***与***、杭州巾帼西丽市政园林建设集团有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书

安徽省怀宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0822民初3297号 原告：***，男，1958年4月14日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 委托诉讼代理人：***，安徽省怀宁县马庙镇法律服务所法律工作者。 被告：***，男，1956年3月14日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 委托诉讼代理人：***（***之子），男，居民，住安徽省怀宁县。 被告：杭州巾帼西丽市政园林建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区莲花街262号三层，统一社会信用代码9133010673321492X1（1/9）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被告：中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司，住所地浙江省杭州市中山路275号，统一社会信用代码913301008430342843。 主要负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江劳动律师事务所律师。 原告***与被告***、被告杭州巾帼西丽市政园林建设集团有限公司（以下至判决主文前简称巾帼西丽市政园林建设公司）、被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下至判决主文前简称人保财险杭州分公司）健康权纠纷一案，本院于2019年8月15日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月26日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人***、被告巾帼西丽市政园林建设公司委托诉讼代理人***、被告人保财险杭州分公司的委托诉讼代理人***、证人**、证人**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提起诉讼请求：1．原告因交通事故造成的各项损失包括医疗费15435元、住院伙食补助费2400元（48天×50元/天）、营养费3000元（60天×50元/天）、护理费7408.80元（60天×123.48元/天）、误工费12600元（105天×120元/天）、交通费480元、残疾赔偿金68786元（34393元/年×20年×10﹪）、精神损害抚慰金7000元、鉴定费2100元、车损2000元，共计121209.80元，由三被告按照70﹪共同赔偿84846.86元；2．本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2018年10月15日17时40分，***驾驶属于巾帼西丽市政园林建设公司所有的三轮电动车在安徽省怀宁县高河镇龙山路杨牌垃圾站附近路段与原告所驾驶的二轮电瓶车发生碰撞，致原告受伤，车辆受损。经公安交警部门认定，***负事故主要责任，原告负事故次要责任。原告受伤后被送医治疗，共支付医疗费15435元。***驾驶的三轮电动车在人保财险杭州分公司投保了非机动车第三者责任保险，且事故发生在保险期限内。为维护自身合法权益，原告诉至本院，请求判如所请。 ***在庭审中辩称，1．对事故发生的经过、公安交警部门对事故责任的划分无异议；2．我系巾帼西丽市政园林建设公司员工，事故发生时驾驶车辆清运垃圾，系执行职务行为；3．原告因事故造成的合理损失，我不应承担赔偿责任，应当由保险人按照保险合同约定在保险责任限额内先行赔偿，超过部分应由巾帼西丽市政园林建设公司赔偿。 巾帼西丽市政园林建设公司在庭审中辩称，1．案涉三轮电动车为我公司所有，事故发生时，***驾驶该车，系执行职务行为；2．我公司为案涉车辆在人保财险杭州分公司投保了非机动车第三者责任保险，对原告主张的合理损失，应当按照赔偿责任比例，先行由保险人按照保险合同约定在保险责任限额内予以赔偿；3．人保财险杭州分公司在向我公司签发保险单时，并未交付相关保险条款，更未向本公司履行对免责条款的说明义务，免责条款对本公司不具有约束力。 人保财险杭州分公司在庭审中辩称，1．对本起事故发生的经过、公安交警部门的事故责任认定无异议；2．