平阳县福领天然气有限公司、***集团有限公司（原平阳县黑土道路建设有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙03民终3328号

上诉人（原审被告）：平阳县福领天然气有限公司，住所地平阳县鳌江镇滨江大道1666号。

法定代表人：蔡福领，总经理。

委托诉讼代理人：范泽龙、黄爱光，上海浩信（温州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***集团有限公司（原平阳县黑土道路建设有限公司），住所地平阳县万全镇榆南村。

法定代表人：杨俊龙，总经理。

委托诉讼代理人：周纬国，浙江九州大众律师事务所律师。

上诉人平阳县福领天然气有限公司（以下简称福领公司）因与被上诉人***集团有限公司（一审期间原公司名称为：平阳县黑土道路建设有限公司，2019年6月5日变更为***集团有限公司，以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院作出的（2018）浙0326民初8238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案经评议，现已审理终结。

上诉人福领公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审，本案诉讼费、鉴定费由被上诉人***公司承担。事实与理由：1.被上诉人以欺诈形式与上诉人签订《天然气管道开挖及回填工程施工合同》。被上诉人在签订该合同前向上诉人出具了《平阳县福领天然气管道开挖回填报价单》（以下简称《报价单》），其中第4项岩石层机械拆除174000元，明确为暂定项目。被上诉人口头明确表示总的工程量会据实结算，由于上诉人在建设工程施工领域没有相关经验，所以听信被上诉人的建议，根据其提供的合同版本签订了施工合同。2.被上诉人存在虚构工程量的恶意情形。工程完工后，上诉人派人检查发现，岩石层机械拆除一项为被上诉人虚构，在实际施工现场几乎不涉及岩石层拆除。同时发现《报价单》沥青砼价格高出市场正常价格一倍。3.被上诉人拒不配合上诉人对实际工程量作审计核实。被上诉人在未经上诉人核实确认的情况下，诱使上诉人员工向其出具工程量确认单。在上诉人对合同所涉金额有重大异议时，多次要求其配合工程量审计，上诉人愿意支付审计认定的工程款及相关审计费用，但被上诉人不予配合。一审期间上诉人再次提出审计请求，一审法院未予准许。4.被上诉人存在工程逾期完工的情形。合同约定竣工日期为2018年1月20日，但被上诉人直到2018年2月1日才完工并向上诉人提交所谓的《工程量确认单》，足以认定被上诉人存在工程逾期竣工的事实，根据合同约定应按照每日罚款1万元的标准向上诉人支付罚款，一审未对该事实进行认定。

被上诉人***公司辩称：1.涉案施工合同系双方真实意思表示，不存在欺诈。上诉人主张的《报价单》经确认并非被上诉人提供。即便存在《报价单》传送，也仅是双方协商文件，并非双方确认的计价文件。双方仍应以最终签订的施工合同作为确认依据。上诉人主张其缺乏建设施工经验明显与事实不符，上诉人系平阳县唯一一家管道天然气公司，其管道天然气用户超过两万户。且涉案施工合同并非被上诉人提供，否则合同不会对被上诉人设置过于严苛的违约责任。2.被上诉人不存在虚构工程量的情形，上诉人要求被上诉人配合对工程量进行审计缺乏合同依据。施工合同约定总价包干方式，计价方式由双方协商确认。一审期间对工程管道实际长度进行测绘，测绘结果只比约定长度少了10米。3.被上诉人提前一天实际完工，在工程实际完工并交付使用后，双方对工程量进行确认拖延了几日，且双方对工程量确认的时间并非实际交付时间。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***公司一审诉讼请求：1.判令福领公司偿还***公司工程款703000元并支付违约金（违约金以未付款金额为基数按年利率6%从2018年2月7日起计算至实际还款完毕之日止）；2.本案诉讼费用、保全费用由福领公司承担。

