中建鑫宏鼎环境集团有限公司、某某县下河经济发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽民终822号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中建鑫宏鼎环境集团有限公司,住所地福建省厦门市海沧区钟林路8号海投大厦1101室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建协兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**发，男，1970年5月3日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：**县下河经济发展有限公司，住所地福建省**县下河乡人民政府大院内。 法定代表人：江**伦，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，***宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***标律师事务所律师。 上诉人中建鑫宏鼎环境集团有限公司（以下简称鑫宏鼎公司）因与上诉人**县下河经济发展有限公司（以下简称下河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2020）闽06民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫宏鼎公司的委托诉讼代理人***、**发，上诉人下河公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫宏鼎公司上诉请求：请求撤销福建省漳州市中级人民法院(2020)闽06民初34号民事判决第三、第四项和第二项中的支付资金占用费部分，并改判：一、下河公司立即支付鑫宏鼎公司资金占用费(其中2017年9月14日退还的100万元资金占用费从2016年11月16日起至2017年9月14日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；尚未退还的997万元自2016年11月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至付清款**日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)。二、下河公司立即支付给鑫宏鼎公司合理利润7029741元。三、下河公司立即支付给鑫宏鼎公司工程款218516元。四、下河公司立即支付给鑫宏鼎公司各项损失1757800元。五、一二审诉讼费由下河公司承担。 事实和理由：一、原审判决对下河公司应赔偿鑫宏鼎公司履约保证金的资金占用费损失的计算错误。根据合同约定，发包人应在开工后28天内预付安全文明施工费总额的50%。鑫宏鼎公司在2014年10月30日已收到下河公司支付的安全文明施工费2063532元，那么完全可以认定鑫宏鼎公司最迟在2014年10月30日就已开工。如果按合同约定的工期720日历天计算，鑫宏鼎公司应在2016年10月19日竣工，下河公司应于竣工验收合格后28天内即2016年11月16日前退还履约保证金。原审已查明，下河公司2016年2月3日退还350万元、2017年9月14日退还100万元，第二次退款的100万元已超过约定退款时间，应自2016年11月16日起开始至实际付款之日按银行同期同类贷款利率计付占用费；对于尚未退还的997万元，从2016年11月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至付清款**日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。二、原审判决下河公司只需支付给鑫宏鼎公司合理利润的50%明显错误。本案鑫宏鼎公司系根据下河公司公开招标通告参与投标，完全有理由相信作为招标人的下河公司招标文件载明的事实都属实；该工程已履行全部的报批手续，具备开工条件；只要中标并签订施工合同后、缴交履约保证金后即可履行合同。所以中标后鑫宏鼎公司即按约定缴交履约保证金，组织人员进场准备开工，现场相关人员在2014年4月11日就与下河公司的主要人员、监理单位人员进行了第一次工地例会。正如原审查明的，本案是下河公司未能及时完成现场“三通一平”工作、现场高压线及通信电缆未迁移、工程所在地块征地工作未全部完成，土地规划手续尚未办理，导致工程无法开工，构成根本性违约导致合同解除。