本公司承保的是非机动车责任保险，对原告主张的合理损失，本公司同意按照保险合同约定和赔偿责任比例予以赔偿，但根据免责条款的约定，精神损害抚慰金、鉴定费和诉讼费，不属于保险责任范围，本公司不同意赔偿；3．原告主张的相关损失项目，部分计算期限过长，部分计算标准过高，应当予以调整。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合当事人的当庭陈述，本院认定事实如下： 2018年10月15日17时40分，***驾驶乘航牌三轮电动车（车架编号为1503343），沿怀宁县高河镇龙山路机动车道由***行驶至龙山路杨牌垃圾站附近路段处，左转弯驶入非机动车道通行时，与由东向西驶出非机动车道原告驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成原告受伤、两车受损的道路交通事故。安徽省怀宁县公安局交通警察大队经勘查，于当日作出第340822420188002105号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定***驾驶行为违反了《安徽省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十四条第三款，负事故主要责任；原告的驾驶行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条的规定，负事故次要责任。 原告受伤后，即被送往安徽省怀宁县人民医院住院治疗，于2018年10月26日出院，共计住院11天。出院诊断为：1．全身多发软组织损伤；2．头部外伤；3．勺状软骨脱位？4．喉上神经麻痹？出院医嘱为：1．转上级医院继续治疗；2．加强营养。原告为此支付医疗费计9342.30元。2018年10月31日，原告再次入住该院治疗，于2018年12月7日出院，共计住院37天。出院诊断为：1．全身多发软组织损伤；2．喉上神经麻痹；3．勺状软骨脱位；4．外伤颈痛。出院医嘱为：1．带药回家继续治疗；2．休息四周，加强营养。原告为此支付医疗费计6092.70元（含感冒灵颗粒费用计14.90元）。前述医疗费用共计15435元（含***垫付费用6000元）。 案涉乘航牌电动三轮车为巾帼西丽市政园林建设公司所有。2017年10月27日，巾帼西丽市政园林建设公司为包括案涉车辆在内共计五部乘航牌三轮电动车向人保财险杭州分公司投保了非机动车第三者责任保险。人保财险杭州分公司承保后向该公司签发了保险单（保单号为PZID201733010000015989）和《非机动车第三者责任保险加保清单》，其中保险单载明：被保险车辆厂牌型号和电动机号信息见清单，险种为非机动车第三者责任保险，累计责任限额为50万元，每次事故绝对免赔额为200元，每次事故责任限额为10万元，保险期限自2017年10月28日至2018年10月27日，特别约定载明：每辆车赔偿限额，全年累计30万元，每次事故10万元（不区分人身伤亡、医疗费、财产损失）。加保清单除载明案涉车辆信息外，还载明了其他车辆信息。 人保财险杭州分公司提供的《中国人民财产保险股份有限公司非机动车第三者责任保险条款》中的“责任免除条款”第六条第八项、第九项载明，任何间接损失、精神损害抚慰金，保险人不负责赔偿。庭审中，人保财险杭州分公司据此主张精神损害抚慰金和鉴定费均属于保险人免责事由，不属于保险人保险责任赔偿范围。巾帼西丽市政园林建设公司抗辩认为，《中国人民财产保险股份有限公司非机动车第三者责任保险条款》属于保险人单方制定的格式条款，投保人不知有该条款存在，人保财险杭州分公司在向其签发保险单时，未将该条款一并送达，更未就“责任免除条款”履行说明义务，该“责任免除条款”对投保人不具有法律效力。对此，人保财险杭州分公司未提供证据证实其已将保险条款送达巾帼西丽市政园林建设公司，并就相关免责条款履行了提示和说明义务。 ***系巾帼西丽市政园林建设公司员工，从事垃圾清运工作。案涉交通事故发生时，***驾驶案涉车辆为巾帼西丽市政园林建设公司清运垃圾，属于执行职务行为。 2019年1月24日，原告以本案纠纷为由向本院提起诉讼，后因故经本院准许撤诉。在该案诉讼过程中，原告向本院提出申请，要求对其伤残等级和“三期”进行***定。 2019年4月1日，安徽正邦***定所根据本院委托，向本院出具了皖正邦[2019]临鉴字第384号《***定意见书》。鉴定结论为：1．原告因交通事故致枢椎齿状突骨折，遗留颈部活动受限，构成十级伤残；2．原告伤后误工期为105日、护理期为60日、营养期为60日。原告为此支付鉴定费2100元。庭审中，各被告对“三期”鉴定结论无异议，但对伤残等级鉴定结论提出异议，认为医疗机构出具的出院记录记载，原告颈部活动尚可，鉴定机构评定原告颈部活动受限构成十级伤残，依据不足。