某某财、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘10民终2391号 上诉人（原审原告）：**财，男，1963年11月1日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。 上诉人（原审原告）：***，男，1966年7月4日出生，汉族，住湖南省临武县。 上诉人（原审原告）：***，男，1971年4月18日出生，汉族，住湖南省临武县。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：王当正，湖南民浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年11月9日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。 被上诉人（原审被告）：**，男，1980年2月20日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：**娴，湖南德建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郴州市亿旺环境工程有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区***345号香榭·后525房。 法定代表人：***。 上诉人**财、***、***（以下简称**财等三人）因与被上诉人***、**、郴州市亿旺环境工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2021）湘1002民初2509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。上诉人**财、***，上诉人**财等三人的委托诉讼代理人王当正，被上诉人***、**及其委托诉讼代理人**娴到庭接受调查询问，郴州市亿旺环境工程有限公司经传唤无正当理由未到庭接受调查询问。本案现已审理终结。 **财等三人上诉请求：1.撤销一审判决，改判***、**、郴州市亿旺环境工程有限公司支付**财等三人工程款172317元及利息26235.3元和返还押金10000元，共208552.3元［少算混泥土工程款：格构梁1757.63元／立方-龙骨架780元／立方＝977.63元，977.63元×176.26立方＝172317元；利息计算：按年利率4.35%计算，自2017年10月1日至2021年4月30日止共42个月（之后利息另计），172317元×4.35%÷12×42个月＝26235.3元，以上共计198552.3元］，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由***、**、郴州市亿旺环境工程有限公司负担。事实和理由:一审判决认定事实不清，判决结果错误。1.一审采信了错误的工程造价鉴定结论。郴州同兴工程造价咨询有限公司作出的第二种鉴定结论表格中，擅自将**财等三人实际施工完成的格构梁项目改为案涉合同中的龙骨架，两者单价相差977.63元。2.案涉工程名称为国庆南路延伸段东侧边坡景观工程，该工程内容没有龙骨架项目，只有格构**能进行边坡防护。龙骨架是用来造型、固定结构不带混泥土的纯钢筋等韧性材质制作而成，一般称为“钢筋笼”。格构梁是利用浆砌块石，现浇钢筋混凝土和锚杆、锚索对边坡加以固定，防止滑坡。案涉《施工承包合同书》中约定的龙骨架660元／立方及后来调整为780元／立方的真实意思是不带混泥土的纯“钢筋笼”。格构梁内包括龙骨架。2017年10月18日，**与**财签字确认的工程项目及工程量中，确认了**财实际完成的项目是格构梁。3.案涉《施工承包合同书》是在没有实际图纸的情况下签订的，但是在实际施工中因设计图纸中有格构梁导致工程量发生变更，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定，格构梁的工程价款应当按照2014年湖南省建筑工程消耗量标准及相关计价规定计算工程款。因此，案涉工程造价鉴定意见书第二种鉴定结论第二项“龙骨架780元／立方”应当改为“格构梁1757.63元／立方”，该项工程量为176.26立方，工程款为309799.48元（1757.63元×176.26立方＝309799.48元），每立方少算了977.63元，总共少算了172317元。4.***、**应当返还**财支付的10000元电费押金。案涉工程完工后，***自己工作范围的用电，应自行承担，**财被扣押的电费押金应当由***、**支付给**财。5.证人***已证实***、***是**财的合伙投资人及共同施工人，因此，***、***是本案的适格原告。 ***、**辩称，答辩意见与一审答辩意见一致。1.***、***二人不是本案适格的原告，从签订合同到领取、确认工程款的人均是**财，***、***二人不是合同相对人，也不是案涉工程施工的承包方。2.**财已在***中认可案涉工程总价款是292,483.9元。***、**已支付工程款248,331元，还有44,152.9元未付（包括预留的质保金在内）。