商河弘德中学等与济南金乐福物资有限公司债权人代位权纠纷二审13617号金乐福公司民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终13617号

上诉人（原审被告）：商河**中学，住所地商河县。

法定代表人：李建华，校长。

委托诉讼代理人：窦志刚，男，该单位工作人员。

委托诉讼代理人：何德宝，山东商诚律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：济南长兴建设集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人：刘继营，董事长。

委托诉讼代理人：吕晓，男，该单位员工。

被上诉人（原审原告）：济南金乐福物资有限公司，住所地济南市。

法定代表人：黄井水，总经理。

委托诉讼代理人：路光亮，山东尽善律师事务所律师。

原审第三人：济南市历下区城乡基础建设工程处，住所地济南市。

法定代表人：韩堂师，经理。

上诉人商河**中学（以下简称**中学）、济南长兴建设集团有限公司（以下简称长兴公司）因与被上诉人济南金乐福物资有限公司（以下简称金乐福公司）及原审第三人济南市历下区城乡基础建设工程处（以下简称历下工程处）债权人代位权纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2020）鲁0126民初2231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

**中学上诉请求：1、依法撤销山东省商河县人民法(2020)鲁0126民初2231号民事判决，驳回金乐福公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由金乐福公司承担。事实与理由：一、一审法院确定的案由是债权人代位权纠纷，应当按照债权人代位权纠纷来确定法律关系和举证责任的分配，一审法院抛开基础的法律关系，在金乐福公司未提供基础证据的前提下认定金乐福公司主张的代位权成立，证据不足，应予以纠正。根据金乐福公司一审中举证情况，金乐福公司因与历下工程处存在买卖合同关系，形成诉讼，案件经过一审、二审、再审和抗诉，均判决原审第三人历下工程处独立承担还款责任(长兴公司不需要承担还款责任)。即使通过生效的判决书，确认原审第三人长兴公司存在违法分包的事实，金乐福公司也无直接证据证实**中学与原审第三人历下工程处之间存在未结的债权债务关系。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十八条“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”。基于金乐福公司一审中举证的材料看，仅能证明**中学与原审三人长兴公司之间存在未结工程款的问题，**中学与原审第三人历下工程处之间既无合同关系，也无债权债务关系，无直接证据证实原审第三人历下工程处对长兴公司享有到期债权。因此，一审法院片面依据金乐福公司主张“长兴公司和历下工程处对**中学享有到期债权2669298.96元”裁决**中学承担还款责任，明显依据和证据不足，依法应当驳回金乐福公司对**中学的起诉。另本案中，金乐福公司提供的证据材料，无法证实原审第三人历下工程处仍对**中学享有到期债权，一审法院直接判决“第三人济南市历下区城乡基础建设工程处、济南长兴建设集团有限公司与被告商河**中学之间相应的债权债务关系，在原告济南金乐福物资有限公司依据本判决实现的债权范围内消灭”于法无据。二、一审法院在金乐福公司举证不能，也无直接证据证实其主张成立的情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定“原审第三人济南市历下区城乡基础建设工程处所承建的案涉工程已经竣工交付使用，故其对对**中学享有债权请求权”系明显的法律适用错误，应当予以纠正。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第73条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”，基于相关规定，债权人仅能就债务人的次债务人行使代位权。并没有赋予债权人就债务人的次债务人的再次或再再次债务人提起代位权诉讼。抛开金乐福公司是否完成举证责任，一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的实际施工人条款认定**中学需对原审第三人历下工程处承担还款责任均属于扩大了法律适用范围，属明显的法律适用不当。三、一审法院前后逻辑错误。一审法院归纳的争议焦点为：“(一)第三人历下工程处、长兴公司对原告的钢材款是否应当承提带责任；(二)原告主张的代位权是否成立”。一审法院经审查后认为生效的民事判决已经认定长兴公司对历下工程处欠金乐福公司的钢材款不承担连带责任，在第二个焦点问题中又片面地以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，认定长兴公司需要承担还款责任，本身前后逻辑矛盾。综上所述，一审法院事实认定错误，法律适用错误，应予以纠正。

金乐福公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求依法驳回**中学的上诉请求。金乐福公司依据法院生效的判决书确认长兴公司将工程非法转包给历下工程处，历下工程处对**中学享有的到期债权怠于行使权利，在10多年的时间内不履行主张债权的权利，导致**中学无法实现债权，所以**中学行使代位权符合法律规定，且判决书认定**中学向金乐福公司履行完毕相应债务后折抵长兴公司、历下工程处的债权，并未损害**中学的利益。