鑫宏鼎公司没有任何过错，无需对合同的解除承担任何责任。故，下河公司仅承担合理利润损失的50%明显错误。三、下河公司应支付给鑫宏鼎公司的工程款为218516元，原审判决计算错误。原审已查明，鑫宏鼎公司收到下河公司支付的安全文明施工费2063532元，下河公司未支付給鑫宏鼎公司的桩基工程款为1620241元。同时，双方对鑫宏鼎公司自行委托***信土地房地产资产评估有限公司对前期投入的建筑物、设备进行评估结果为661807元均无异议，这些前期投建均属于工程合同价款，下河公司应支付给鑫宏鼎公司的工程款为1620241元+661807元=2282048元。双方在庭审时一致同意安全文明施工费与工程款对抵，下河公司尚需支付給鑫宏鼎公司2282048-2063532=218516元，但原审判决将鑫宏鼎公司的前期投入认定为必要的投入成本，明显错误，应予纠正。四、原判决错误认定合理利润已覆盖了鑫宏鼎公司前期投入损失、备案人员和项目管理人员的工资。所谓的利润，应是全部的可得收入扣除总成本的余额。本案中鑫宏鼎公司的前期投入建设的661807元损失系下河公司应支付的工程款，而不是成本；鑫宏鼎公司备案人员和项目管理人员工资是因下河公司的违约导致工程迟迟不能全面施工而多支付的成本，并非必要的投入，不能为合理利润所覆盖，原判决认定错误。请求依法改判支持鑫宏鼎公司的上诉请求。 下河公司辩称，一、关于履约保证金的资金占用费损失问题。1.《建设工程施工合同》约定履约担保在工程竣工验收合格后28天内无息返还，2016年签订的《补充协议书》中再次明确履约保证金是无息退还。因此鑫宏鼎公司主张履约保证金的资金占用费没有法律依据。2.一审判决认定合同解除时间为2020年3月25日，在此之前双方的履约保证金退还与否，应按合同约定执行。3.一审判决已经支持了鑫宏鼎公司的合理利润损失，就不应该再支持履约保证金的资金占用费，因为履约保证金是实现合理利润的前提条件，履约保证金的资金占用费损失已为合理利润损失所覆盖。二、关于合理利润计算问题。首先，鑫宏鼎公司因自身违约应承担违约责任，无权主张合理利润，还应当依合同的约定赔偿损失。其次，施工合同是经公开招投标，“采用经评审的最低投标价中标法（K值）”，说明投标报价的合理利润率2%是双方和各参标单位都认可且公示的结果。但一审判决径直按鑫宏鼎公司提出的利润率5%计算可得利润，改变了竞标结果，也改变了双方约定。三、关于工程款问题。本案因鑫宏鼎公司私自退场而未结算，根据双方认可的证据“往来账”，鑫宏鼎公司应归还向下河公司多领取的工程款44.3291万元。至****公司自行评估的简易搭盖费用，已为合理利润损失所覆盖。四、关于备案人员等的人工费问题。该项费用已为合理利润损失所覆盖，且鉴定材料中系鑫宏鼎公司单方提供，没有经过业主和监理单位的审核认可。 下河公司上诉请求：一、依法撤销(2020)闽06民初34号民事判决第二项的资金占用费部分，改判为无息退还；二、依法撤销(2020)闽06民初34号民事判决第三项判决，改判驳回鑫宏鼎公司该项诉讼请求；三、依法撤销(2020)闽06民初34号民事判决第五项判决，改判支持下河公司一审的反诉请求。四、一二审诉讼***宏鼎公司承担。 事实和理由：一、原审判决认定《建设工程施工合同》和《补充协议书》解除的原因在于下河公司违约，明显错误，理由如下：首先，案涉项目为***报批工程，故双方在签订《建设工程施工合同》时并没有约定明确的开工日期，鑫宏鼎公司对此知悉且同意。因此，下河公司于2016年7月28日***宏鼎公司开工并没有违反合同约定。其次，《补充协议书》已将案涉工程分成二期进行建设，第一期为C区造福工程安置小区建设项目，第二期为B区工业集中区安置房建设项目。鑫宏鼎公司在C区工程手续完整具备施工条件的情况下，以B区工程土地规划手续尚未办理为由擅自停工退场，致使案涉工程长期处于停滞状态，造成下河公司的合同目的无法实现，已构成根本违约。再次，下河公司迟延拨付工程款并非是鑫宏鼎公司退场的正当理由，且即便要求退场，也应当履行告知义务并通过正规流程办理退场手续，鑫宏鼎公司未告知下河公司即私自退场，明显违约。综上，《建设工程施工合同》和《补充协议书》的解除原因在****公司的违约，应承担相应的违约责任。二、一审判决要求下河公司赔偿相应的资金占用费损失，明显错误。根据《建设工程施工合同》的约定，履约担保将在工程竣工验收合格后28天内无息返还，《补充协议书》也再次约定履约保证金是无息退还。因此，鑫宏鼎公司关于履约保证金利息的主张没有法律依据。三、一审判决按照鑫宏鼎公司主张的5%利润率计算合理利润损失，明显错误。