***与**、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鄂13民终621号 上诉人（原审被告）**，男，1973年3月4日出生，汉族，职工。 上诉人（原审被告）***，男，1969年10月11日出生，汉族，职工。 委托代理人李想（代理权限：一般代理），湖北美佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）***，男，1964年7月19日出生，汉族，农民。 委托代理人**（代理权限：一般代理），随州市曾都区何店法律服务所法律工作者。 原审被告随州市曾都***建筑工程有限公司。 法定代表人***，公司经理。 委托代理人李想（代理权限：一般代理），湖北美佳律师事务所律师。 上诉人**、***与被上诉人***、原审被告随州市曾都***建筑工程有限公司（以下简称“宏伟公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2015）鄂随县民初字第00805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案受理后，依法组成由审判员***担任审判长，审判员**、**参加的合议庭，并于2016年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人**、***及其委托代理人李想、被上诉人***及其委托代理人**、原审被告宏伟公司的委托代理人李想到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、**向本院提起上诉称：原判认定2014年3月10日***出具给**80000元的收条，与2014年1月17日***出具给**的收条80000元重复，与举证规则和交易习惯不符，认定事实错误。根据上诉人一审提交的《单位工程竣工验收证明书》载明，双方工程验收时间为2014年9月13日，上诉人经结算确认时间为2014年9月29日，截止2014年9月29日上诉人欠款107000元，是工程质量保证金，且在约定的1年保质期内，上诉人没有违约，一审法院判决上诉人承担违约金属于认定事实错误。综上，原判认定事实不清，导致判决错误，请求二审法院撤销原判第一、二项，改判上诉人支付***工程款107000元，诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人***及原审被告宏伟公司均服从原判。 原审原告诉称，2013年3月，原告与被告***签订了“护坡工程施工承包合同”、“填方工程协议”，原告按时完成工程后，经结算，被告尚欠原告工程款207000元一直不付。现请求法院判令被告支付工程款207000元并承担迟延支付欠款期间的利息，支付违约金50000元。 一审法院认定，2013年3月，被告***、**以被告宏伟公司的名义共同承包了随县***中心学校的***中心幼儿园护坡、回填土、土石方工程。当日，被告***与原告签订“护坡工程施工承包合同”，约定：原告完成***指定的范围内护坡外围工程；原告完成合同指定的工程量，经***确认后一次性付清工程总款的80%，剩余总工程款20%，如无质量问题一年内付清，如一方违约，赔偿对方50000元人民币。当月14日，被告***与原告又签订“填方工程协议”。后原告召集人于2013年9月30日完成了所有工程。2014年9月13日，随县***中心学校对被告***、**以宏伟公司名义承包的工程进行了竣工验收，评定工程为合格等级。2014年9月29日，原告与被告***、**就原告完成的工程项目进行了结算，原告所做工程的工程款总额为572840元，自2013年4月24日至2014年3月10日，被告***付给原告190000元、**付给原告170000元、扣除水电费、揰田埂子款、砖款，尚欠原告工程款207000元。当日，***、**共同向原告出具“今欠到：魏总工程款207000元整”欠条一张。后原告多次索款无果，向法院起诉。 一审法院认为，本案争议的焦点为2014年3月10日原告向**出具的80000元的收条及2013年4月28日原告向***出具的20000元的收条是否在双方结算时遗漏未结算。首先，针对2013年4月28日原告出具给***的20000元的收条，经开庭审理、询问，原告对此收条认可，但记不清是否与其它收条重复，结合双方结算的时间是2014年9月29日，出具收条与结算时间隔一年多，结算时被告遗漏也在情理之中，对此收条予以认可；其次，针对2014年3月10日原告出具给被告**80000元的收条，对此收条原告认为与***出具给**的收条重复，且该收条出具的时间与双方结算的时间只相差半年的时间，而且该收条是原告出具给**金额最大的一张收条，在双方结算时被告**无理由结算时遗漏，而且也与常理不合，该欠条应该包含在双方结算时2014年1月19日一笔100000元中，亦即与***出具给**的收条重复，故对该收条系结算遗漏未算，不予采信。原告要求宏伟公司承担责任，与事实不符，不予支持。被告***、**未按“护坡工程施工承包合同”约定的时间付款，已构成违约，应向原告支付违约金。原告要求被告支付迟延付款期间的利息，于法不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告***、**欠原告***工程款187000元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告***、**支付原告***违约金50000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4855元，由被告***、**承担。 本院经审理查明，一审法院认定事实属实。 本院认为，本案争议的主要焦点是2014年3月10日***向**出具的80000元的收条是否在双方结算时遗漏未结算？上诉人是否要支付违约金？本院认为，2014年9月29日，***与***、**就***完成的工程项目进行了工程款结算，***、**共同向***出具“今欠到：魏总工程款207000元整”欠条一张。该结算经过，有详细明细，表明双方都经过了仔细核对并予以认可，上诉人也未在欠条上面注明，如有***收条应予扣减等内容，而且双方出于互相信任，也未收回和销毁条据，该欠款应当是双方真实结算情况的反映。2014年3月10日***向**出具的80000元的收条是否包含在双方结算时2014年1月19日一笔100000元中，***已经作出了合理解释，2014年1月19日一笔100000元中的8万元收条虽然***写为收到***8万元，但不是***付款，是**支付的8万元，由于***记不清是否出具收条，***才在事后重复补写的，故都是**支付的8万元，存在重复的可能性，而且上诉人又未申请***出庭作证等充分证据予以反驳。另外，二审期间，**称2014年3月10日***向其出具的收到现金80000元的收条，系***之前陆续不断借支款项而补写的收条并记有账目，但是在本院指定的期限内又不能提供账目，故上诉人称2014年3月10日***向**出具的80000元的收条在双方结算时遗漏未结算的理由不予支持。 对于《单位工程竣工验收证明书》载明内容显示：工程名称为***中心幼儿园护坡、回填土、土石方工程，开工日期2013年3月1日，竣工日期2013年9月30日，工程评定为合格等级。 本院认为，***所做的护坡等工程，系基础工程，只有先经过验收合格后，主体工程才能进行，《单位工程竣工验收证明书》只能证***公司与***中心学校就该工程的验收时间，不能证明***完成工程量的时间，《单位工程竣工验收证明书》明确写明竣工日期为2013年9月30日，故原判确认***完成与上诉人签订的合同工程量的时间应为2013年9月30日并无不当，上诉人称工程时间为2014年9月29日的理由也不能成立。但是，***承包***中心幼儿园建设工程时未取得建筑企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，上诉人***、**与***签订的施工合同无效，***要求支付违约金的理由无法律依据，原审法院对此处理不当，上诉人称不应向***支付违约金的请求，符合法律规定，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，但适用法律和实体处理不当，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销湖北省随县人民法院（2015）鄂随县民初字第00805号民事判决； 二、***、**欠***工程款187000元，于判决生效之日起十日内付清； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4855元，由***、**承担；二审案件受理费1800元，由上诉人***、**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　超 审判员　　周　鑫 二〇一六年十二月二十七日 书记员　　王　凌