业电器公司签订合同。 一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为宏伟建筑公司是否应当与***连带承担工程款27万元及利息的给付义务？ 本案中，***与***签订《工程承包合同书》，***将兴业电器公司1#厂房的土建工程分包给***施工，承包方式为包工不包料。根据***与***签订《工程承包合同书》约定的承包范围、工程结算方式等内容，双方系按照涉案工程的工程量进行结算，并非针对劳务款进行结算，故***与***之间形成建设工程分包合同法律关系。***上诉称其作为实际施工人，与宏伟建筑公司之间形成了事实上的劳务分包的合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。 根据本案查明的事实以及***在二审时**，兴业电器公司与宏伟建筑公司签订《建设工程施工合同》，将兴业电器公司1#厂房工程发包给宏伟建筑公司施工，***借用宏伟建筑公司的资质承接了兴业电器公司1#厂房工程，***又将土建工程分包给***施工，故兴业电器公司系案涉工程的发包人，宏伟建筑公司系案涉工程的总承包人，***与宏伟建筑公司之间并无合同关系，***与***之间形成建设工程分包合同法律关系，对于***而言，其合同相对方为***，故***应向***主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”宏伟建筑公司并非涉案项目的发包人，***上诉请求宏伟建筑公司承担支付工程款的连带责任的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5350元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　超 审判员　　张　欢 二〇一九年五月六日 书记员　　***