合同解除系因鑫宏鼎公司私自退场造成，应自行承担全部经济损失，鑫宏鼎公司关于合理利润损失主张于法无据，不应支持。退一步讲，即便支持合理利润损失，也应当按投标报价中的利润率2%的鉴定总价计算合理利润损失，再予以酌情扣减50%来确定鑫宏鼎公司的合理利润，理由如下：第一，案涉工程系公开投招标工程，且采取最低价中标方式，因此合理利润损失的确定不应当背离最低价这一原则；第二，鑫宏鼎公司的投标价中已包含了其所能接受的最低利润，故按投标报价中的利润率2%计算合理利润更符合招标原则；第三，对于合理利润损失，鑫宏鼎公司自身未尽到审慎义务，应当承担相应的过错，应当再酌情扣减50%。据此，即便支持合理利润的主张，应支持的合理利润为1302516元。另因文明施工费对抵工程款后尚余443291元，扣减后鑫宏鼎公司的合理利润损失应为859225元。四、一审判决不支持下河公司关于逾期竣工违约金的反诉主张，明显错误。鑫宏鼎公司无法在约定工期内完成建设，根据《建设工程施工合同》的约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：总工期每延误一天罚款2000元人民币的违约金，由发包人直接从工程款中抵扣。下河公司有***宏鼎公司主张逾期竣工违约金。综上，原审判决认定的部分事实错误，请求依法改判，支持下河公司的上诉请求。 鑫宏鼎公司向一审法院起诉请求：1、判令解除鑫宏鼎公司、下河公司于2014年1月27日签订的《建设工程施工合同》和于2016年1月20日签订的《补充协议书》。2、判令下河公司立即返还鑫宏鼎公司履约保证金9970000元。3、判令下河公司立即支付鑫宏鼎公司工程款1620241元。4、判令下河公司赔偿鑫宏鼎公司各项损失暂计18771657元，其中①履约保证金利息损失暂计至2020年2月19日为7655576元；②逾期支付工程款造成的损失485307元；③鑫宏鼎公司的合理利润损失7230774元；④鑫宏鼎公司投标费用和前期费用(施工开办费)及停工损失等其他费用损失暂计3400000元(具体金额以鉴定为准)。5.判令鑫宏鼎公司对双方于2014年1月27日签订的《建设工程施工合同》项下的工程折价或拍卖所得价款在1620241元范围内享有优先受偿权。 诉讼中，鑫宏鼎公司当庭变更诉讼请求第4项为：判令下河公司赔偿鑫宏鼎公司各项损失暂计17590231元，其中③鑫宏鼎公司的合理利润损失7029741元；④鑫宏鼎公司的前期费用(施工开办费)及停工损失等其他费用损失计2419607元(包括前期投建费用损失661807元、备案人员损失34000元、项目管理人员损失1723800元)。 一审法院认定事实：2013年12月13日，下河公司就**县下河乡工业集中区安置房建设项目和**县下河乡造福工程安置小区建设项目进行公开招标。2014年1月15****公司（曾用名****项目管理有限公司）中标上述项目。2014年1月27日，下河公司作为发包人与鑫宏鼎公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，合同约定合同价格形式为固定总价加风险包干，签约合同价为144615488元。合同还对工程内容、工程承包范围、工期、工程质量标准，以及发包人、承包人各自的权利义务等进行了明确的约定。 《建设工程施工合同》签订后，由于涉案工地未能达到开工条件，鑫宏鼎公司数次通过工程联系单的方式指出现场“三通一平”未完成、现场高压线及通信电缆未迁移、工程所在地块征地工作未完成、土地规划手续尚未办理，导致工程无法开工，要求下河公司尽快落实解决上述问题等。下河公司在收到相关工程联系单后并未积极予以回应，也未采取具体的措施予以解决。 2016年1月20日，下河公司、鑫宏鼎公司签订一份《补充协议书》，将涉案工程分为二期进行施工建设，第一期工程为C区造福工程安置小区建设项目，第二期工程为B区工业集中区安置房建设项目，并约定工程履约保证金予以分期退还，同时约定鑫宏鼎公司需在施工许可证办理完成后15内正式开工等。之后，监理单位***正工程项目管理有限公司分别发出C1、C2栋的工程开工令，C1为2016年7月28日，C2为2016年8月6日。鑫宏鼎公司开始着手组织施工建设，期间由于村民阻拦施工问题，C1、C2栋的拨款问题以及B地块的征地、开工问题，鑫宏鼎公司多次以工程联系单或发函的形式向下河公司提出交涉。 2018年11月14日，鑫宏鼎公司通过公证邮寄方式向下河公司发出《关于促进**县下河乡工业集中区安置房建设项目、**县下河乡造福工程安置小区建设项目落实返还履约保证金的函》，要求下河公司退还工程履约保证金，并指出B区工程项目尚不具备开工条件，要求下河公司对于工程项目何去何从予以明确等。