人保财险杭州分公司以此为由提出重新鉴定申请。本院经审查认为，鉴定机构经对原告于2018年10月16日和2018年10月23日在怀宁县人民医院拍摄的颈椎MRI（10410）、颈椎CT（185286）阅片诊断，原告颈枢椎齿状突根部骨折，并结合原告临床表现，据此评定原告构成十级伤残，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，可以作为处理本案的依据，对其证明力，本院予以认定。各被告仅以医疗机构的出院记录否定鉴定结论，依据不足，本院不予采信。人保财险杭州分公司所提重新鉴定申请，理由不能成立，本院不予支持。 本院认为，本案当事人对交通事故发生的经过、公安交警部门对事故责任的认定均无异议，本院对此予以认定。本案争议焦点为：一、原告主张的相关损失是否适当；二、如何确定原告损失的赔偿责任。 一、对原告损失的认定。 1、原告主张的医疗费15435元，有相关医疗机构出具的医疗费发票、费用清单予以证明，本院对此予以认定。但其中感冒灵颗粒费用计14.90元，因与治疗原告伤情无关，本院不予认定。据此，原告主张的医疗费应认定为15420.10元。 2、原告主张的住院伙食补助费2400元（48天×50元/天）、营养费3000元（60天×50元/天），其中，住院天数合计48天（11天＋37天）和营养期限60天，分别有医疗机构出具的出院记录和鉴定机构的鉴定结论予以证实，当事人均无异议，本院予以认定。对于计算标准，应当统一按照40元/天计算。据此，本院认定原告住院伙食补助费为1920元（48天×40元/天）、营养费为2400元（60天×40元/天）。原告主张超出部分，本院不予认定。人保财险杭州分公司主张标准按照20元/天计算，没有依据，本院不予采信。 3、关于原告主张的护理费7408.80元（60天×123.48元/天），其中护理期限60日，有鉴定机构出具的鉴定报告予以证实，当事人均无异议，本院予以认定。计算标准依法应参照安徽省上一年度居民服务业人员日平均工资123.48元计算。据此，原告主张护理费为7408.80元，符合法律规定，本院予以认定。人保财险杭州分公司主张按110元/天计算，没有事实和法律依据，本院不予采信。 4、关于原告主张的误工费12600元（105天×120元/天）。关于误工期限105日，有鉴定机构出具的鉴定结论证实，当事人均无异议，本院予以认定。关于误工费计算标准，证人**和**出庭所作证言，能够证实原告自2018年3月起至受伤之日，一直与**一道跟随瓦工**在建筑工地做小工，按天计酬，由**在每月底结算支付。本院对此予以采信。但根据原告提供的由其自行记录的“工分簿”所反映的出工情况，原告务工不具有连续性（其中自2018年7月1日至8月22日无出工记录），故收入不具有固定性，不足以证实其日平均报酬即为120元，本院酌定为90元/日。据此，原告误工费应计算为9450元（105天×90元/天）。对原告请求超出部分，本院不予认定。误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。法定退休年龄是国家为维护职工合法权益和劳动权利而作出的规定，是国家对职工的一种待遇。但达到退休年龄，并不能作为职工丧失劳动能力的依据，且根据相关法律规定，达到退休年龄后继续从事劳动的，按照劳务关系处理，故职工在退休后按月领取退休金并不影响误工损失的存在。本案中，原告系退休教师，退休后并未丧失劳动能力，现有证据证实其退休后继续从事劳动，其主张误工费，符合法律规定。人保财险杭州分公司以原告已超过法定退休年龄，主张不存在误工费损失，理由不能成立，本院不予采信。 5、关于原告主张的残疾赔偿金68786元（34393元/年×20年×10﹪）。关于伤残等级十级，有鉴定机构出具的鉴定结论证实，本院予以认定。关于赔偿标准，原告系退休教师，又系城镇居民，故原告残疾赔偿金赔偿标准依法应参照安徽省2018年度城镇常住居民人均可支配收入34393元/年计算。原告因本案交通事故造成十级伤残，受伤时未满61周岁，故其主张的残疾赔偿金计算期限和计算方法均符合法律规定。据此，本院对原告主张的残疾赔偿金68786元予以认定。人保财险杭州分公司主张残疾赔偿金标准按照农村常住居民人均可支配收入计算，年限按照19年计算，没有事实和法律依据，本院不予采信。 6、关于原告主张的精神损害抚慰金7000元。原告因事故致身体受到伤害，精神上遭受痛苦的事实客观存在，其要求赔偿精神抚慰***有据。考虑原告在交通事故中的过错大小、伤残程度，结合本地生活水平等因素，原告主张数额过高，本院酌定原告精神损害抚慰金为5000元，原告请求超出部分，本院不予认定。 