***与**、***民间借贷纠纷一审民事判决书

广东省中山市第一人民法院

民 事 判 决 书

（2015）中一法民一初字第1120号

原告：***，男，1965年3月29日出生，汉族，住中山市石岐区，

委托代理人：蔡丹、张玉香，广东中元（中山）律师事务所律师。

被告：**，男，1968年8月15日出生，汉族，住中山市东区，

委托代理人：莫健环、朱小英，广东皓粤律师事务所律师、实习律师。

被告：***，男，1967年10月21日出生，汉族，住中山市石岐区，

委托代理人：陈广平、潘婳，广东正鸿律师事务所律师。

被告：中山市广厦建筑工程有限公司，住所地中山市宏基路华茂路街3号，组织机构代码71231535-0。

法定代表人：郭建文。

委托代理人：莫健环、朱小英，广东皓粤律师事务所律师、实习律师。

原告***诉被告**、***、中山市广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）民间借贷纠纷一案，本院于2015年3月25日受理后，先由审判员匡勇适用简易程序独任审判，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***委托代理人蔡丹，被告**、广厦公司共同委托代理人莫健环、朱小英，被告***委托代理人陈广平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：原告与被告**、***于2012年5月7日签订《抵押借款合同》，约定被告**向原告借款用于承建中山市俊豪轩酒店建设工程使用，该笔借款按俊豪轩酒店建设工程进度分期付款。被告***还作为保证人提供连带责任保证。双方在《抵押借款合同》中约定：“借款期限以原告第一次发放款之日起计一年，借款人应自放款之日2年内履行还款义务。如被告出现任何违约导致原告以诉讼解决则利息从放款之日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计息。”此后，根据工程进度，原告共分16次支付了5826088.4元。原告放款后，三被告却未按约履行还款义务。经原告多次催告，三被告一直拖欠，至今未能偿还。为此，原告向法院提起诉讼，请求判令：1.三被告连带向原告返还借款本金5826088.4元及利息（利息按人民银行同期贷款利率的四倍计至清偿日止，暂计至2015年3月1日为3505640.5元）；2.三被告承担本案的诉讼费及保全费；3.三被告承担本案原告已支付的调查费585元及律师费306000元。庭审中，原告就其主张的事实理由部分补充如下：原告***与被告**、广厦公司间除了本案的借贷法律关系外，还存在着另一建筑工程施工合同关系，本案借贷关系的发生背景也是因该建设工程施工合同产生的。原告所发包的俊豪轩酒店建筑工程由被告**、广厦公司及中山市第二建筑工程有限公司（以下简称第二建筑公司）承建，按照正常情况下是由原告向被告**、广厦公司支付工程款，但是正因为该工程款的支付存在特殊性，被告**、广厦公司所收取的工程款远远超出工程进度应支付的比例，再加上发包人即本案原告发现被告**、广厦公司有将俊豪轩酒店工程的建筑材料挪用到***所承建的位于中山市南朗榄边商住小区的在建工程的情况，事实上占用了原告的资金，实际占用的资金的额度非常大。广厦公司在2009年7月-2011年12月已经收取了工程款有收据的是21791290元，也有没有收据的是直接支付给供货商，合同的总造价是3500万元。被告在收取21791290元工程款时所建造的工程进度远远低于施工合同关于工程进度款支付方式所约定的条件，加上有挪用建筑材料，所以原告为了保证自己的酒店能够顺利建成，就与**、***签订了抵押借款合同。在合同里约定了借款的金额是暂定500万元，并且借款期限是1年，而且该笔借款是专款专用按照俊豪轩酒店的建设进度分期支付。在法律上说虽然原告同时也负有支付工程款的义务，但是借款合同中借款人的还款义务是有期限的，而且借款用途也是特定的，期限是早于工程款的结算，该份抵押借款合同是三方真实意思表示，并且也实际履行实际放款，因此当借款人不能按照合同约定还款时就应该承担合同中所约定的支付利息的义务，保证人也应该承担相应的还款保证责任。

原告就其主张的事实及诉讼请求在举证期限内向本院提交的证据材料有：1.原、被告身份证复印件；2.《抵押借款合同》；3.借据；4.2014年9月29日快递单及《律师函》；5.发票；6.原告与广厦公司、第二建筑公司签订的《广东省建设工程合同》；7.广厦公司出具的收据及汇款记录；8.借据及相应说明、部分付款记录。