过后，鑫宏鼎公司以下河公司未在函件要求的15日内予以答复为由，退出施工场地。 2020年2月24日，下河公司通过公证邮寄方式****公司发出《通知》一份，指出鑫宏鼎公司未按约履行义务，致使涉案项目没法再建设，且鑫宏鼎公司亦向漳州市信访局信访要求退还余下的履约保证金，***宏鼎公司解除双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》。 2014年1月21日，鑫宏鼎公司向下河公司支付履约保证金1447万元。2016年2月3日，下河公司退还履约保证金350万元；2017年9月14日退还履约保证金100万元。 2014年10月30日，下河公司****公司支付文明施工费2063532元。下河公司与鑫宏鼎公司一致确认鑫宏鼎公司已完成的工程价款为4049655元。2016年11月16日下河公司支付工程款1331246元；2016年12月28日支付工程款924000元；2018年2月2日支付工程款174168元。 诉讼中，鑫宏鼎公司自行委托鉴定机构对涉案工地上前期投入的建筑物、设备等进行评估。2020年8月3日，***信土地房地产资产评估有限公司出具一份《资产评估报告》（***资评字[2020]第031号），评估结论为661807元。下河公司对***信土地房地产资产评估有限公司出具的《资产评估报告》无异议。 2020年8月20日，根据鑫宏鼎公司的申请，本院通过摇号方式选定福建平诚工程造价咨询有限公司对怠工损失、合理利润等进行鉴定。2020年12月21日，福建平诚工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》[（2020）***字第12号]，鉴定结果为：1、鑫宏鼎公司的“备案人员”补贴怠工损失为34000元；“项目管理人员”工资怠工损失为1723800元；大型机械怠工损失鉴定总价为0元。2、未施工项目的合理利润（未包含若需要开具发票的税费），分下列三种情况，由法院判定：（1）按投标报价中的利润率2%的鉴定总价为2605032元；（2）按统计局年鉴的年平均利润率8.1%的鉴定总价为11388180元；（3）按鑫宏鼎公司提出的利润率5%的鉴定总价为7029741元。 另查明，鑫宏鼎公司原名为****项目管理有限公司。庭审中，下河公司确认涉案B区地块至今征地工作尚未完成，土地规划手续尚未办理。 一审法院认为，鑫宏鼎公司与下河公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，依法成立并有效，双方均应诚信履行合同约定的各项权利和义务。下河公司未能及时完成现场“三通一平”工作、现场高压线及通信电缆未迁移、工程所在地块征地工作未完成、土地规划手续尚未办理，导致工程无法开工。事后，涉案工程虽然分为二期进行施工建设，但至今为止，涉案B区地块征地工作尚未完成，土地规划手续尚未办理。下河公司的上述行为构成根本性违约，导致鑫宏鼎公司合同目的无法实现，故鑫宏鼎公司主张解除双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》，具有事实和法律依据，予以支持，解除时间为鑫宏鼎公司的起诉状副本送达下河公司之日，即2020年3月25日。因下河公司违约导致涉案合同解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，应承担相应的违约责任：1、退还履约保证金997万元，并赔偿鑫宏鼎公司资金占用费损失，资金占用费损失参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年11月29****公司退场之日起至付清款**日止计付，其中自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。2、支付鑫宏鼎公司合理利润3071579.5元。鑫宏鼎公司主张下河公司应支付尚欠的工程款1620241元和利息以及应支付逾期拨付工程款的利息，还主张对其施工的涉案工程折价或拍卖所得价款在1620241元范围内享有优先受偿权。因鑫宏鼎公司已施工的工程价款4049655元，经下河公司已拨付的工程款2429414元和已支付的文明施工费2063532元对抵，并不存在尚欠工程款的情形，故鑫宏鼎公司该项主张，不予支持。鑫宏鼎公司还主张前期投入损失和相关备案人员、项目管理人员的工资损失等，但该些损失主张已为合理利润损失所覆盖，故不予支持。