7、对于原告主张的交通费480元，当事人均无异议，本院予以认定。 8、关于原告主张车损计2000元。原告驾驶的车辆在事故中受损，有公安交警部门作出的《事故责任认定书》载明的事实予以证实，对此，本院予以认定。诉讼中，原告提供有修理机构**出具的修理费发票和维修清单，证实其为维修事故车辆实际支付维修费2030元，现其按照2000元主张车辆损失，本院予以认定。人保财险杭州分公司未及时履行核损义务，在庭审中又未申请鉴定，现以无维修证明为由否定该损失存在，没有依据，本院不予采信。 9、关于鉴定费用。当事人为维护其合法权益，申请对其因交通事故造成其损失等相关事项进行***定，作为其提出具体诉讼请求的依据，并为此向鉴定人支某鉴定费用，属于《诉讼费用交纳办法》规定的诉讼参与人辅助诉讼的费用，应与案件受理费一并由人民法院依法予以确定，不属于当事人请求赔偿的损失范围。 综上，原告损失合计为112864.90元。 二、关于原告损失赔偿责任承担问题。 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和**支出的合理费用，以及因误工减少的收入。第十八条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。本案中，***驾驶案涉三轮电动车在行驶过程中发生交通事故，导致原告遭受人身和财产损害，对此，***应承担侵权赔偿责任。因***系巾帼西丽市政园林建设公司员工，在事故发生时驾驶案涉车辆清运垃圾，属于执行职务行为，由此所造成的事故损失，依法应当由其所属单位即巾帼西丽市政园林建设公司承担赔偿责任，***对外不承担赔偿责任。根据公安交警部门对事故责任的划分，原告承担事故次要责任，***负事故主要责任，当事人对此均无异议，本院对此予以认定。据此，对原告因事故所造成的损失，应由巾帼西丽市政园林建设公司按照70﹪（精神损害抚慰金除外）予以赔偿，其余损失应由原告自行承担。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先***交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，***商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，案涉三轮电动车在人保财险杭州分公司投保的非机动车第三者责任险，具有与机动车商业第三者责任险相同性质，原告据此可以要求人保财险杭州分公司根据保险条款的约定直接予以赔偿。因***负事故主要责任，本案事故发生在保险期间内，故对原告因事故造成的损失，应由人保财险杭州分公司依约按照70﹪先行在非机动车第三者责任保险责任限额内承担理赔责任。对于不属于保险责任或超出保险责任以外的损失，应由巾帼西丽市政园林建设公司按照70﹪予以赔偿。据此，人保财险杭州分公司应赔偿原告各项损失计80365.43元〔（112864.90元－精神损害抚慰金5000元－免赔额200元）×70﹪＋精神损害抚慰金5000元〕，巾帼西丽市政园林建设公司应赔偿原告各项损失计140元（免赔额200元×70﹪）。对***垫付费用6000元，原告依法应当予以返还。 《中国人民财产保险股份有限公司非机动车第三者责任保险条款》属于格式条款，因人保财险杭州分公司未能提供证据证实其就有关鉴定费和精神损害抚慰金等“免责条款”已向巾帼西丽市政园林建设公司履行了提示和说明义务，故该部分“免责条款”对巾帼西丽市政园林建设公司不具有法律效力。人保财险杭州分公司据此主**定费和精神损害抚慰金不属于保险责任范围，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第十七条、第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下： 一、被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告***各项损失计80365.43元。 二、被告杭州巾帼西丽市政园林建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告***各项损失计140元，原告***在领取该款时返还被告***垫付款6000。 三、驳回原告***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计324元，由***负担24元、杭州巾帼西丽市政园林建设集团有限公司负担300元。鉴定费2100元，由中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判员　　方金才 二〇一九年十月八日 书记员　　***