一审法院认定事实如下：2017年12月20日，平阳县黑土道路建设有限公司（以下简称黑土公司）与福领公司签订《天然气管道开挖及回填工程施工合同》，约定：黑土公司承建福领公司天然气利用工程-老昆鳌路管道开挖及回填工程，建设内容包括总长度约为1200米天然气管道开挖、回填、水泥砼路面修复及沥青砼路面修复等；开工日期2017年12月25日（以监理的开工令为准），竣工日期2018年1月20日，合同工期总日历天数27天；合同价款按总价包干（791.67元/米×1200米＝950000元）方式确定，如实际施工长度超过或少于1200米，超过或减少部分按791.67元/米结算；在工程交工验收结算后五个工作日内，发包人应向承包人支付至合同结算总价的100%，承包人应向发包人提交相应金额的合法有效发票，承包人未按前述规定提交合法有效发票的，发包人有权暂停付款；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工，交付合格工程，承包人严格按照双方约定工期施工，每延期1天罚款10000元，每提前一天，发包人给予奖励3000元。双方在合同落款处盖章确认，福领公司员工高魁在授权代表处签字。福领公司确认高魁系其部门经理。合同签订后，黑土公司完成涉案工程施工。2018年2月1日，黑土公司与福领公司代表高魁签署一份《工程量确认单》，载明：合同管道开挖及回填工程量1200米，实际管道开挖及回填工程量1200米。该确认单落款处有高魁签字、福领公司工程部盖章及黑土公司盖章。2018年2月6日，黑土公司开具工程款为950000元的增值税普通发票。福领公司确认于2018年2月收到增值税普通发票，涉案工程也于2018年2月投入使用。福领公司已支付黑土公司工程款250000元。

另查明，2018年11月8日，黑土公司向该院提出诉前财产保全申请，要求冻结被告银行存款734150元。次日，该院作出（2018）浙0326财保356号民事裁定，冻结福领公司银行存款734150元，案件申请费4190.75元由黑土公司负担。黑土公司为此缴纳案件申请费4190.75元。在本案审理过程中，福领公司提出对工程管道实际长度进行测绘的申请。经该院依法委托，温州华信测绘信息有限公司于2019年3月26日作出华信测绘[2019]法委鉴字第026号《司法鉴定检验报告书》，检验结果为根据双方当事人现场指认起始位置和拐点位置，管线需要鉴定路段的长度总共为1189.33米，其中老昆鳌路段长度为1119.23米，白石街路段长度为70.1米。福领公司为此支付鉴定费15210元。

一审法院认为，双方签订的《天然气管道开挖及回填工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。关于工程款问题。经该院委托测绘，黑土公司施工管道实际长度为1189.33米，福领公司应付工程款为941553元[950000元－791.67元/米×（1200米－1189.33米）]。扣除已付工程款250000元，福领公司尚需支付黑土公司工程款691553元。黑土公司主张工程存在增量情况，但未提供充分证据予以证明，原判不予采纳。由于福领公司工作人员已经代表福领公司与黑土公司就工程量进行结算，现福领公司对工程量结算有异议，福领公司应承担举证责任，故本案工程量测绘鉴定费应由福领公司自行承担。经双方确认，涉案工程已于2018年2月投入使用，结合福领公司承认于2018年2月收到增值税普通发票的情况，原判酌定福领公司应付工程款期限为2018年2月28日。综上，原判对黑土公司主张福领公司支付工程款691553元及违约金（违约金以691553元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年3月1日起计算至判决确定履行之日止），符合法律规定，予以支持。关于黑土公司主张的提前完工奖励3000元，因其未提供相关证据予以证明提前完工的事实，不予支持。黑土公司向该院申请诉前财产保全，符合法律规定，保全申请费4190.75元应由福领公司承担。福领公司主张黑土公司存在逾期完工应支付违约金，但未在本案中提出反诉，故本案中不作审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告福领公司于本判决生效之日起十日内支付原告黑土公司工程款691553元及违约金（违约金以691553元为基数从2018年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定履行之日止）；二、被告福领公司于本判决生效之日起十日内支付原告黑土公司保全申请费4190.75元；三、驳回原告黑土公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11143元，减半收取计5571.50元，由福领公司负担。

本院二审审理期间，双方均没有提供证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人福领公司以《报价单》主张被上诉人***公司在签订《天然气管道开挖及回填工程施工合同》时存在欺诈，但《报价单》的真实性无法确认，且落款时间反映，《报价单》形成在前，签订施工合同在后，应以《天然气管道开挖及回填工程施工合同》作为认定双方权利义务的依据。因此上诉人主张被上诉人存在欺诈及恶意虚构工程量的理由不能成立，本院不予采信。双方并未就工程价款结算约定审计核实，故应按照《天然气管道开挖及回填工程施工合同》的约定计算工程价款，一审判决按照测绘实际长度计算工程价款正确，本院予以维持。至于上诉人主张被上诉人存在逾期完工应支付违约金，因上诉人未提出反诉，一审不予审理正确，本院亦不作审查。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人福领公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费11143元，由上诉人平阳县福领天然气有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄百隆

审判员　　刘伟达

审判员　　柯丽梦

二〇一九年六月二十七日

书记员　　潘　曦