下河公司辩称涉案工程并未约定具体的开工日期，故其未及时提供涉案工程的开工条件不构成违约，该辩称于情于理不符，不予支持。下河公司还辩解涉案工程已分为二期建设，鑫宏鼎公司未完成一期工程的施工建设而退场构成违约，该辩解缺乏合同依据，也与事实不符，不予采纳。因此，下河公司反诉要求鑫宏鼎公司支付逾期竣工违约金126万元，不能成立，不予支持。至于下河公司诉讼中提出的要求抵扣其代垫的电费27652.53元问题，从下河公司提交的证据材料看，并无法显示该些电费应由鑫宏鼎公司承担，故下河公司要求抵扣电费27652.53元，不能成立，不予采纳。判决： 一、解除原告（反诉被告）中建鑫宏鼎环境集团有限公司与被告（反诉原告）**县下河经济发展有限公司于2014年1月27日签订的《建设工程施工合同》和于2016年1月20日签订的《补充协议书》，解除时间为2020年3月25日。 二、被告（反诉原告）**县下河经济发展有限公司应于本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）中建鑫宏鼎环境集团有限公司履约保证金997万元并支付资金占用费（自2018年11月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至付清款**日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。 三、被告（反诉原告）**县下河经济发展有限公司应于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）中建鑫宏鼎环境集团有限公司合理利润损失3071579.5元。 四、驳回原告（反诉被告）中建鑫宏鼎环境集团有限公司的其他诉讼请求。 五、驳回被告（反诉原告）**县下河经济发展有限公司的反诉请求。 案件本诉受理费193610.4元，由原告（反诉被告）中建鑫宏鼎环境集团有限公司负担78560.4元，被告（反诉原告）**县下河经济发展有限公司负担115050元；反诉受理费8070元，由被告（反诉原告）**县下河经济发展有限公司负担。鉴定费44705元，由被告（反诉原告）**县下河经济发展有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 鑫宏鼎公司向本院提交新证据：案涉项目《招标文件》，证明：1.招标文件P9投标须知载明：施工现场已经具备开工条件。2.招标文件专用合同条款载明：发包人提供施工场地的时间是签订合同后七天内。但是实际上施工现场至今为止不具备开工条件，更未在合同签订后七天内提供，讼争合同未能履行是因为下河公司的违约。 下河公司质证认为，对该证据的关联性存在异议，1.招标文件缺少下河公司**，且招标文件内容与签订合同不一致，应以具体签订的合同和补充协议为准。2.即便该文件是真实的，也不能证明下河公司违约。3.该证据如果存在，应在一审中提交，不应认定为新证据。对于该文件的真实性，下河公司表示在庭后三天内核实。 本院认为，下河公司未在规定的时限内提交对于证据真实性的质证意见，视为其对真实性无异议。对于该证据的关联性，招标文件与建设工程施工合同均为合同的组成部分，且招标文件载明的内容与建设工程施工合同并无矛盾，且双方经招投标程序后签订的正式合同不能背离招标文件，因此招标文件应当作为认定双方权利义务的依据。鑫宏鼎公司在二审中提交该证据，不影响其证据效力。 对于一审认定的事实，鑫宏鼎公司无异议。 下河公司认为，原判决认定其“在收到相关工程联系单后并未积极予以回应，也未采取具体的措施予以解决”错误，下河公司收到鑫宏鼎公司的工程联系单后，对于存在问题积极解决，努力推进。对其余事实无异议。 对双方均无异议的事实，本院予以确认。对其它双方有争议的事实以及二审期间提供的新证据，本院结合双方的诉辩意见一并分析认定。 本案的争议焦点是：一、讼争合同履行过程中的违约方。二、履约保证金是否应计付资金占用费。三、鑫宏鼎公司的合理利润认定依据是否充分。四、下河公司是否应当****公司另行支付前期投入、备案人员和项目管理人员怠工损失。五、鑫宏鼎公司是否应当支付逾期竣工违约金。 一、讼争合同履行过程中的违约方。 本院认为，根据《施工招标文件》第2章“投标须知前附表”中对“施工现场状况及周边环节”的说明，施工现场已经具备开工条件且；且该文件中“发包人提供施工场地和有关资料的时间”为合同签订后7天内。双方订立的《建设工程施工合同》通用条款第2.1条“许可或批准”约定：“发包人应……办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证……因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。”