而未付质保金的原因是**财承包的工程质保期还没满一年就出现了质量问题。3.案涉工程包工包料，**财诉请的电费押金、材料鉴定费和检测费等，不是***、**收取的，也不应由***、**支付。4.***、**认可290,129.3元的鉴定意见，因为此结论与约定的工程价格和结算结果基本相符。 郴州市亿旺环境工程有限公司未到庭接受询问调查，亦未提交书面答辩意见。 **财等三人向一审法院起诉请求：1.判令***、**立即支付**财等三人欠付工程款299,492.18元；2.判令***、**立即支付工程款逾期利息27,804元（暂按同期银行贷款年利率4.35%自2017年10月10日起计算至2019年11月28日止，期后利息按年利率4.35%计算至全部债务清偿时止，计算式：299,492.18元×4.35%÷365天×983天=35,086元）；3.判令***、**立即支付**财等三人垫付的鉴定费、电费押金、检测费等共计18,910元；以上共计353,488.18元；4.判令郴州市亿旺环境工程有限公司对上述1-3项债务承担连带责任；5.本案诉讼费、财产保全费及鉴定费等由***、**、郴州市亿旺环境工程有限公司负担。 一审法院认定事实：一、2017年5月18日，郴州市亿旺环境工程有限公司（甲方）与***（乙方）签订《合作协议书》，主要约定甲方承接的“国庆南路延伸段东侧边坡景观”工程委托乙方承包施工，合同工期60天。二、2017年4月23日，***、***（甲方、发包方）与**财（乙方、承包方）签订《施工承包合同书》，主要约定：甲方从郴州市槐海服务发展有限责任公司承包一边坡景观工程，甲方愿将部分土建工程分包给乙方完成；工程名称：国庆南路延伸段东侧边坡景观；工程地点：湘南国际物流园区内；承包形式：包工包料、包质量验收合格；承包价格：片石挡土墙220元／ｍ3、钢筋混凝土水沟660元／ｍ3、龙骨架660元／ｍ3、打锚杆85元／ｍ3、其它水沟95元／ｍ3；付款方式：乙方先垫资施工，工程完工时甲方支付乙方工程款80%，工程验收合格后甲方支付工程款到90%，余下10%作为质保金，届满一年后无质量问题下一次性付清。三、2017年6月18日，***、**与**财签订《施工承包合同书》的《补充协议》，约定将《施工承包合同书》中的龙骨架价格增加120元／ｍ3，即为780元／ｍ3，其他条款按照原合同执行。四、**财等三人提交一份2017年10月10日的《工程竣工验收单》，以证明工程名称为“国庆南路延伸段东侧边坡景观工程项目”的项目工程验收合格，郴州市亿旺环境工程有限公司、郴州市槐海服务发展有限责任公司等单位在验收单上**确认。五、2017年11月29日，***、**制作一份《国庆南路延伸段东侧边坡景观工程项目结算清单》，该结算单以《施工承包合同书》《补充协议》中条款约定的结算方式为依据，核定工程款总计292483.9元。***、***作为在场人在该结算单上签名。六、2018年2月5日，**财出具一份《***》，内容为：“本人于2017年4月23日和2017年6月18日分别同***和**签订了湘南国际物流园国庆南路延伸段东侧边坡景观工程的《施工承包合同书》和《补充协议》。本着实事求是和诚信守法的原则，今日，本人***做到如下四点：一、同意2017年10月18日现场核定我方所做的工程量。二、同意2017年11月29日有双方和***、***在场核实的《国庆南路延伸段东侧边坡景观工程项目结算清单》。……”七、2020年10月28日，经**财申请，人民法院依法委托郴州同兴工程造价咨询有限公司对**财与***、**就本案案涉的国庆南路延伸段东侧边坡景观工程进行造价鉴定，并于2021年1月6日作出郴同造鉴字（2020）第05号《鉴定意见书》，鉴定结论：第一种鉴定方法，按施工期间实施的2014年湖南省建筑工程消耗量标准及相关计价规定鉴定结果，国庆南路延伸段东侧边坡景观工程的工程造价鉴定为519601.7元；第二种鉴定方法，按合同约定价格鉴定结果，国庆南路延伸段东侧边坡景观工程的工程造价鉴定为290129.3元。其中，第二种鉴定方法“按合同约定价格鉴定”的依据是《施工承包合同书》和《补充协议》及双方认可的工程量计算该工程的总价。**财支付了鉴定费用9000元。 一审法院认为，一、关于***、***是否是适格的原告。本案中，案涉工程的主要合同《施工承包合同书》和《补充协议》中均无***、***签名，**财等三人也未向人民法院提交***、***二人参与案涉工程的相关证据，故***、***向***、**、郴州市亿旺环境工程有限公司的诉讼主张，不予认定。如***、***与**财之间有争议，可协商或依法另行主张权利。二、关于工程造价的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法均有约定，而郴同造鉴字（2020）第05号《鉴定意见书》第二种鉴定方法“按合同约定价格鉴定”的依据是《施工承包合同书》和《补充协议》及双方认可的工程量计算该工程的总价。故依照法律规定，《鉴定意见书》第二种鉴定方法的结果，即国庆南路延伸段东侧边坡景观工程的工程造价290,129.3元符合当事人的约定，予以认定。三、关于**财诉请的鉴定费、电费押金、检测费等共计18,910元。