被告**辩称：一、原告***提供的证据资料不足以证明其实际已向被告**支付借款5826088.4元。㈠2009年3月28日，***将中山市港口镇民主社区委员会的名为“箱函工程”承包给广厦公司承建，同年4月23日，***又将俊豪轩酒店工程承包给广厦公司及第二建筑公司承建。两份合同总造价3832万元，合同签订后双方当事人就俊豪轩酒店工程预算造价及具体工程进度款支付作相应补充事项。另据了解，广厦公司与***另有其他工程项目，即同一时期广厦公司与***之间存在多项工程。㈡***提供证据称其从2009年7月至2011年12月向广厦公司支付工程款21791290元是不真实的。根据***提供的证据资料，**就“箱函工程”及俊豪轩酒店工程共收工程款20936767.8元，余17383232.2元未支付，***共提供有**签名并加盖广厦建筑公司公章的借据共15份，但2013年1月6日***出具收回借款收据一份，故14份借款数据金额共计5463588.4元，***称其已支付工程款21791290元及借款5826088.4元，与其提供的证据不符，也与事实不符，***故意夸大工程支付金额，混淆支付款项性质。㈢所有借据均是按***的要求出具的，实际上是**每完成一层楼，按建设工程合同约定，向***申请工程款，***在无**任何委托的情况下，直接将款项支付至施工人员或相应材料商（部分借据下方手写注明款项具体的支付对象，**也提供相对应支付情况单据），剩余部分才转至**账户，而后根据所支付总款额要求出具**签名加盖广厦公司公章的借据，从而换回其直接支付施工费或材料费的单据原件。***未直接向**交付借据所写金额，所支付的款项实为每期工程款。二、《抵押借款合同》不是各方当事人真实意思表示，是无效的。㈠**与***签订的《建设工程施工合同》是包工包料的，即原告无需另行购置相应材料。㈡《抵押借款合同》中特意注明“把所借款项用于中山市俊豪轩酒店工程……”,而《建设工程施工合同》补充内容“8.工程进度款支付方式：……”，即**完工后，依工程进度，***应按《建设工程施工合同》约定支付工程款，**无需借款用于该工程。㈢根据***于2013年1月6日出具的回收借据便条，该便条中“届时清算冲减所在班组工程款”，虽然该行字据被划掉，意为取消，且由***在该字下方签名，但此举更证实***本人亦认为所谓借款实则为工程款的另一种说法，该款实为预付工程款。因此，《抵押借款合同》仅是***控制**的一种方式，在此工程上，依合同约定，**仅需按工程进度即可收取工程款，但***为能更好的垄断**所有事项，而无理的要求**与其签订的。**为能使工程项目顺利完成而不得不签，事实上，**经济良好，无需举债，2012年5月7日后***所“借支”的款项都是应当支付给**的工程款。三、广厦公司不是《抵押借款合同》的当事人，其不存在借款行为，其所收取的款项为每期（层）工程的预付款项，这是***应当履行《建设工程合同》中约定的义务。四、在现实生活中，承建商为该行业的弱势群体，为了顺利收到工程款，一般都接受开发商的苛刻条件，迁就开发商，这也是当前建筑行业的不良市场秩序。综上所述，***诉求的借款实为其应向**支付的工程款，***的诉讼请求无事实和法律依据，应依法驳回***全部诉讼请求。

被告广厦公司辩称：广厦公司没有与***签订任何借款合同，收取的都是每一期的工程进度款。

上列两被告就其答辩意见在举证期限内向本院提交的证据材料有：1.广东省建设工程施工合同4份；2.***支付工程款明细及各方当事人出具的收款收据；3.俊豪轩酒店四至十三层楼面工程进度申请单。

被告***辩称：一、根据***与**、***三方的借款协议可看出，当时借款实际上是一个最高额的担保合同，通过证据来看，原告已将借款出借给广厦公司，并没有支付给**，由于***并未将借款转给广厦公司的事实对担保人***进行通知，所以担保人不承担担保责任，从实际情况来看，这笔钱实际是广厦公司的工程款，而不是借款。二、通过证据显示，***仅看到一个收据未看到资金的交付，无法判断原告实际给付了资金给**，所以担保人仅仅对最高额500万元之内进行担保，而且担保的金额也只能以原告实际支付给**的金额为准，所有证据不能证明***对500万元承担担保责任。三、原告与**的担保物并未进行登记，这是原告自己放弃的权利，且本案的借款保证合同借款期限约定不明，所以，***对于担保是不承担责任。综上所述，原告***请求被告***承担借款的连带担保责任没有法律依据，也没有事实依据，应依法驳回。

被告**就其答辩意见在举证期限内未向本院提交证据。

本案审理过程中，原告***向本院提出财产保全的申请，要求保全**价值相当于9638313.9元的财产，并由原告以其位于中山市港口镇民主村的国有土地使用权[土地证号：国(2011)110198]作诉讼保全的担保。本院经审查后，认为原告的申请符合法律规定，遂于2015年3月26日作出（2015）中一法民一初字第1120-1号民事裁定书，查封了**相应价值的财产。