上述约定要求下河公司应当在合同签订后7天内****公司提供符合法律规定和施工条件的施工现场。****公司向下河公司提交的《工程联系单》以及函件可以证明，2014年3月8日起，鑫宏鼎公司就数次通过工程联系单和函件的方式指出现场“三通一平”未完成、现场高压线及通信电缆未迁移、工程所在地块征地工作未完成、土地规划手续尚未办理，导致工程无法开工，要求下河公司尽快落实解决上述问题等。下河公司虽然主张其收到上述问题反映后“积极解决，努力推进”，但并未提供证据证明其就上述问题已予处理并****公司反馈。事实上，《建设工程施工合同》签订于2014年1月27日，但至2020年2月24****公司通知下河公司解除合同，时隔六年B地块的征地工作仍未完成，土地规划手续尚未办理，完全不具备施工所需的前提条件。已经开工的C1、C2栋，根据《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1条的约定，应当按月支付进度款，工程师在接到申请后7条内完成审核签证，发包人在收到工程师签证后28天内完成审批，并在审批后7个工作按照审核审批合格的工程款60%支付进度款。实际履行过程中，鑫宏鼎公司2016年8月开始向下河公司报送月度完成工程量，请求按照60%拨付进度款，其中2016年8月应付进度款为818886元、9月应付进度款为512360元、11月应付进度款为924377元，2017年2月应付进度款为174168元，下河公司于2016年11月16日支付1331246元，2016年12月28日支付924000元，2018年2月2日支付174168元，未能按照合同约定及时支付，尤其是2017年2月的进度款，在鑫宏鼎公司请款一年之后才予以拨付，远远超出拨付时限。 综上，下河公司在履行合同过程中，未能向承包人鑫宏鼎公司提供符合条件的施工现场，部分工程开工后又未能按照合同约定拨付进度款，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定，“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”以及讼争《建设工程施工合同》通用条款第16.1条的约定，“发包人不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的……承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润”，鑫宏鼎公司有权解除合同并要求赔偿停工、窝工等损失。下河公司应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。 二、履约保证金是否应计付资金占用费。 本院认为，根据《履约保证金合同》的约定，鑫宏鼎公司缴纳的保证金在工程竣工验收合格后28天无息退还。本案讼争合同因下河公司的违约行为而解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”鑫宏鼎公司有权要求下河公司在合同解除后退还收取的履约保证金，并自应当退还之日开始计付利息。鑫宏鼎公司于2018年11月14日向下河公司发函要求退还工程履约保证金，并指出B区工程项目尚不具备开工条件，要求下河公司对于工程项目何去何从予以明确等，并要求在15日内予以答复为由。因下河公司未予答复，鑫宏鼎公司自行退出施工场地，以自己的行为表明不再继续履行合同，应视为其向下河公司提出解除讼争合同，因此鑫宏鼎公司发函后满十五日应当认定为合同解除的时间，下河公司应当从此时开始计付履约保证金利息。一审判决以违约方下河公司发出通知的2020年2月24日认定合同解除时间有误。 三、鑫宏鼎公司的合理利润认定依据是否充分。 根据讼争《建设工程施工合同》通用条款第16.1.2条的约定，因发包人违约解除合同的，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。《工程造价鉴定意见书》对未施工项目的合理利润（未包含若需要开具发票的税费），分下列三种情况列明：（1）按投标报价中的利润率2%的鉴定总价为2605032元；（2）按统计局年鉴的年平均利润率8.1%的鉴定总价为11388180元；（3）按鑫宏鼎公司提出的利润率5%的鉴定总价为7029741元。原判决及鉴定意见认为，投标报价中的2%利润率不考虑施工的减少材料损耗、施工管理水平和施工工艺，利润率不完整。