**财诉请的鉴定费、电费押金、检测费等共计18,910元，双方没有在《施工承包合同书》和《补充协议》中约定是由***方支付，且《施工承包合同书》中约定的承包形式是包工包料，**财要求支付相关费用没有事实和法律依据，不予认定。四、关于**财实际领取款项的数额。一审庭审中，***、**向法庭提交收条、支付凭条、领条的证据，拟证明已经就案涉工程向**财支付了248,331元，还有44,152.9元未付（包括预留的质保金在内）；**财称“有些款项写了领条但实际没有领取，实际领取的金额是237,280元。”一审法院认为，当事人对自己的主张应当提供证据证明。庭审中，***、**提交了相关收条、支付凭条、领条等证据证明支付的工程款项。**财未否认该证据的真实性，称“写了领条但实际没有领取”，但未向法庭提交相关证据证明，也没有做出合理说明，故对**财的陈述不予认定；***、**向法庭提交相关支取凭证证明领取的款项是248,331元，予以认定。五、关于郴同造鉴字（2020）第05号《鉴定意见书》9000元鉴定费用的分担。郴同造鉴字（2020）第05号《鉴定意见书》是经当事人申请，人民法院依法委托作出的鉴定结论，9000元鉴定费用是为查明本案事实支出的必要费用。**财已领取的款项是248,331元，鉴定结果是290,129.3元，双方应按比例分担鉴定费用。***应对未付部分按比例分担鉴定费用1297元，**财等三人自行分担7703元。六、关于造价工程款的数额与利息计算的认定。本案国庆南路延伸段东侧边坡景观工程的竣工验收日期是2017年10月10日，已领取的款项是248,331元，案涉工程的工程造价是290,129.3元。一审法院认为，应当按照《施工承包合同书》的约定，在竣工验收日“支付工程款到90%，余下10%作为质保金，届满一年后无质量问题下一次性付清”。故工程验收时欠付的工程款是12,785.37元（290,129.3元×90%-248,331元）[利息应从2017年10月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%付至清偿之日止]，欠付的质保金为29,012.93元（290,129.3元×10%）[利息应从2018年10月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%付至清偿之日止]。***、**提交的照片证据不能充分证明是案涉工程的质量问题（无拍摄时间），**财亦不予认可，对***、**称扣押质保金的抗辩理由，不予采信。综上，一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。郴州市亿旺环境工程有限公司经人民法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响人民法院依据查明的事实依法作出裁判。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”**财与***、**签订的《施工承包合同书》及《补充协议》系双方真实意思表示，依照相关法律规定，双方均应按照合同的约定结算工程价款。根据庭审查明的事实及《鉴定意见书》中依据合同约定得出的鉴定结论，***、**应向**财支付工程款12,785.37元、质保金29,012.93元及逾期之日开始计付的利息，并按比例分担鉴定费用1297元。**财诉请中超过的部分，不予支持。郴州市亿旺环境工程有限公司作为案涉工程转包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人**财承担连带清偿责任。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告***、**于本判决生效后十日内，向原告**财支付工程款12,785.37元（利息以12,785.37元工程款为基数，从2017年10月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%付至清偿之日止）；二、被告***、**于本判决生效后十日内，向原告**财支付质保金29,012.93元（利息以29,012.93元质保金为基数，从2018年10月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%付至清偿之日止）；三、被告***、**于本判决生效后十日内，向原告**财支付鉴定费1297元；四、被告郴州市亿旺环境工程有限公司对上述一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回原告**财的其他诉讼请求；六、驳回原告***、***的起诉。如果被告***、**、郴州市亿旺环境工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6602元，由原告**财承担5797元，被告***、**、郴州市亿旺环境工程有限公司承担805元。” 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，1.案涉《施工承包合同书》第八条第四项载明：施工的用水用电条件由甲方（***、***）协调解决，但费用由乙方（**财）承担。