长兴公司辩称，对**中学的上诉状无异议。

历下工程处未提交陈述意见。

长兴公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回金乐福公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由金乐福公司承担。事实与理由：一审法院判决**中学向金乐福公司承担给付义务，并判决金乐福公司与历下工程处之间，历下工程处、长兴公司与**中学之间债权债务关系在金乐福公司实现债权范围内消灭依据不足。1、金乐福公司基于债权人代位权进行诉讼，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第11条的规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(1)债权人对债务人的债权合法；(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(3)债权人的债权已到期；(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。但是金乐福公司作为债权人提起代位权诉讼不符合上述条件。根据金乐福公司一审举证及一审法院查明的情况，金乐福公司因与历下工程处存在买卖合同关系，形成诉讼，经过一审、二审、再审和抗诉，均判决历下工程处承担责任。**中学与历下工程处之间没有合同关系，金乐福公司亦未提交证据证实历下工程处与**中学之间存在未结的债权债务关系。因此，一审法院认定金乐福公司主张的代位权成立，判决**中学承担给付义务，证据不足，应予纠正。2、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，认定历下工程处对**中学享有债权请求权属于适用法律错误。虽然**中学已经竣工并交付使用，但是金乐福公司未提交证据证明长兴公司与历下工程处之间存有债权债务关系。而且该司法解释只是赋予了实际施工人可以起诉发包人的权利，并不是确定直接由发包人承担责任。而在本案中并不能确定历下工程处对发包人**中学享有债权请求权，一审法院直接认定**中学需对历下工程处承担责任没有依据，亦剥夺了长兴公司对**中学享有的权利。同时，根据《合同法》第73条规定，债权人仅能就债务人的次债务人行使代位权，法律并没有赋予债权人就债务人的次债务人的再次或再再次债务人提起代位权诉讼。因此，一审法院直接判决历下工程处、长兴公司与**中学之间相应的债权债务关系，在金乐福公司依据本判决实现债权范围内消灭”没有法律依据。综上所述，一审法院事实认定错误，法律适用错误，理应予以纠正。上诉意见补充：长兴公司对**中学享有债权，历下工程处与**中学没有债权债务关系，历下工程处对**中学不享有债权。

金乐福公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求依法驳回长兴公司的上诉请求。金乐福公司依据法院生效的判决书确认长兴公司将工程非法转包给历下工程处，历下工程处对**中学享有的到期债权怠于行使权利，在10多年的时间内不履行主张债权的权利导致金乐福公司无法实现债权，所以金乐福公司行使代位权符合法律规定，且判决书认定**中学向**中学履行完毕相应债务后折抵长兴公司历下工程处的债权，并未损害长兴公司的利益。

**中学辩称，同意长兴公司的上诉状意见。

历下工程处未提交陈述意见。

金乐福公司向一审法院起诉请求：1.判令**中学在向历下工程处和长兴公司承担债务的范围内向金乐福公司支付钢材款593668.4元及利息(以179298.6元为基数，自2005年4月28日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；以248812.2元为基数，自2005年5月3日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；以165557.6元为基数，自2005年5月19日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)；2.诉讼费、保全费等费用由**中学承担。

一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。当事人争议的焦点是：（一）第三人历下工程处、长兴公司对金乐福公司的钢材款是否应当承担连带责任；（二）金乐福公司主张的代位权是否成立。

关于争议焦点（一），金乐福公司主张（2006）济民四终字第183号民事判决书和（2007）济民四再终字第4号民事判决书及（2006）槐民初字第106号民事判决书，均认定长兴公司与历下工程处签订协议，名为分包，实为转包，违反了法律规定，施工过程中产生的债权债务长兴公司对包括金乐福公司对历下工程处享有的债权负有连带责任。**中学主张金乐福公司要求两个第三人之间对其就历下工程处享有的债权承担连带清偿责任，与本案涉及的债权人代位权纠纷无关联性。第三人长兴公司主张金乐福公司所提交的数份判决书，金乐福公司均系济南美科特工贸有限公司，之所以判决长兴公司承担连带责任，是因为在上述几个案件中，所涉及的合同加盖了长兴公司刻制的项目部公章，与本案毫无关联性，涉案钢材买卖合同经过一审、二审、再审、抗诉，长兴公司均不承担责任，所以金乐福公司所诉代位求偿权不应得到支持。一审法院认为，金乐福公司与历下工程处的钢材买卖合同纠纷，已经一审法院和二审法院审理并作出生效判决，确认长兴公司对历下工程处欠金乐福公司钢材款不承担连带责任，金乐福公司所提交的（2006）济民四终字第183号、（2007）济民四再终字第4号、（2006）槐民初字第106号民事判决书的判决事项与金乐福公司和历下工程处之间的钢材买卖合同纠纷不具有关联性，故对金乐福公司的主张不予支持。