本院认为，投标人的投标报价反映的是其对于报价扣除成本后剩余利润的合理预期，即其履行全部合同后可能获得的利益，而合同解除后鑫宏鼎公司获得的可得利益赔偿不应当超出其在签订合同时对可预见获得的利润，因此应当按照投标报价中的利润率来认定未施工项目的合理利润。原判决按照鑫宏鼎公司单方提出的5%利润率来认定可得利益损失，缺乏依据，应当以2%利润率即2605032元认定鑫宏鼎公司的合理利润损失。 下河公司主****公司自身存在未尽到审慎义务的过错，应当对投标报价中的利润率再扣减50%，以确定合理利润损失。本院认为，虽然讼争合同未能明确开工日期，但《建设工程施工合同》中有约定“计划开工日期”2014年5月8日，下河公司应当遵循诚信原则在合理期限内确定开工日期，而不能以此为由无限拖延，更不能将工期拖延的责任归咎****公司。鑫宏鼎公司有理由相信在计划开工日期后下河公司即将下达开工指令，不存在未尽审慎义务的情形。且本案系下河公司未能提供符合条件的施工现场、未能按照合同约定拨付进度款而解除合同，其负有完全的过错，鑫宏鼎公司对于合同解除不存在任何过错。下河公司的主张缺乏依据，不能成立。 四、下河公司是否应当****公司另行支付前期投入、备案人员和项目管理人员怠工损失。 本院认为，鑫宏鼎公司的前期投入661807元是用于建设临时建筑以及购买设备等，属于其应当付出的履约成本，且工程价款中已经包括临时措施费，不能要求下河公司重复支付。但备案人员怠工损失和项目管理人员的怠工损失，属于因违约行为导致工期延长而增加支出的人力成本，应当由违约方予以赔偿，并不能被“未施工项目的合理利润”所涵盖。故鉴定机构以“施工备案登记信息”为依据，且至今相关人员尚挂网备案为由，认定备案人员的怠工损失34000元，依据充分。鉴定机构以鑫宏鼎公司提供的工资发放明细表为依据，确定项目管理人员的怠工损失为1723800元，本院认为，虽然工资发放明细表是鑫宏鼎公司单方制作，下河公司对其真实性亦不予认可，但讼争合同签订于2014年1月27日，监理单位于2016年7月28日、2016年8月6日才分别发出C1、C2栋的开工令，根据《建设工程施工合同》第一部分“合同协议书”第二条“合同工期”的约定，计划开工日期为2014年5月8日，承包人鑫宏鼎公司据此组建项目部，配备项目管理人员是对工程即将开工所作的必要准备，因此鑫宏鼎公司配备13名“项目部管理人员”亦属合理，且鉴定机构认为鑫宏鼎公司提供的工资发放明细表中“项目部管理人员”的工资水平均在市场调查价格以内，怠工损失合理可信，应当予以采纳。综上，原判决认为合理利润损失已覆盖“备案人员”工资损失34000元，且未支持鉴定意见认定的“项目部管理人员”的怠工损失1723800元错误，应予以纠正。 五、鑫宏鼎公司是否应当支付逾期竣工违约金？ 如前所述，讼争合同系因下河公司的违约行为而致无法履行，最终解除合同，应当由其自行承担工程未能如期竣工的责任。下河公司主****公司支付逾期竣工违约金没有事实依据，不能成立。 综上，原判决认定事实和适用法律均有错误，应予以纠正。鑫宏鼎公司和下河公司的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）、（二）**规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市中级人民法院（2020）闽06民初34号民事判决第一、二、五项； 二、撤销福建省漳州市中级人民法院（2020）闽06民初34号民事判决第三、四项； 三、上诉人**县下河经济发展有限公司应于本判决生效后十日内支付上诉人中建鑫宏鼎环境集团有限公司合理利润2605032元。 四、上诉人**县下河经济发展有限公司应于本判决生效后十日内支付上诉人中建鑫宏鼎环境集团有限公司备案人员和项目部管理人员的怠工损失1757800元。 五、鉴定费44705元由上诉人**县下河经济发展有限公司负担。 六、驳回上诉人中建鑫宏鼎环境集团有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费193610.4元，由中建鑫宏鼎环境集团有限公司负担96173.4元，**县下河经济发展有限公司负担97437元；反诉受理费8070元，由**县下河经济发展有限公司负担。二审本诉案件受理费95071.34元，由中建鑫宏鼎环境集团有限公司负担45351.34元，**县下河经济发展有限公司负担49720元；反诉受理费8070元，由**县下河经济发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年四月十四日 书记员　　陈熙隆