2.因案涉工程用电需要，**财向案外人马自达公司支付了10,000元电费押金。3.**财在二审中陈述案涉工程开始施工的时间为2017年4月17日。4.案涉《补充协议》载明“2017年6月18日上午发包方***、**与承包方**财双方一起就2017年4月23日双方签订的施工合同书中第四条承包价格龙骨架660元/m3经双方协商达成一致意见：骨架格构梁每立方增加120元/m3，即由合同价660元/m3调整为每立方780元/m3,其他条款按原合同执行。”5.2017年10月18日，**财、**双方签字确认工程量的单据中载明：“二、骨架格梁，1.格构**、底梁：168.6m×0.5×0.5=42.15m3，2.主梁230.7m-5.2m=225.5m,225.5m×0.7×0.5=78.93m3，3.支梁273.89m×0.5×0.4=54.78m3,4.挡水槽：640m×0.1×0.1=6.4m3，合计182.26m3-6m3=176.26m3”。 本院认为，案涉建设工程施工合同的相关法律事实发生于民法典施行前，本案应适用民法典施行前的法律和司法解释的规定。**财与***、**签订的案涉合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。一审判决对案涉合同的性质、效力认定正确。本案争议的焦点是：一、***、***是否为本案适格的原告；二、一审判决认定***、**应支付的工程款、质保金以及利息是否正确；三、案涉10,000元电费押金是否应由***、**予以退还。 关于争议焦点一。本案中，案涉工程的《施工承包合同书》和《补充协议》中的双方当事人为**财与***、**，案涉工程相关的工程量确认单及工程款收款单据上为**财签名，根据合同相对性原则，一审判决认定***、***不具备本案原告主体资格，并无不当。 关于争议焦点二。**财主张其实际施工项目格构梁应当按1757.63元/m3的标准计算，一审判决将格构梁认定为龙骨架按780元/m3的标准计算工程款错误，并以此工程款计算的质保金以及利息也是错误的。本院认为，一审判决认定案涉工程款为290,129.3元，扣除已支付工程款后，***、**还应向**财支付工程款及质保金和利息的数额正确。理由如下：1.案涉《施工承包合同书》中约定龙骨架的价格为660元/m3，案涉《补充协议》中约定“施工承包合同书中龙骨架660元/m3经双方协商达成一致意见：骨架格构梁每立方增加120元/m3，即由合同价660元/m3调整为每立方780元/m3”。由此可知，***、**与**财在合同中所称“龙骨架”“骨架格构梁”是一个概念。2.**财陈述案涉工程开始施工时间为2017年4月17日，《补充协议》的签订时间为2017年6月18日，签订补充协议时案涉工程已经开始施工，双方在补充协议中并未增加工程项目，仅将骨架格构梁的价格增加为780元/m3，并约定其他条款按原合同执行。同时，**财提交的证据也不能证明其与***、**就案涉工程增加了其他项目。3.案涉合同合法有效，双方当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务。一审法院根据**财的申请，依法委托郴州同兴工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，鉴定机构根据双方签字认可的工程项目和工程量及现场核查情况，按合同约定单价计算得出案涉工程的工程造价为290,129.3元。一审法院采信该鉴定结论符合合同约定，并无不当。4.***、**提交的领条、银行交易记录等证据能证明其已支付工程款248,331元，一审法院根据***、**支付工程款的情况及《施工承包合同书》中约定的付款方式，认定***、**还应向**财支付工程款12,785.37元（利息以12,785.37元工程款为基数，从2017年10月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%付至清偿之日止）、质保金29,012.93元（利息以29,012.93元质保金为基数，从2018年10月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%付至清偿之日止），并无不当。具体计算方式一审法院已详细阐述，本院不再赘述。 关于争议焦点三。本案中，**财因案涉工程施工需要，向案外人马自达公司支付了10,000元电费押金，根据案涉《施工承包合同书》约定，工程施工的电费由**财承担，故**财请求***、**返还其电费押金的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，**财等三人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4428元,由上诉人**财、***、***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十一月十一日 法官助理　曹　晰 书 记 员　高幸丽 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。