关于争议焦点（二），金乐福公司主张长兴公司和历下工程处对**中学享有到期债权2,669,298.96元，历下工程处怠于行使权利，导致（2007）商民二重审初字第294号民事判决书，进入执行后因无财产可供执行，终结本次执行程序，金乐福公司有权行使代位权。**中学主张与历下工程处不存在直接的合同关系，也不存在是否结算的问题，金乐福公司要求**中学承担责任依据不足。第三人长兴公司主张与**中学结算后，一直催要工程款，且**中学也支付了部分工程款，所以不存在怠于行使权利的情况。一审法院认为，依据（2006）济民四终字第183号、（2007）济民四再终字第4号、（2006）槐民初字第106号生效民事判决书认定长兴公司承揽被告**中学的工程后违反法律规定转包给历下工程处的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”和第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，历下工程处所承建的案涉工程已经竣工并交付使用，故其对被告**中学享有债权请求权。另外，历下工程处的内资法人登记表显示，该单位已被吊销营业执照处于停业状态，导致金乐福公司起诉历下工程处的（2007）商民二重审初字第294号民事判决，进入执行程序后因历下工程处无财产可供执行而终结本次执行程序，符合《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，故金乐福公司主张代位权成立，应予支持。

综上所述，金乐福公司主张的代位权成立，但其行使代位权的范围应依（2007）商民二重初字第294号生效判决确定的债权及所主张的事项为限，被告**中学在欠付第三人历下工程处、长兴公司工程款2,669,298.96元限额内承担付款责任。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十三条、第十九条、第二十条之规定，判决：一、被告商河**中学于判决生效后十日内给付济南金乐福物资有限公司人民币593,668.4元及利息[该利息根据商河县人民法院（2007）商民二重初字第294号民事判决计算]；二、济南金乐福物资有限公司与第三人济南市历下区城乡基础建设工程处之间，第三人济南市历下区城乡基础建设工程处、济南长兴建设集团有限公司与被告商河**中学之间相应的债权债务关系，在济南金乐福物资有限公司依据判决实现的债权范围内消灭；三、驳回济南金乐福物资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9736元，减半收取4868元，财产保全费5000元，由被告商河**中学负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金乐福公司提交以下证据：证据一，承诺书一份、商河县第二中学与长兴公司的协议书一份、长兴公司与历下工程处的协议书一份（担保单位为**中学），该组证据来源于（2019）鲁0126民初2125号卷宗中。证明：**中学将涉案工程发包给长兴公司后，长兴公司整体将工程转包给历下工程处，印证一审判决书认定的事实；证据二，济南市经侦支队出具的2017年2月26日对**中学校长常宝亭的询问笔录。证明：该项目的具体施工是韩堂师代表长兴公司建设了涉案工程，韩堂师系历下工程处的法定代表人，学校建成后一直是韩堂师与**公司联系付款。

**中学经质证，对证据一的真实性不予认可，其系复印件也没有相应的公章，证明内容**中学不了解。针对证据二，证人应当出庭作证，常宝亭的询问笔录系复印件，对该证据材料的真实性及证明内容不予认可。

长兴公司经质证，对证据一，同**中学的质证意见。协议书系建设单位商河县第二中学与长兴公司签订的施工协议，该协议合法有效，工程承包协议书系长兴公司将部分工程分包给具备资质的历下工程处，在施工过程中长兴公司统一管理财务、技术资料、施工，资料报备不存在违法转包。而且在施工中长兴公司专门设立了长兴公司明德中学项目部，对建设单位负责。承诺书系建设单位与分包单位对于施工责任做出的承诺，与任何第三方无关；对证据二，同**中学的意见。对建设单位**中学而言韩堂师当时是作为长兴公司明德中学项目部负责人的身份履行施工合同，对外韩堂师作为历下工程处法人代表，代表的是历下工程处独立承担责任。而且在该份询问笔录中时任校长的常宝亭已明确说明欠付的是长兴公司的工程款，足以说明历下工程处与**中学没有债权债务关系。本院认为，金乐福公司提交的证据能够证明待证事实，本院予以采信。

本院认为，本案争议焦点为金乐福公司主张的债权人代位权是否成立。（2015）济商终字第255号生效判决认定历下工程处欠付金乐福公司钢材款593668.4元及利息。（2007）济民四再终字第4号判决认定历下工程处应支付济南美科特工贸有限公司（金乐福公司）塔机租赁费。长兴公司对此判决中历下工程处债务承担连带清偿责任。2020年8月9日说明载明：**中学欠长兴公司工程款2669298.96元，**中学在该说明落款处加盖其公章。结合2020年8月10日长兴公司发给**中学的函告书，可以认定长兴公司对**中学享有到期债权。因此，一审判决并无不当。

综上所述，长兴公司、**中学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19472元，由上诉人济南长兴建设集团有限公司负担9736元、商河**中学负担9736元。

本判决为终审判决。

审 判 员　王农泽

二〇二〇年十二月二十一日

法官助理　王　哲

书 记 员　韩卓典