经审理查明：原告***（甲方）与被告**（乙方）、***（丙方）于2012年5月7日签订一份《抵押借款合同》，约定原告***借款500万元（暂定金额，以实际放款数额为准）给被告**用作俊豪轩酒店建设工程项目，被告**以其自有房屋[中山市莲柏新村十六幢401房，土地证号：中府国用总字第005795、1903737号，房产证号：粤房地证字第××号]向原告做抵押担保，被告***对该笔借款承担连带担保责任，担保期为该笔借款本息清偿之日，并以其位于中山市南朗榄边商住小区的土地及其在建工程[土地证号：国（2002）250864，土地使用面积2013.3平方米；土地证号：国（2002）250888,土地使用面积964.1平方米]做抵押担保。合同还约定“合同抵押借款期间，自甲方第一次放款之日起计1年，该笔借款按中山市俊豪轩酒店工程进度分期支付，乙方自放款之日2年内不能履行债务，甲方有权依照法律规定处分抵押财产”、“如乙、丙方出现任何违约之情形，导致甲方以诉讼解决纠纷，则甲方有权自放款之日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计息”、“违约方如迟延或未履行本合同之任何义务或责任，致守约方以诉讼或其他方式请求违约方履行的，则违约方除应支付借款本金及利息外，还应按借款总额的15%支付违约金给守约方，并应给付守约方因此诉讼或事件而给付或代垫之所有费用，包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、鉴定费、调查费等”。原告自2012年1月21日第一次发放借款后至2013年3月21日将总计5826088.4元的借款分16次发放给被告，并由被告出具了有**签名并加盖广厦公司公章的借据16张。

本院认为：本案系民间借贷纠纷。原告与被告**、***签订的《抵押借款合同》系各方在平等自愿基础上所签订，内容未违反法律法规的强制性规定，本院确认其效力，合同当事人应依合同全面履行自己的义务。被告辩称该合同的签订的目的是原告黄悦轩为控制被告**方便其管理工程项目，并非被告**的真实意思表示，但被告**未提供其受胁迫等表意不真实的有效证据，本院对其辩解不予采信。被告辩称该借款实质为原告应付的工程款，但结合双方提供的证据，并不能反映原告应付工程款的期限与原告发放借款的期限存在一一对应的关系。退一步说，即使该借款为应付工程款，因被告在《抵押借款合同》及借据上签章的行为表明其愿意受双方借贷法律关系的约束，其所主张的原告应付工程款与本案借贷法律关系的性质不同，在被告未提供原告的应付工程款可以本案借款直接抵扣的相应证据情况下，应当认定双方之间存在不同的债权债务关系，本案仅对原告主张的民间借贷法律关系进行处理。庭审中，被告确认已通过不同形式收取了原告主张的借款，即原告***已依《抵押借款合同》的约定履行了放款义务，而被告**未按照约定偿还借款，应当承担偿还借款本金及逾期利息等违约责任，故本院对原告要求被告**偿还借款本金及相应利息的请求，予以支持。但《抵押借款合同》中并未约定借款利息，故被告仅对借款期限届满（2年）后的逾期利息承担责任，对原告要求被告支付借款期限内利息的请求，本院不予支持。对于原告主张的调查费和律师费，由于《抵押借款合同》中已作明确约定，且原告已提供该项费用已实际发生的相应票据，本院予以支持。

对于另两被告连带责任的问题。《抵押借款合同》约定，原告***借款500万（暂定金额，以实际放款数额为准）给被告**用作俊豪轩酒店建设工程项目、被告***对该笔借款承担连带担保责任，担保期为该笔借款本息清偿之日止，即被告***对双方约定期间内**向原告的借款承担最高额保证责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条、第三十七条的规定，被告***应当对借款期间内发生的债权余额计5726088.4元（扣除双方约定的最高额保证期间外发生的10万元债务）承担连带保证责任，对于原告在此范围内的请求，本院予以支持。被告广厦公司并非《抵押借款合同》中的当事人，其在借据上盖章亦非基于保证人身份，根据合同相对性原则，原告要求被告广厦公司对**的债务承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条、第三十七条的规定，判决如下：

一、被告**于本判决发生法律效力之日起七日内向原告***偿还借款本金5826088.4元及逾期利息（利息计算方法：以本金100000元从2014年1月21日起、以本金200000元从2014年5月12日起、以本金920000元从2014年5月22日起、以本金450000元从2014年6月9日起、以本金450000元从2014年6月21日起、以本金800000元从2014年7月25日起、以本金400000元从2014年8月29日起、以本金400000元从2014年9月14日起、以本金350000元从2014年9月20日起、以本金350000元从2014年11月1日起、以本金350000元从2014年11月8日起、以本金243588.4元从2014年11月8日起、以本金100000元从2014年11月23日起、以本金350000元从2014年12月5日起、以本金350000元从2015年1月5日起、以本金12500元从2015年3月12日起，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计至清偿日止）；

二、被告***对上述债务在5726088.4元范围内承担连带清偿责任；

三、被告**于本判决发生法律效力之日起七日内向原告***支付调查费585元及律师费306000元；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费79268元，诉讼保全费5000元，合计84268元（原告已预交），由原告***负担19817元，由被告**、***共同负担64451元（被告负担部分于本判决生效之日起七日内迳付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

审　判　长　匡　勇

代理审判员　杨　丽

人民陪审员　陈晓莹

二〇一五年十月十九日

书　记　员　郭小琪

石丽娜